Oberverwaltungsgericht NRW, 5 A 522/17

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen internationalen Verkehrsflughafen. Die Beteiligten streiten um die Vergütung für die Nutzung von Räumlichkeiten und Flächen auf dem Flughafengelände durch die Beklagte zur Wahrnehmung ihrer grenzpolizeilichen Aufgaben. Die Klägerin wendet sich gegen einen den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2009 betreffenden Rückforderungsbescheid und macht weitergehende Zahlungsansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 geltend.

Die Beklagte nutzte auf dem Gelände der Klägerin ab Juli 2005 einen Dienstverrichtungsraum (Raumbezeichnung T.1.59.1.) und zwei Passkontrollboxen in Terminal 1 sowie einen Technikraum (L.2.12) und drei Passkontrollboxen in Terminal 2.

Am 12. Januar 2006 fand im Hinblick auf die Nutzung weiterer Räume ab Mitte 2006 vor Ort eine Besprechung zwischen Vertretern der Klägerin und der Beklagten statt. Darüber wurde unter dem 30. Januar 2006 ein von den Besprechungsteilnehmern unterschriebenes Protokoll angefertigt. Hierin heißt es unter anderem:

"Die Räumlichkeiten wurden von den Besprechungsteilnehmern besichtigt. Folgende Absprachen wurden getroffen:

1. Dienstverrichtungsraum (Terminal II, Raum L.2.73):

(…) Die Beteiligten sind sich zudem darüber einig, dass zusätzlich zu den vorgenannten anteilsmäßigen Herstellungskosten des Dienstverrichtungsraumes monatliche Mietkosten in Höhe der Selbstkosten zu erstatten sind. Voraussichtlich liegen die Kosten bei mindestens 28 Euro/qm; die Mietwertermittlung wird durch die Finanzbuchhaltung der G. durchgeführt. Die BPol weist darauf hin, dass sie voraussichtlich zunächst lediglich die bisher für das Terminal I berechneten Kosten i.H.v. 15,04 Euro, die seinerzeit durch die OFD festgestellt wurden, überweisen wird. Diesen Zahlungseingang wird G. vorerst akzeptieren. Die Beteiligten sind sich einig, dass dem G. jedoch tatsächlich die festgestellten Selbstkosten zustehen. Die bis zum Zeitpunkt der Prüfung auflaufenden Forderungen zwischen den gezahlten 15,04 Euro und dem letztendlich festgestellten LSP-Preis ist im Anschluss an die Prüfung durch die OFD bzw. die Bundespolizei zu zahlen. Die Differenz wird nachträglich als Einmalzahlung ausgeglichen. Die Behörde wird eine Feststellung der Selbstkosten für das Terminal II bei der OFD veranlassen.“

Unter Ziffer 2 (weitere Dienstverrichtungs-/Sozialräume auf der Galerie Terminal II) ist u.a. festgehalten: „Zu den Kosten gilt das obig unter „1“ ausgeführte". Unter Ziffer 4 (Kontrollboxen) wird ausgeführt „Die fünf Kontrollboxen werden bereits durch die BPol genutzt. Auch hier werden zukünftig entsprechende Mietkosten angesetzt“.

Am Ende des Protokolls heißt es:

"Die Besprechungsteilnehmer waren sich einig, die gefundenen Lösungen schnell und konstruktiv umzusetzen, bzw. eine alsbaldige Abstimmung in den Häusern wie besprochen herbeizuführen. Die BPol wies darauf hin, dass spätestens zu Beginn der WM im Mai der Dienstverrichtungsraum fertig gestellt sein sollte."

Unter dem 28. April 2006 wurde zwischen den Parteien eine mit „Mietvertrag mit einer Flughafengesellschaft (§ 62 BPolG)“ überschriebene Vereinbarung bezüglich der seit dem 1. Juli 2005 von der Beklagten genutzten zwei Räume (Dienstverrichtungsraum T1.59.1 in Terminal 1 und Technikraum L.2.12 in Terminal 2) und der Flächen für fünf Kontrollboxen geschlossen.

Die Präambel lautet:

(1) Die Flughafengesellschaft stellt die zur Durchführung der Aufgaben der polizeilichen Kontrollen (und zur Wahrnehmung der Aufgaben der Luftsicherheit) auf dem Flughafen G. erforderlichen Räume, Flächen und Einrichtungen gemäß § 62 Abs. 3 (und 4) Bundespolizeigesetz (BPolG) gegen Erstattung der Selbstkosten zu Verfügung.

(2) Mit diesem Vertrag werden die sich hieraus ergebenden Rechtsbeziehungen geregelt.

In § 3 Abs. 1 und 2 der Vereinbarung heißt es:

"Der Bund erstattet für die nach § 1 überlassenen Räume, Flächen und Einrichtungen die der entstehenden Selbstkosten, wie sie von der Flughafengesellschaft errechnet und vom Hauptzollamt für Prüfungen der Oberfinanzdirektion N. bestätigt werden. Dies gilt auch für die dem Bund nach Abschluss dieser Verträge zu überlassenden Räume, Flächen und Einrichtungen in Gebäuden und Bauteilen, die anstelle der bestehenden Bauteile treten.

(2) Bis zur Neuberechnung der Selbstkosten sind vom Mieter monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von: 591,97 € zu leisten."

Unter „Nebenabreden“ heißt es:

„Dieser Vertrag wird unter dem Vorbehalt der Feststellung des Selbstkostenpreises durch die örtlich zuständige OFD N. geschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt wird je qm eine Abschlagszahlung in Höhe von 15,04 Euro im Monat geleistet. Darüber hinaus sind sich beide Vertragsparteien darüber einig, dass dieser Vertrag mit dem Bezug des neuen DVR außer Kraft gesetzt wird. Eine Kündigung ist nicht erforderlich. Danach wird ein neuer, den geänderten Rahmenbedingungen angepasster, Vertrag geschlossen.“

Am 31. Mai 2006 wurden der Bundespolizei ein Dienstverrichtungsraum (L2.73) und ein Büro-/Aufenthaltsraum (A2.14.1) in Terminal 2 übergeben. Im Oktober 2006 bezog diese zudem einen Umkleideraum in Halle 2 (E 05). Im Zeitraum zwischen Juli 2005 und Juni 2009 stellte sich die Raumnutzung durch die Bundespolizei damit wie folgt dar:

Dienstverrichtungsraum T1.59.1	Terminal 1	9, 63 qm	1. Juli 2005 - 31. Mai 2006
2 Passkontrollboxen T.1.59	Terminal 1	je 3,61 qm	1. Juli 2005 - 30. Juni 2009
3 Passkontrollboxen T.2.12.4	Terminal 2	je 4 qm	1. Juli 2005 - 30. Juni 2009
Technikraum L.2.12	Terminal 2	10,51 qm	1. Juli 2005 - 30. Juni 2009
Büroraum L.2.73	Terminal 2	30,95 qm	1. Juni 2006 - 30. Juni 2009
Büro-/Aufenthaltsraum A.2.14.1	Terminal 2	24,10 qm	1. Juni 2006 - 30. Juni 2009
Umkleideraum E 05	Halle 2	18,92 qm	1. Okt. 2006 -30. Juni 2009

Eine "Überlassungsvereinbarung – nach § 62 Bundespolizeigesetz (BPolG) –", die rückwirkend zum 1. Juni 2006 in Kraft treten und sowohl die Räumlichkeiten in Terminal 1, Terminal 2 und Halle 2 erfassen sollte, wurde von der Beklagten zwar unter dem 10. September 2008 vorgelegt, von der Klägerin aber nicht unterschrieben.

Ungeachtet des Nichtzustandekommens dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte ab dem 1. Juni 2006 monatlich einen Betrag von 15,04 Euro/qm für alle überlassenen Räume und Flächen mit Ausnahme des Umkleideraums in Halle 2 (genutzt ab 1. Oktober 2006), für den 12 Euro/qm im Monat gezahlt wurden.

Auf Ersuchen der Bundespolizei führte der Prüfdienst des Hauptzollamtes Düsseldorf (im Weiteren Hauptzollamt) in Amtshilfe eine Prüfung der Selbstkosten für die überlassenen Flächen im Abrechnungszeitraum 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2009 durch. Das Hauptzollamt erstellte unter dem 2. Dezember 2009 den abschließenden „Bericht über die Prüfung bei der Firma Flughafen G. “. Bezüglich der einzelnen genutzten Räume/Flächen führt der Prüfbericht aus:

Halle 2 (Umkleideraum 18,39 qm)

Diesen Raum biete die Klägerin der Bundespolizei nach interner Kostenermittlung für 12,00 Euro/qm an. Dabei handele es sich nicht um die Selbstkosten der Klägerin, sondern um den allgemeinen Mietzins, den die Klägerin ihren Mietern im alten Gebäudebestand am Flughafen berechne. Aufgrund der Geringfügigkeit der Fläche sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Wirtschaftlichkeit von einer Berechnung der Selbstkosten für diesen Raum abgesehen worden, zumal seitens der Klägerin keine eigene Kalkulation der Selbstkosten für die Halle 2 vorgelegt worden sei. Es sei ein Vergütungssatz auf Basis der für die Zollverwaltung ermittelten Selbstkosten der Halle 6/alte Fracht angemessen und könne auf die Halle 2 übertragen werden. Hierauf basierend wurde – unter Berücksichtigung eines Substanzerhaltungszuschlags für Gebäude und Heizung – ein Selbstkostensatz von 8,23 Euro/qm errechnet (Anlage 1 des Prüfberichts).

Terminal 1 (Dienstverrichtungsraum 9,63 qm, 2 Passkontrollboxen je 3,61 qm)

Die Selbstkosten könnten auf der Basis des für die Zollverwaltung ermittelten Selbstkostensatzes errechnet werden. Gegenüber der bisherigen Kalkulation von monatlich 15,04 Euro/qm ergebe sich nunmehr unter Berücksichtigung eines Substanzerhaltungszuschlags und angesichts der bereits vollständig abgeschriebenen Heizung ein niedrigerer Satz von 13,05 Euro/qm je Monat (Anlage 2 des Prüfberichts).

Terminal 2 (Büroraum 24,10 qm, Serverraum 9,68 qm, Dienstverrichtungsraum 30,95 qm, 3 Passkontrollboxen zu je 4 qm)

Die Klägerin habe vier Kalkulationen ihrer Selbstkosten für das Terminal 2 für die Jahre 2006 (38,38 Euro/qm/Monat), 2007 (37,42 Euro/qm/Monat), 2008 (36,46 Euro/qm/Monat) und 2009 (35,50 Euro/qm/Monat) vorgelegt. Dort seien u. a. kalkulatorische Zinsen i. H. v. 6,5% auf Basis der Restwertmethode, kalkulatorische Abschreibungen für 34 Jahre Nutzungsdauer und ein Unternehmerwagnis i. H. v. 4% enthalten. Diese Ansätze seien bezüglich der kalkulatorischen Zinsen auf 6%, bezüglich der kalkulatorischen Abschreibungen auf die Nutzungsdauer von 40 Jahren und bezüglich des Unternehmerwagnisses auf 0% zu korrigieren. Nach Ansicht der Prüfer sei eine Kalkulation des Terminals 2 aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Wirtschaftlichkeit nicht durchzuführen. Gemäß § 62 BPolG seien Selbstkosten nicht für Einrichtungen zu vergüten, die ohnehin benötigt würden oder über das Maß hinausgingen, das für die Bundespolizei üblich sei. Letzteres sei hier bezüglich des Terminals 2 im Hinblick auf die Art der Konstruktion bzw. Bauausführung der Fall. Beispielhaft dafür seien:

- moderne Architektur aus Kombination aus „High-Tech und High-Touch“,

- zweigeschossige Abflughalle mit vorgelagertem Büroriegel,

- Büroriegel mit Ticketschaltern, Ladenlokalen, Gastronomie und Büros,

- 25 Meter tiefes und 130 Meter langes Flügeldach über der Vorfahrtfassade, gestützt von 12 schlanken Säulen,

- große Glasfassade mit großen Fensterfronten,

- Dachverglasung in Stahl-Glas bzw. Aluminium-Glas-Bauweise mit Shed-Oberlichtern,

- großzügig gestaltete, elektrisch betriebene Drehtüren in der Vorfahrtpassage,

- Deckenhöhe von 10 Metern im Erdgeschoss,

- großzügige Wartebereiche mit edler Bestuhlung.

Eine Rückrechnung auf eine bundespolizei-/zollübliche Bauart und Ausstattung sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Wirtschaftlichkeit nicht sinnvoll, zumal die Bundespolizei im Terminal 2 lediglich 0,62% der vermietbaren Flächen nutze. Auch das Verhältnis innerhalb der Nutzflächen des Terminals 2 spiegele nicht die bundespolizeiüblichen Verhältnisse an einem Verwaltungsgebäude wieder, da rund 70% der Hauptnutzfläche als Warte- und Aufenthaltsbereiche genutzt würden. Es sei ein Vergütungssatz auf Basis der ermittelten Selbstkosten der Zollverwaltung in der Halle 14/neue Fracht unter Anwendung der Restwertmethode hinsichtlich der kalkulatorischen Zinsen angemessen; das Ergebnis könne auf das Terminal 2 übertragen werden. Damit werde auch der Tatsache Rechnung getragen, dass das Terminal 2 ebenso wie die Halle 14 ohne Zuschüsse der öffentlichen Hand errichtet worden sei. Aufgrund der entsprechend durchgeführten Vergleichsrechnung ergab sich ein Selbstkostensatz i. H. v. 13,87 Euro/qm/Monat (Anlage 3 des Prüfberichts).

Mit Schreiben vom 10. März 2010 teilte die Klägerin mit, dass sie den Prüfbericht nicht anerkenne. Grundlage für die Überlassung der Räumlichkeiten seien die – privatrechtlichen – Vereinbarungen aus der Besprechung vom 12. Januar 2006. Zudem habe eine Prüfung der im Terminal 2 genutzten Räume nicht stattgefunden. Die schlichte Übertragung von Selbstkosten der Halle 14 auf ein ganz anderes Gebäude sei nicht zulässig. Mit Schreiben vom 20. September 2011 machte die Klägerin zudem gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Mietzinszahlungen in Höhe von 95.117,20 Euro für die Nutzung von Räumlichkeiten in Terminal 2 im Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2010 geltend. Durch die mündlichen Absprachen vom 12. Januar 2006 und deren schriftliche Bestätigung vom 30. Januar 2006 sei ein zivilrechtlicher Vertrag zustande gekommen. Hiernach seien monatliche Mietkosten in Höhe der Selbstkosten zu erstatten. § 62 Abs. 3 BPolG werde nicht erwähnt. Aus dem Vertrag ergebe sich eine bestimmbare Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses für die in Terminal 2 überlassenen Räume und Flächen in Höhe der tatsächlich festgestellten Selbstkosten, voraussichtliche Kosten bei mindestens 28 Euro/qm. Demnach sei ein Mietzins zu zahlen, der für die Jahre 2006 bis 2010 zwischen 38,38 Euro/qm (2006) und 34,54 Euro/qm (2010) liege. § 62 Abs. 3 BPolG sei zudem deshalb nicht einschlägig, weil die Raumnutzung durch die Bundespolizei nicht erforderlich im Sinne dieser Vorschrift sei. Sämtliche Aufgaben der Bundespolizei könnten nämlich gemäß § 68 Abs. 1 BPolG auf die Zollverwaltung übertragen werden, was bis Juli 2005 auch der Fall gewesen sei.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 hörte die Beklagte die Klägerin in Bezug auf die beabsichtigte Rückforderung von Überzahlungen i. H. v. 7.260,22 €, mit Schreiben vom 23. Februar 2012 zu einem weiteren Rückforderungsbetrag von 1.363,58 Euro an.

Mit Bescheid vom 14. Mai 2012 setzte die Beklagte für den Abrechnungszeitraum 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2009 die Selbstkosten für die genutzten Flächen/Diensträume in Halle 2 auf 8,23 Euro/qm, in Terminal 1 auf 13,05 Euro/qm und in Terminal 2 auf 13,87 Euro/qm fest (Ziffer 1). Der Antrag auf Zahlung von über die genannten Selbstkosten hinausgehender Erstattung für den genannten Zeitraum wurde abgelehnt (Ziffer 2). Weiterhin wurde festgestellt, dass für den genannten Zeitraum eine Überzahlung von Selbstkosten in Höhe von 8.623,66 Euro vorliege (Ziffer 3). Die Klägerin wurde aufgefordert, diesen Betrag binnen vier Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides zu erstatten (Ziffer 4). Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Erstattung der Selbstkosten sich nach § 62 Abs. 3 BPolG richte; im Übrigen verwies sie auf die Prüfung der Selbstkosten durch das Hauptzollamt. Ein Anspruch auf weitergehende Zahlungen bestehe nicht. Es sei kein privatrechtlicher Mietvertrag abgeschlossen worden. Die Besprechung vom Januar 2006 habe nur dazu gedient, den Bedarf der Bundespolizei zu klären, damit die Klägerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung habe nachkommen können. In keinem Fall hätten über § 62 Abs. 3 BPolG hinausgehende Verpflichtungen eingegangen werden sollen. Dazu hätte auch keiner der Anwesenden die Kompetenz gehabt. Der Verweis auf die durch die Oberfinanzdirektion festgestellten Selbstkosten bzw. den Preis nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP-Preis) zeigten, dass es nicht um mietvertragliche Vereinbarungen, sondern um Erstattungen auf der Grundlage des § 62 Abs. 3 BPolG gegangen sei. Die Erstattung richte sich auch nicht nach § 62 Abs. 4 BPolG. Die Räume bzw. Flächen seien ausschließlich zur Wahrnehmung der Aufgaben nach den §§ 1 bis 4a BPolG in Anspruch genommen worden. Wegen der Überzahlungen ergebe sich ein öffentlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch entsprechend §§ 812 ff. BGB.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2014, zugegangen am 21. März 2014, zurückgewiesen wurde.

Gegen den Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 hat die die Klägerin am 17. April 2014 Anfechtungsklage erhoben. Am 22. April 2014, dem Dienstag nach Ostern, hat sie die Klage erweitert und die Verurteilung, hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von 95.117,20 Euro für die Nutzung der Räume und Flächen im Terminal 2 im Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2010 zuzüglich Zinsen begehrt. Zur Begründung hat sie – auch unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 20. September 2011 – im Wesentlichen geltend gemacht, die Festsetzung der Selbstkosten und die Rückforderung hätten nicht durch Verwaltungsakt erfolgen dürfen. Es fehle insoweit an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage; § 62 Abs. 3 BPolG komme als solche nicht in Betracht. Zudem bestehe auch der Sache nach kein Rückforderungsanspruch. Vielmehr habe sie einen weitergehenden Zahlungsanspruch. Dieser basiere auf der schriftlich getroffenen Vereinbarung vom 12. Januar 2006 / 30. Januar 2006. Darin fänden sich Festlegungen für einen Mindestmietzins von 15,04 Euro/qm, wobei einvernehmlich bekundet und verschriftlicht worden sei, dass die Selbstkosten sehr wahrscheinlich 28,00 Euro/qm erreichen, gegebenenfalls auch überschreiten würden. Hinsichtlich Terminal 2 verweigere die Zollverwaltung eine genaue Sachverhaltsermittlung; dies mache den Prüfbericht im Ergebnis wertlos. Die Unwirtschaftlichkeit der Ermittlung der Selbstkosten sei kein Argument für die gewählte Vorgehensweise, man hätte dann eine Pauschale gemäß § 62 Abs. 5 BPolG vereinbaren können. Eine Beschränkung der Selbstkostenerstattung auf die bundespolizeiüblichen Kosten sei zudem den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu entnehmen; § 62 Abs. 3 BPolG komme daher nicht zur Anwendung. Im Übrigen gebe es auch bei der Bundespolizei repräsentative Gebäude. Am Flughafen E. zahle die Beklagte – nach Kenntnis der Klägerin – die ortsübliche Vergleichsmiete, weshalb sie sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe. Laut Protokoll vom 30. Januar 2006 seien andere preiswertere Räume ohne konkrete Begründung abgelehnt worden, daher komme eine Kürzung der Selbstkosten nach § 62 Abs. 3 Satz 3 BPolG nicht in Betracht. Auf die Bundespolizeiüblichkeit könne nicht Rücksicht genommen werden, wenn die Bundespolizei sich selbst spezifische, besonders ausgestattete und gelegene Räume ausgesucht und preiswertere Alternativen verworfen habe. Die Heranziehung „alternativer Räume“ und eine „fiktive Berechnung“ erschienen willkürlich. Sonst könne sich die Beklagte immer als Referenz auf die schlechteste denkbare Unterbringungsart berufen. Als Abschreibungsdauer für die Gebäude sei grundsätzlich gemäß den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) von 40 Jahren auszugehen. Hier bestehe aber eine Besonderheit: Das Terminal 1 sei im Jahr 1995 und das Terminal 2 im Jahr 2001 fertig gestellt worden, beide würden von der Beklagten genutzt, zumal sich die Versorgungseinrichtungen ausschließlich im Terminal 1 befänden. Um dem Rechnung zu tragen, sei ein Mittelwert gebildet worden bzw. die Laufzeit für das Terminal 2 sei auf das Jahr 1995 bezogen worden. Der Ansatz der kalkulatorischen Zinsen entspreche der Verordnung PR Nr. 4/72 Zinssatz V § 1. Gemäß Nr. 52 LSP könne ein Unternehmerwagnis angesetzt werden. Wegen der besonderen Struktur als ein der öffentlichen Daseinsvorsorge dienendes Infrastrukturunternehmen, das besondere Sicherheitsanforderungen erfüllen müsse, könne und müsse ein besonderes Unternehmerwagnis realisiert werden, das mit 4% anzusetzen sei. Aus Nr. 10 Abs. 3 der LSP ergebe sich, dass der kalkulatorische Gewinn sehr wohl Berücksichtigung bei der Preisermittlung finden müsse.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, hilfsweise zu verpflichten, an die Klägerin ein Entgelt in Höhe von 95.117,20 Euro zuzüglich Zinsen seit dem 20. September 2011 für die Zurverfügungstellung von Räumen und Sachmitteln im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen der angefochtenen Bescheide bezogen. Einer Überlassungsvereinbarung habe es nicht bedurft. Die Rückforderung ergebe sich aus § 3 des ursprünglichen Überlassungsvertrages vom 28. April 2006. Dort sei geregelt, dass die Bundespolizei auf die zu erstattenden Selbstkosten einen Abschlag bis zur Prüfung der tatsächlichen Selbstkosten durch das zuständige Hauptzollamt entrichte. Auf der Grundlage des Prüfungsergebnisses sei durch Bescheid die Höhe der Selbstkosten festzulegen gewesen. Da die Festlegung auch für die Vergangenheit erfolgt sei, sei eine entsprechende Verrechnung mit den bisher gezahlten Abschlägen vorzunehmen gewesen. Dies habe zu einer Rückforderung geführt, die natürlich Bestandteil der Festsetzung der Selbstkosten sei. Im Übrigen erfolge die Feststellung der Selbstkosten regelmäßig in Bescheidform. Nach Prüferauffassung sei für Gebäude in Bezug auf das bundespolizeiübliche Maß von einem Verwaltungsgebäude mit mittlerem Ausstattungsstandard auszugehen. Im Zollbereich werde darunter ein normales, modernes Verwaltungsgebäude durchschnittlicher Qualität verstanden, wobei laut Bundesrechnungshof Bundespolizei- und Zollüblichkeit grundsätzlich vergleichbar seien. Die von der Bundespolizei genutzten Räume im Terminal 2 machten nur 0,62 % der vermietbaren Flächen aus. Eine Feststellung der Herstellungskosten sei aus den im Prüfbericht genannten Gründen abwegig. Über die Lage und Ausstattung von Verwaltungsgebäuden und ‑räumen werde ausschließlich nach bundespolizeilichen Belangen entschieden: Nähe zum Aufgabenschwerpunkt, Gewährleistung des organisatorischen Dienstablaufs, Erreichbarkeit für die Bürger. Vorliegend habe z. B. der Dienstverrichtungsraum in unmittelbarer Nähe zum Gatebereich der Non-Schengen-Flüge liegen müssen. Es sei dann weiter erforderlich gewesen, in dessen Nähe den Sozialraum einzurichten, der zugleich als Raum für erkennungsdienstliche Maßnahmen genutzt werde. Räumlichkeiten im Bereich der Halle 2 in ca. 300 m Entfernung seien dafür nicht in Betracht gekommen. Bei Festnahmen und Unterbringung seien lange Wege zwischen den Kontrollstellen und den Räumen der Bundespolizei weder effektiv noch lägen sie im Interesse beider Parteien. Die vom Hauptzollamt durchgeführten Korrekturen von Einzelheiten der Kalkulation der Klägerin seien ebenfalls rechtmäßig.

Mit Urteil vom 12. Januar 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Rechtsgrundlage für den angegriffenen Bescheid sei § 62 Abs. 3 BPolG. In der Besprechung vom 12. Januar 2006 bzw. mit der Genehmigung des entsprechenden Protokolls vom 30. Januar 2006 sei kein zivilrechtlicher Vertrag geschlossen worden. Wie aus dem Protokoll selbst ersichtlich sei, sei Zielsetzung der Besprechung die nähere Abklärung des Raumbedarfs, nicht aber der Abschluss eines Mietvertrages gewesen. Insbesondere liege keine Vereinbarung eines „Mindestmietpreises“ vor. Die Beklagte habe die Selbstkosten auch durch Verwaltungsakt festsetzen dürfen. Die erforderliche Befugnis ergebe sich aus § 62 Abs. 3 BPolG. Die Festsetzung der zu erstattenden Leistung und die Rückzahlungsaufforderung hätten ebenfalls in Form eines Verwaltungsaktes ergehen dürfen. Die Regelungen des angegriffenen Bescheides seien auch materiell durch § 62 Abs. 3 Satz 2 BPolG gedeckt. Es sei nicht erkennbar, dass sich die Wahl der Räume außerhalb funktionsorientierter Kriterien bewegt habe. Die überlassenen Räume seien auch zur Aufgabenerfüllung erforderlich. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass die Verordnungsermächtigung des § 68 BPolG in irgendeiner Form subjektive Rechte der Flughafenbetreiber begründen könnte. Insbesondere müsse die Entscheidung, ob eine entsprechende Aufgabenübertragung von Bundespolizei auf den Zoll stattfinden solle, keine Rücksicht auf die finanziellen Interessen des Flughafenbetreibers nehmen müsste. Die einzelnen Korrekturen an der Kalkulation der Klägerin betreffend kalkulatorische Zinsen, Abschreibungsdauer und Unternehmerwagnis seien nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf Terminal 2 halte die Kammer die Prämisse des Prüfberichts, dass das Terminal 2 in seiner Ausgestaltung nicht bundespolizeiüblich sei, für zutreffend. Selbst wenn es zwei Gebäude der Bundespolizei geben sollte, die ausstattungsmäßig über den mittleren Standard hinausginge, wäre damit noch nicht belegt, dass dadurch für den Gesamtbereich der Bundespolizei der durchschnittliche oder mittlere Standard definiert werde. Im Hinblick auf die Frage, wie die Bundespolizeiüblichkeit konkret zu bestimmen sei, halte die Kammer den im Prüfbericht eingeschlagenen Weg für plausibel und rechtmäßig. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs bleibe die Klage damit ebenfalls ohne Erfolg.

Zur Begründung ihrer im Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassenen Berufung trägt die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte die Beklagte nicht durch Verwaltungsakt handeln dürfen. In § 62 Abs. 3 BPolG sei ein „Selbstkostenfestsetzungsbescheid" nicht vorgesehen. Aus der Vorschrift ergebe sich keine Verwaltungsaktbefugnis. Dass im Verwaltungsverfahrensrecht ein "Antrag" zwingend auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sei, treffe nicht zu. Der Terminus „Antrag" könne sich auch auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages beziehen. Unabhängig davon seien die im angegriffenen Bescheid getroffenen Regelungen auch materiell fehlerhaft. Die Beklagte könne sich auch in der Sache nicht auf § 62 Abs. 3 Satz 2 BPolG stützen. Statthafte Rechtsgrundlage, nach der sich Überlassungs- und Vergütungsanspruch zu richten hätten, sei vielmehr § 62 Abs. 5 BPolG in Verbindung mit einem individuellen, schriftlichen Vertrag. Dabei lasse es § 62 Abs. 5 BPolG zu, bei einer derartigen Vereinbarung von dem Vergütungsausschluss bei „Sowieso-Einrichtungen" und der Grenze der sogenannten „Bundespolizeiüblichkeit" abzuweichen. Hier liege mit dem abgestimmten und von beiden Parteien unterzeichneten „Memo-intern" vom 12. bzw. 30. Januar 2006 eine spezielle schriftlich fixierte vertragliche Grundlage des konkreten Überlassungsverhältnisses vor. Darin hätten die Vertragsparteien bestimmte Mindestgrenzen für Überlassungsentgelte bei „mindestens 28 € je Quadratmeter" gesehen. Die genutzten Räume seien nicht seitens der Klägerin „zugewiesen", sondern trotz preiswerter Alternativvorschläge von der Beklagten aktiv und absichtsvoll ausgewählt worden. Bereits deshalb liege kein Fall nach § 62 Abs. 3 Satz 1 BPolG vor, wonach das Verkehrsinfrastrukturunternehmen aktiv Räume „zur Verfügung gestellt", also gleichsam zugewiesen habe. Gegen die Wahl alternativer Räume spreche auch nicht die räumliche Entfernung der preisgünstigeren Diensträume. So brächten größere Flughafenareale und insbesondere Terminalgebäude, wie man sie beispielsweise in Düsseldorf, München oder Frankfurt finde, zwangsläufig mit sich, dass dort Entfernungen von mehreren 100 m zwischen Luftsicherheitskontrollpunkten, zwischen verschiedenen Gates und erst recht zwischen baulichen Anlagen des land- und des luftseitigen Bereichs an der Tagesordnung seien.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Beklagten vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 aufzuheben

sowie

die Beklagte zu verurteilen, hilfsweise zu verpflichten, an die Klägerin ein Entgelt in Höhe vom 96.117,20 Euro zuzüglich Zinsen seit dem 20. September 2011 für die Zurverfügungstellung von Räumen und Sachmitteln im Zeitraum vom1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen. Der Verpflichtung zur Bereitstellung der erforderlichen Diensträume nach § 62 BPolG stehe die Möglichkeit gegenüber, einen Antrag auf Erstattung der Selbstkosten zu stellen. Durch die Verwendung des Begriffes "Selbstkosten" werde klargestellt, dass auf keinen Fall eine bestmögliche Vermarktung als Maßstab für die Erstattung heranzuziehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nur zu einem sich aus dem Tenor ergebenden geringen Teil begründet. Zwar hat das Verwaltungsgericht die gegen den Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 gerichtete Anfechtungsklage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen (I.). Den weitergehenden Zahlungsanspruch, den die Klägerin mit der Leistungsklage, hilfsweise der Verpflichtungsklage verfolgt, hat das Verwaltungsgericht aber zu Recht abgelehnt (II.).

I. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 ist zulässig (1.), aber lediglich teilweise begründet (2.).

1. Die fristgerecht erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Dies gilt auch, soweit die Klägerin sich gegen Ziffer 1) und 2) des Bescheides vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 richtet. Zwar ist das Begehren der Klägerin darauf gerichtet, eine höhere Zahlung als die in Ziffer 1 festgesetzte Summe – wodurch zugleich die Zahlung darüber hinausgehender Leistungen abgelehnt wird, vgl. auch Ziffer 2) – zu erhalten. Insoweit könnte allein eine Verpflichtungs- oder Leistungsklage statthaft sein. Die Klägerin macht insoweit aber in erster Linie geltend, dass der Beklagten die Befugnis zur Festsetzung der zu zahlenden Summe durch Verwaltungsakt fehle. Dementsprechend geht es ihr jedenfalls zunächst darum, die Festsetzung der zu zahlenden Summe durch Verwaltungsakt zu beseitigen. Dieses Ziel kann durch die Anfechtungsklage erreicht werden.

2. Die Anfechtungsklage ist lediglich teilweise begründet. Der Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtmäßig und verletzt insoweit die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit die Beklagte die zu erstattenden Selbstkosten mit dem angegriffenen Bescheid festgesetzt hat, ist dies für den Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 nicht zu beanstanden (a). In Höhe von 6.244,59 Euro ist auch die Rückforderung überzahlter Abschläge rechtmäßig (b). Soweit die Beklagte hingegen die Selbstkosten für den Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 mit dem angegriffenen Bescheid festgesetzt hat und eine über 6.244,59 Euro hinausgehende Summe zurückfordert, ist der Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (c).

a) Die Festsetzung der zu zahlenden Selbstkosten im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 ist rechtmäßig erfolgt.

aa) Rechtsgrundlage für die Festsetzung ist § 62 Abs. 3 Satz 2 BPolG. Nach § 62 Abs. 3 Satz 1 BPolG stellen unter anderem die im grenzüberschreitenden Reiseverkehr tätigen Verkehrsunternehmen den für die Wahrnehmung grenzpolizeilicher Aufgaben zuständigen Dienststellen der Bundespolizei die erforderlichen Diensträume sowie Parkplätze für die Dienstkraftfahrzeuge zur Verfügung und halten diese Einrichtungen in gutem Zustand. Gemäß Satz 2 der Vorschrift vergütet die Bundespolizei den Unternehmen auf Antrag ihre Selbstkosten, soweit sie diese Einrichtungen nicht ohnehin benötigen. Anders als die Klägerin annimmt, beinhaltet dies auch die Befugnis der Beklagten, die zu vergütenden Selbstkosten durch Verwaltungsakt festzustellen.

Zwar enthält die Bestimmung keine ausdrückliche Ermächtigung, die Selbstkosten durch Verwaltungsakt festzusetzen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber anerkannt, dass die Befugnis der Verwaltung, sich zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben des Mittels des Verwaltungsaktes zu bedienen, nicht ausdrücklich in der gesetzlichen Grundlage erwähnt werden muss, die in materieller Hinsicht zu einem Eingriff ermächtigt. Als Handlungsform, in der die Verwaltung Privatpersonen in der Regel gegenübertritt, ist der Verwaltungsakt allseits bekannt. Es reicht deshalb aus, wenn sich die Verwaltungsaktbefugnis dem Gesetz im Wege der Auslegung entnehmen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 11.14 –, juris Rn. 13.

Dies ist vorliegend der Fall. Wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, deutet bereits die Formulierung "auf Antrag" darauf hin, dass die Vergütung einseitig durch die Bundespolizei festgesetzt werden kann. Der Erlass eines Verwaltungsaktes auf Antrag eines Bürgers ist gerade die typische Form des Verwaltungshandelns in Form eines mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsaktes. Der "Antrag" ist insoweit vom auf einen Vertragsschluss gerichteten "Angebot" abzugrenzen.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Neumann/Siegel, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 54 Rn. 35

Eine Einigung oder vertragliche Vereinbarung über die zu vergütenden Selbstkosten ist nach dem Wortlaut der Vorschrift hingegen gerade nicht vorgesehen. Anhaltspunkte dafür, dass – wie die Berufung vorträgt – der Antrag im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 2 BPolG einen Antrag auf Abschluss einer Vereinbarung meine, nicht hingegen den Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes, sind daher nicht erkennbar.

Soweit der Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 betroffen ist, durfte die Beklagte auch von der VA-Befugnis Gebrauch machen. Die Klägerin und die Beklagte haben keine den Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 erfassende Vereinbarung geschlossen, die dem Erlass eines Verwaltungsakts entgegenstehen könnte.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 13. Februar 1976 – IV C 44.74 – juris Rn. 29, vom 26. Oktober 1979 – VII C 106.77 – juris Rn. 10, und vom 8. September 2005 – 3 C 49.04 –, juris Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. November 2017 – OVG 12 B 4.17 –, juris Rn. 24.

Die Vereinbarung vom 28. April 2006, die den "alten" Dienstverrichtungsraum in Terminal 1, den Technikraum in Terminal 2 und die fünf Passkontrollboxen betraf, kommt insoweit bereits deshalb nicht in Betracht, weil sie nach den Nebenabreden unter der auflösenden Bedingung des Bezugs des neuen Dienstverrichtungsraums in Terminal 2 stand, der zum 1. Juni 2006 stattgefunden hat.

Weder am 12. noch am 30. Januar 2006 haben die Beteiligten eine Vereinbarung geschlossen, die der Festsetzung der zu erstattenden Selbstkosten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 30. Juni 2009 entgegenstünde.

Ungeachtet der Frage, ob es sich – wie die Klägerin meint – um eine privatrechtliche Vereinbarung oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gehandelt hat, fehlt es jedenfalls am erforderlichen Rechtsbindungswillen der Beteiligten. Das Zustandekommen eines Vertrages, sei er nun bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur, setzt übereinstimmende bzw. einander entsprechende Willenserklärungen der Vertragspartner voraus; die §§ 145 ff. BGB finden unmittelbare oder entsprechende (§ 62 Satz 2 VwVfG) Anwendung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1988 – 3 C 58.86 –, juris Rn. 12.

Die Auslegung erfolgt gemäß §§ 133, 157 BGB (gegebenenfalls i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG) nach dem objektiven Empfängerhorizont.

Vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 – V ZR 49/87 –, juris Rn. 22.

Dem Protokoll vom 30. Januar 2006 lässt sich nicht entnehmen, dass die Beteiligten annahmen, bereits durch dieses eine bindende Vereinbarung einzugehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die hier besonders interessierenden Äußerungen zu den Selbstkosten und den Abschlagszahlungen jeweils mit der Einschränkung "voraussichtlich" versehen sind ("Voraussichtlich liegen die Kosten bei mindestens 28 Euro/qm" und "Die BPol weist darauf hin, dass sie voraussichtlich zunächst lediglich die bisher für das Terminal I berechneten Kosten i.H.v. 15,04 Euro, die seinerzeit durch die OFD festgestellt wurden, überweisen wird"). Bereits aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die Beteiligten nicht davon ausgingen, dass sie schon zu diesem Zeitpunkt abschließende Bindungen eingehen würden. Besonders deutlich wird dies aus der Passage am Ende des Protokolls, in der es heißt, die Besprechungsteilnehmer seien sich einig gewesen, die gefundenen Lösungen schnell und konstruktiv umzusetzen, bzw. eine alsbaldige Abstimmung in den Häusern wie besprochen herbeizuführen. Die danach von den Beteiligten übereinstimmend gesehene Notwendigkeit derartiger Abstimmungen spricht dagegen, dass die am 12. Januar 2006 besprochenen und unter dem 30. Januar 2006 protokollierten Aspekte bereits bindend geregelt sein sollten. Hierzu passt im Übrigen auch, dass die Beteiligten nach dem Protokoll vom 30. Januar 2006 noch die Vereinbarung vom 28. April 2006 getroffen haben und Verhandlungen über einen weiteren Vertrag geführt haben, den die Bundespolizei am 10. September 2008 vorgelegt hat. Wären die Beteiligten davon ausgegangen, dass bereits im Januar 2006 eine bindende Vereinbarung zustande gekommen wäre, hätte es insoweit weiterer vertraglicher Regelungen nicht bedurft.

bb) Die Festsetzung der Selbstkosten ist auf Grundlage des § 62 Abs. 3 BPolG auch in der Sache zutreffend erfolgt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor (1). Die von der Klägerin gegen die Kalkulation der Selbstkosten vorgebrachten Einwände greifen nicht durch (2). Auch die Berücksichtigung der sogenannten Bundespolizeiüblichkeit ist zutreffend erfolgt (3).

(1) Die Voraussetzungen des § 63 Abs. 3 BPolG sind erfüllt. Die Klägerin ist ein Unternehmen i. S. d. § 63 Abs. 3 BPolG. Bei den im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 30. Juni 2009 genutzten Räumen und Flächen handelte es sich auch um für die grenzpolizeilichen Aufgaben nach den §§ 2 bis 4a BPolG erforderlichen Diensträume. Gegen die Erforderlichkeit spricht nicht, dass nach § 68 BPolG die grenzpolizeilichen Aufgaben durch Verordnung des Bundesministeriums des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung auf die Zollverwaltung zur Ausübung übertragen werden können. Dies ist vorliegend im maßgeblichen Zeitraum nicht geschehen. Demgemäß muss sich die Frage der Erforderlichkeit an den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen orientieren. Anhaltspunkte dafür, dass bei der Frage der Erforderlichkeit zu berücksichtigen wäre, dass die Aufgaben der Bundespolizei auch hätten übertragen werden können, so dass kein Raumbedarf entstanden wäre, sind nicht ersichtlich, zumal sich die Entscheidung über eine Übertragung an der Möglichkeit der funktionsgerechten Ausübung der grenzpolizeilichen Aufgaben und nicht an der Frage des geringstmöglichen Raumbedarfs an (Flug-)Häfen zu orientieren hat.

Die genutzten Räume und Flächen stellen auch erforderliche Diensträume dar. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, die Beklagte habe ohne sachlichen Grund andere, "günstigere" Räume abgelehnt, greift dies nicht durch. Die Beklagte hat insoweit nachvollziehbar vorgetragen, dass über die Lage und Ausstattung von Verwaltungsgebäuden und ‑räumen ausschließlich nach bundespolizeilichen Belangen wie etwa der Nähe zum Aufgabenschwerpunkt, Gewährleistung des organisatorischen Dienstablaufs und Erreichbarkeit für die Bürger entschieden werde. Vorliegend habe z. B. der Dienstverrichtungsraum in unmittelbarer Nähe zum Gatebereich der Non-Schengen-Flüge liegen müssen. Es sei dann weiter erforderlich gewesen, in dessen Nähe den Sozialraum einzurichten, der zugleich als Raum für erkennungsdienstliche Maßnahmen genutzt werde. Danach habe man nicht Räumlichkeiten im Bereich der Halle 2 in ca. 300 m Entfernung beziehen können. Bei Festnahmen und Unterbringungen seien lange Wege zwischen den Kontrollstellen und den Räumen der Bundespolizei weder effektiv noch lägen sie im Interesse der Beteiligten. Der Einwand der Klägerin, an anderen Flughäfen seien derartige Wege üblich, führt nicht dazu, die Erforderlichkeit des Dienstverrichtungsraums und des Büroraums in Terminal 2 in Frage zu stellen. Dass an anderen Flughäfen unter Umständen längere Wege zurückgelegt werden müssen, kann bereits angesichts der jeweils bestehenden räumlichen Unterschiede keinen Maßstab für den Flughafen der Klägerin darstellen. Die Annahme, dass die grenzpolizeilichen Aufgaben jedenfalls am Flughafen der Klägerin die Nutzung der betreffenden Räume erfordern, wird dadurch nicht erschüttert.

Die Klägerin hat die Räumlichkeiten auch zur Verfügung gestellt. Soweit die Klägerin annimmt, von einem Zurverfügungstellen im Sinne des § 62 Abs. 3 BPolG könne nur die Rede sein, wenn das Unternehmen die Räume "zuweise", kann ihr nicht gefolgt werde. Der Wortlaut gibt für diese Annahme nichts her. Auch wird die Nutzung von Räumen in der Regel auf die Initiative und die Auswahl der Bundespolizei zurückgehen, was bereits daraus folgt, dass allein diese über die Frage der Erforderlichkeit eines Dienstraumes zur Erfüllung grenzpolizeilicher Aufgaben abschließend wird entscheiden können. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des 20. Senats des erkennenden Gerichts verweist, nach dem ein Anspruch des Betreibers eines Verkehrsflughafens gegen die Bundespolizei auf Vergütung von Selbstkosten für die Herstellung weiterer Einrichtungen und/oder Erbringung weiterer Leistungen nach § 62 Abs. 4 Satz 3 BPolG eine Erklärung der Bundespolizei erfordert, mit welcher sie den Anspruchsteller verbindlich und verpflichtend zur Herstellung einer Einrichtung bzw. Erbringung einer Leistung im Sinne der Vorschrift aufgefordert hat,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 2019 – 20 A 2100/15 –, juris Ls.,

lässt sich dieser Entscheidung nicht ansatzweise entnehmen, dass hieraus im Umkehrschluss folgen soll, dass ein Zurverfügungstellen im Sinne des § 62 Abs.3 BPolG nur vorliege, wenn die Initiative in Form einer "Zuweisung" vom Verkehrsunternehmen ausgeht. Dies liegt aus den angeführten Gründen auch fern.

(2) Die zu erstattenden Selbstkosten sind betreffend die Nutzung der Räume und Flächen im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 auch zutreffend festgesetzt worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Prüfbericht des Hauptzollamtes Bezug und schließt sich den dortigen Ausführungen an. Damit ergeben sich an zu erstattenden Selbstkosten im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 für den Umkleideraum E 05 in Halle 2 8,23 Euro/qm/Monat, für 2 Passkontrollboxen in Terminal 1 13,05 Euro/qm/Monat und für den Technikraum, den Dienstverrichtungsraum, den Aufenthalts-/Büroraum sowie die 3 Passkontrollboxen in Terminal 2 13,87 Euro/qm/Monat. Soweit sich die Klägerin gegen einzelne Posten und Berechnungsgrundlagen wendet, greifen ihre Einwände nicht durch (a). Die zu erstattenden Selbstkosten sind auch zutreffend auf ein bundespolizeiübliches Maß gekürzt worden (b).

(a) Die Selbstkostenberechnung legt zutreffend kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6 % zugrunde. Nach Nr. 43 Absatz 2 der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten setzt der Bundesminister für Wirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen einen Höchstsatz für die kalkulatorischen Zinsen fest. Dieser liegt nach VO PR Nr.4/72 vom 17.4.1972 (BAnz.Nr.78) über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes bei 6,5 %. In dem damit eröffneten Korridor von 0 % bis 6,5 % legt im Bereich der Zollverwaltung die Dienstvorschrift für die Durchführung von Selbstkostenprüfungen nach § 9 Zollverwaltungsgesetz Ziffer 14 unter Bezug auf Ziffer 3 der Dienstanweisung S 13 15 in der Fassung vom 15. Januar 1990 den Satz für kalkulatorische Zinsen auf 6 % fest. Dieser Zinssatz soll die langjährige durchschnittliche Zinsentwicklung widerspiegeln. Als Anhaltspunkt sei auf die laufend veröffentlichten Kreditzinsen des Bundes zu verweisen, deren Mittelwert seit 1973 bei 6,05% liege. Betriebswirtschaftliche Argumente dafür, abweichend hiervon den Höchstsatz von 6,5 % zugrunde zu legen, bringt die Klägerin nicht vor und sind auch nicht ersichtlich.

Auch die Zugrundelegung einer Abschreibungsdauer von 40 Jahren für das Gebäude Terminal 2 ist rechtmäßig. Gemäß der Aufstellung der Abschläge für Abnutzung, sogenannte "AfA-Tabelle" für den Wirtschaftszweig "Luftfahrtunternehmen und Flughafenbetriebe" in der Fassung vom 28. September 1994, BStBl I 1994, 769, ist als Abschreibungsdauer von Flughafengebäuden 40 Jahre anzunehmen. Dass Räume in beiden Terminals von der Beklagten genutzt werden, stellt auch in Verbindung mit dem Umstand, dass im Terminal 1 Versorgungseinrichtungen auch für das Terminal 2 vorhanden sind, keine Besonderheit dar, die eine verkürzte Abschreibung rechtfertigen könnte. Eine Darlegung, warum betriebswirtschaftlich beide Terminals zum selben Zeitpunkt abgeschrieben sein müssten, bringt die Klägerin nicht vor. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass nach 40-jähriger Nutzung des Terminals 1 das Terminal 2 nicht mehr weiter genutzt werden könnte.

Auch die Nichtberücksichtigung eines Unternehmerwagnisses ist rechtmäßig. Nr. 10 LSP lässt sich entnehmen, dass das Unternehmerwagnis, das im kalkulatorischen Gewinn abgegolten wird, nicht zu den Selbstkosten gehört. Zutreffend bringt die Klägerin aber vor, dass nach dieser Bestimmung der kalkulatorische Gewinn Teil des Selbstkostenpreises ist. § 62 Abs. 3 BPOlG sieht aber eine Erstattung der Selbstkosten, nicht hingegen des Selbstkostenpreises vor. Dies beruht auf der Überlegung, dass Selbstkosten allein die Geldbeträge sein sollen, die den Unternehmen ohne eine Benutzung durch die Bundespolizei nicht entstanden wären. Ein Gewinnaufschlag, der im Rahmen der Ermittlung des Selbstkostenpreises sehr wohl zu berücksichtigen ist, ist daher im Rahmen der Selbstkosten nicht erstattungsfähig.

Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Daniela Wagner u.a., Überarbeitung der Luftsicherheitsgebührenverordnung; BT-Drs. 19/10857, S. 2.

(b) Auch die Kürzung der für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 30. Juni 2009 zu erstattenden Selbstkosten auf ein bundespolizeiübliches Maß ist nicht zu beanstanden. Dieses Erfordernis ergibt sich aus § 62 Abs. 3 Satz 3 BPolG. Hiernach wird ein Aufwand nicht vergütet, der über das Maß hinausgeht, das für Einrichtungen der Bundespolizei üblich ist.

Da es für den hier maßgeblichen Zeitraum (ab 1. Juni 2006) keinen Vertrag gegeben hat (s.o.), dringt die Klägerin mit ihrem Vortrag, es seien Selbstkosten ohne Kürzung auf das bundespolizeiübliche Maß vereinbart worden, nicht durch. Auch in der Sache ist das bundespolizeiübliche Maß zutreffend ermittelt worden. Dies gilt insbesondere für die Ermittlung des bundespolizeiüblichen Aufwandes für die Räumlichkeiten in Terminal 2.

Als bundespolizeiüblichen Aufwand kann man dem Prüfbericht folgend den Aufwand für ein normales, modernes Verwaltungsgebäude durchschnittlicher Qualität verstehen. Dabei kommt es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Klägerin nicht auf den üblichen Standard von Einrichtungen an Flughäfen an. Ein Flughafengebäude wird häufig nicht dem entsprechen, was als für ein Verwaltungsgebäude üblicher Aufwand betrachtet werden kann. Stellte man darauf ab, was an Flughäfen üblich ist, würde man sich letztlich an der Kontrolle der Bundespolizei entzogener Bau- und Ausstattungsentscheidungen der jeweiligen Verkehrsunternehmen orientieren; dem will § 62 Abs. 3 Satz 3 BPolG aber gerade entgegenwirken. Auch kommt es insoweit nicht darauf an, ob es vereinzelte "Ausreißer" nach oben – etwa in Form besonders repräsentativer Gebäude der Bundespolizei – oder unten gibt, weil der Maßstab des normalen, modernen Verwaltungsgebäudes mittlerer Qualität hiervon objektiv abgrenzbar ist.

Dies zugrunde gelegt lässt sich feststellen, dass der Terminal 2 als Ganzes nicht dem bundespolizeiüblichen Maß entspricht. Der Senat macht sich insoweit die Bewertung des Hauptzollamtes zu eigen, dass der Terminal 2 aufgrund seiner Architektur und Ausstattung, insbesondere der zweigeschossigen Abflughalle und der Deckenhöhe von 10 Metern im Erdgeschoss, der großen Glasfassade mit großen Fensterfronten, dem von Säulen gestützten 130 Meter langen Flügeldach über der Vorfahrtfassade, der Dachverglasung in Stahl-Glas bzw. Aluminium-Glas-Bauweise mit Shed-Oberlichtern und der großzügigen Wartebereiche mit edler Bestuhlung keinem bundespolizeiüblichen Aufwand entspricht. Angesichts des geschilderten Grads des Abweichens des Terminals 2 von einem normalen modernen Verwaltungsgebäude mittlerer Qualität ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte für die Festsetzung der Selbstkosten auf die bereits ermittelten Selbstkosten für Halle 14 "neue Fracht" abgestellt hat. Zwar wird es grundsätzlich geboten sein, sich bei der Kürzung des zu vergütenden Aufwands an dem jeweiligen genutzten Gebäude zu orientieren. Dies wird auch, soweit einzelne Teile des Baus und seiner Gestaltung betroffen sind, in der Regel mit vertretbarem Aufwand möglich sein. Dieses Vorgehen ist jedoch nicht mehr sachgerecht, wenn so viele Aspekte des jeweiligen Gebäudes betroffen sind, dass bei der erforderlichen "Rückrechnung" im Ergebnis ein fiktives neues Gebäude kreiert werden müsste. Dies ist vorliegend der Fall, denn hier müssten derart viele Posten des Gebäudes "gekürzt" werden – beispielsweise die Höhe, die Fassade, die Dachgestaltung –, dass in der Kombination das "normale, moderne Verwaltungsgebäude mittlerer Qualität" kaum noch etwas mit dem tatsächlichen Terminal 2 zu tun hätte. In einem solchen Fall ist es statt der Schaffung eines gewissermaßen neuen Gebäudes "auf dem Papier" nicht zu beanstanden, wenn stattdessen – wie hier – auf ein anderes Gebäude, das das jeweilige Unternehmen tatsächlich auf dem Gelände erbaut hat und das einem normalen modernen Verwaltungsgebäude entspricht, zurückgegriffen wird. Das Ergebnis wird in einem solchen Fall jedenfalls nicht weniger belastbar sein als in den Fällen der Schaffung eines fiktiven Verwaltungsgebäudes durch "Rückrechnung". Dass die Halle 14 nicht dem Standard eines normalen modernen Verwaltungsgebäudes mittlerer Qualität entspricht, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen. Zudem sind sowohl Halle 14 als auch Terminal 2 ohne öffentliche Zuschüsse erbaut worden, so dass auch in dieser Hinsicht die Vergleichbarkeit gegeben ist.

Im Übrigen kann auch nicht angenommen werden, dass in Fällen, in denen wie hier die Rückrechnung eines Gebäudes auf ein bundespolizeiübliches Maß nicht mehr sachgerecht wäre, statt der Heranziehung eines anderen Gebäudes zwingend eine Pauschale nach § 62 Abs. 5 BPolG zu vereinbaren wäre. Zwar mag sich in derartigen Fällen auch die Vereinbarung einer Pauschale anbieten; offen bliebe aber dennoch, woran ihre Höhe sich orientieren sollte und wie diese bestimmt werden sollte, wenn – wie hier – eine Einigung über die Selbstkosten nicht erzielt werden kann. Auf die Frage, ob die Bundespolizei andernorts vereinbart hat, die ortsübliche Miete zu zahlen, kommt es damit im hier vorliegenden Rechtsstreit nicht an.

b) Soweit mit dem Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 die Rückzahlung überzahlter Abschlagszahlungen für den Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 gefordert wird, ist diese Rückforderung weitgehend rechtmäßig.

100

aa) Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung ist insoweit der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (1). Soweit der Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 betroffen ist, konnte die Beklagte den Erstattungsanspruch auch durch Verwaltungsakt geltend machen (2). Die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Rückforderungsbescheid liegen vor (3). Die Rückforderung ist aber den genannten Zeitraum betreffend nur in Höhe von 6.244,59 Euro gerechtfertigt (4).

101

(1) Rechtsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Abschläge kann allein der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch sein.

102

Die Beklagte konnte die Rückforderung nicht auf § 62 Abs. 3 BPolG stützen. Nach ihrem Wortlaut sieht die Vorschrift die Rückforderung zuviel gezahlter Abschläge oder Leistungen nicht vor. Die Annahme, die Befugnis zur Festsetzung einer Vergütung beinhalte auch die Befugnis, Überzahlungen zurückzufordern, ist aus systematischen Gründen fernliegend. Wäre dies der Fall, wäre etwa die Rückforderungsregelung des § 49a VwVfG überflüssig.

103

Ebenso wenig kommt als Grundlage der Rückforderung § 49a VwVfG in Betracht. Ein Fall des § 49a VwVfG liegt nicht vor. Die geleisteten Abschlagszahlungen sind nicht durch Bescheid bewilligt worden.

104

Vgl. auch Stumpf, JuS 2014, 57, 62.

105

Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist vielmehr der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Ein solcher Anspruch setzt – in Anlehnung an § 812 Abs. 1 und § 818 Abs. 2 BGB – voraus, dass im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen vorgenommen wurden. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist als eigenständiges Rechtsinstitut gewohnheitsrechtlich anerkannt. Er gleicht eine mit der Rechtslage nicht übereinstimmende Vermögenslage aus und verschafft dem Anspruchsinhaber ein Recht auf Herausgabe des Erlangten, wenn eine Leistung ohne Rechtsgrund oder eine sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebung erfolgt ist. Es ist nicht erforderlich, dass die Zahlungen in dem Augenblick, in dem sie erfolgt sind, nicht hätten erbracht werden dürfen. Vielmehr genügt es, wenn nach Abschluss des maßgeblichen Leistungszeitraums feststeht, dass die Behörde mehr gezahlt hat, als sie rechtmäßig hätte zahlen müssen. Mittels dieses Anspruchs lässt sich ein angemessener Interessenausgleich zwischen den Beteiligten herbeiführen.

106

Vgl. zu einer insoweit vergleichbaren Fallkonstellation BSG, Urteil vom 11. September 2019 – B 6 KA 13/18 R –, juris Rn. 18.

107

(2) Die Beklagte konnte den Erstattungsanspruch auch durch den Erlass eines Verwaltungsakts geltend machen. Zwar ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nicht kodifiziert, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts aber auch insoweit nicht ausdrücklich geregelt sein. Die Behörde ist auch dann zum Erlass eines Leistungsbescheids ermächtigt, wenn sie und der Bürger gerade mit Blick auf den von ihr geltend gemachten Anspruch in einem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis stehen.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 – 5 C 20.11 –, juris Rn. 11.

109

Dies ist hier der Fall. Das Rechtsverhältnis zwischen Verkehrsunternehmen und Bundespolizei, das durch den § 62 BPolG begründet wird, ist ein öffentlich-rechtliches Über- und Unterordnungsverhältnis. § 62 BPolG ermächtigt die Bundespolizei, einseitig von einem privatrechtlichen Unternehmen die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zu verlangen und normiert hierfür eine eingeschränkte Erstattungspflicht. Dieses Über-/Unterordnungsverhältnis erstreckt sich auch auf den Anspruch auf Rückzahlung zuviel geleisteter Abschläge. Kann die Erstattung selbst auch durch Verwaltungsakt festgesetzt werden (s.o.), was auch gegebenenfalls zu einer Aufhebung der Festsetzung und zur Rückforderung nach § 49a VwVfG führen kann, so spricht nichts dafür, dass die Rückforderung von Abschlägen, die ja zur Erfüllung eines durch Verwaltungsakt noch festzusetzenden Anspruchs geleistet wurden, nicht durch Verwaltungsakt durchgesetzt werden könnte.

110

(3) Die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Rückforderungsbescheid liegen vor. Die Beklagte hat die Klägerin vor dem Erlass angehört, § 28 Abs. 1 VwVfG. Zwischen den Beteiligten bestand ein durch § 62 Abs. 3 BPolG geprägtes öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Durch die Abschlagszahlungen ist es auch zu einer Vermögensverschiebung gekommen. Diese geschah auch teilweise rechtgrundlos. Ein Rechtsgrund für die Abschlagszahlungen bestand nur in der Höhe, in der sie durch die rechtmäßig festgesetzten Selbstkosten gedeckt waren.

111

Vgl. hierzu auch BSG, Urteil vom 11. September 2019 – B 6 KA 13/18 R –, juris Rn. 20.

112

(4) Damit besteht im Hinblick auf die für den Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 erfolgten Abschlagszahlungen ein Rückforderungsanspruch. Dieser beträgt 6.244,59 Euro. Zwar hat die Beklagte mit dem angegriffenen Bescheid 8.623,66 Euro zurückgefordert. Dieser Betrag ist aber um zwei Posten zu verringern. Zum einen entfallen von dieser Summe 658,53 Euro auf den Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 (zu diesem Zeitraum siehe unten). Die daher auf die Abschlagszahlungen im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 entfallende Summe von 7.965,13 Euro ist zudem um weitere 1.720,50 Euro zu kürzen. Dies folgt aus einem Berechnungsfehler der Beklagten. Sie ist unzutreffend davon ausgegangen, dass für den Umkleideraum E 05 in Halle 2 (genutzt vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. Juni 2009) 9.213,82 Euro an Abschlagszahlungen geleistet worden seien. Tatsächlich wurden aber an Abschlägen lediglich 7.493,32 Euro (12 Euro x 18,92 qm x 33 Monate) gezahlt. Somit verringert sich die Überzahlung entsprechend, das heißt um 1.720,50 Euro.

113

c) Soweit die Beklagte die Selbstkosten auch für die Nutzung der Räumlichkeiten im Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 festgesetzt hat und für die in diesem Zeitraum gezahlten Abschläge eine Rückforderung geltend macht, ist der Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

114

Insoweit fehlt es an der Befugnis der Beklagten, die Selbstkosten per Verwaltungsakt festzusetzen und darüber hinausgehende Abschlagszahlungen mit einem Verwaltungsakt zurückzufordern.

115

Wie bereits angesprochen, kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Durchsetzung vertraglicher Ansprüche mit Hilfe des Erlasses von Verwaltungsakten grundsätzlich nicht in Betracht.

116

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Februar 1976 – IV C 44.74 – juris Rn. 29, vom 26. Oktober 1979 – VII C 106.77 – juris Rn. 10, und vom 8. September 2005– 3 C 49.04 –, juris Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. November 2017 – OVG 12 B 4.17 –, juris Rn. 24.

117

Im Rahmen eines Vertragsverhältnisses ist die Behörde zur Regelung von Einzelfragen durch Verwaltungsakt nur ausnahmsweise befugt, wenn sie nämlich durch Rechtssatz hierzu ausdrücklich ermächtigt wurde.

118

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 – 3 C 33.86 – juris Rn. 131, und vom 8. September 2005 ‑ 3 C 49.04 ‑, juris Rn. 27.

119

Insbesondere ist es in Fällen, in denen ein Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet worden ist, grundsätzlich ausgeschlossen, sich für die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Mittel eines Rückforderungsbescheides zu bedienen und die Zahlung weiterer Beträge durch einen Verwaltungsakt abzulehnen. Ist der Leistungsanspruch vertraglich begründet und dementsprechend auch kein Bewilligungsbescheid erlassen worden, hat der Erstattungsanspruch als "Kehrseite" des Leistungsanspruchs seine Grundlage ebenfalls im Vertrag und damit in einem Gleichordnungsverhältnis.

120

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1979 – VII C 106.77 –, juris Rn. 15.

121

Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann eine im Rahmen eines Vertragsverhältnisses von einer Behörde zu Unrecht gewährte Leistung durch Verwaltungsakt zurückgefordert werden, wenn bei dessen Erlass hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden ist.

122

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 – 3 C 33.86 –, juris Ls. 1.

123

Dies zugrunde gelegt mangelte es, soweit durch den Bescheid vom 14. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2014 der Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 erfasst wird, an der VA-Befugnis der Beklagten. Für diesen Zeitraum beruhte die Überlassung der Räumlichkeiten und die Erstattung der Selbstkosten auf vertraglicher Grundlage (aa). Eine ausreichende Grundlage für ein Handeln in Form des Verwaltungsakts bestand nicht (bb).

124

aa) Die Beteiligten hatten über die Überlassung des "alten" Dienstverrichtungsraums in Terminal 1, den Technikraum in Terminal 2 und die fünf Kontrollboxen in Terminal 1 und 2 für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Mai 2006 eine vertragliche Vereinbarung getroffen. Der Vertrag vom 28. April 2006 sah in § 3 unter anderem vor, dass die Beklagte für die Räume, Flächen und Einrichtungen die entstehenden Selbstkosten, wie sie von der Flughafengesellschaft errechnet und vom Hauptzollamt für Prüfungen der Oberfinanzdirektion N. bestätigt werden, zahlen würde. Bis zur Neuberechnung der Selbstkosten waren vom Mieter monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 591,97 € zu leisten. Der Wirksamkeit dieser Vereinbarung stand nicht entgegen, dass die Selbstkosten nicht beziffert waren. Mit der Formulierung "Selbstkosten, wie sie von der Flughafengesellschaft errechnet und vom Hauptzollamt für Prüfungen der Oberfinanzdirektion N. bestätigt werden" hatten die Beteiligten nämlich vereinbart, dass gemäß § 317 BGB (i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG) ein Dritter die Höhe der Gegenleistung für die Überlassung der Räumlichkeiten auf dem Gelände der Klägerin bestimmen sollte.

125

Dass die Beklagte sich vorbehalten hatte, die solchermaßen bestimmten Selbstkosten und eventuelle Rückzahlungen per Verwaltungsakt festzusetzen, ist nicht erkennbar. Von einem objektiven Empfängerhorizont aus fehlt es an Anhaltspunkten für einen derartigen Vorbehalt. Der Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen sieht eine derartige Möglichkeit nicht vor. Allerdings heißt es in § 3 Abs. 3 der Vereinbarung:

126

"(3) Die Prüfung der festgestellten Selbstkosten erfolgt jeweils nach einem Zeitraum von 5 Jahren. Ändern sich die Selbstkosten für die überlassenen Räume/Flächen/Einrichtungen gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag um mehr als 10 v.H., kann jeder Vertragspartner schon vor Ablauf dieses Zeitraums Neufestsetzung beantragen."

127

Hier wird zwar von "(Neu-)Festsetzung" gesprochen, da aber "jeder Vertragspartner" diese beantragen kann, war sowohl eine Beantragung der Bundespolizei als auch eine der Klägerin – offenbar gegenüber der Oberfinanzdirektion – vorgesehen. Damit ist gerade nicht erkennbar, dass die Bundespolizei einseitig die Selbstkosten festsetzen können sollte. Vielmehr spricht der Wortlaut des Absatzes 4 des § 3

128

"Der neu zu vereinbarende Mietzins ist jeweils von dem auf das berechtigte Anpassungsverlangen folgenden Monatsersten zur Zahlung fällig",

129

dafür, dass der "Mietzins" gerade nicht durch die Beklagte einseitig festzusetzen ist, sondern vielmehr im Wege eine Anpassungsverlangens zu "vereinbaren" sein sollte.

130

Im Übrigen wäre anderenfalls auch kaum nachvollziehbar, warum eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden sollte, wenn eine der Kernfragen des Rechtsverhältnisses – die Höhe der Selbstkosten – einseitig durch die Behörde durch Verwaltungsakt zu bestimmen war.

131

bb) Eine ausreichende gesetzliche Grundlage, trotz der bestehenden Vereinbarung die Selbstkosten für den Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 per Verwaltungsakt festzusetzen und etwaige Rückforderungsansprüche ebenfalls mit Verwaltungsakt durchzusetzen, ist nicht erkennbar.

132

§ 62 Abs. 3 BPolG kommt insoweit nicht in Betracht. Zwar enthält die Norm die Ermächtigung der Bundespolizei, die zu erstattenden Selbstkosten per Verwaltungsakt festzusetzen. Die Bestimmung kommt vorliegend trotzdem nicht in Betracht, weil sie ersichtlich vom Vorliegen eins "Antrags" ausgeht. Ein solcher liegt im Fall einer Vereinbarung zwischen Unternehmen und Bundespolizei aber gerade nicht vor (s.o.). Im Hinblick auf das Rückforderungsverlangen stellt der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch bereits keine gesetzliche Grundlage dar. Zudem kann dieser Anspruch – wie oben dargestellt – nur bei Bestehen eines Über‑/Unterordnungsverhältnisses durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier aber, soweit der Zeitraum von Juli 2005 bis Mai 2006 betroffen ist, denn insoweit hat sich die Beklagte durch den Abschluss der Vereinbarung vom 28. April 2006 auf die Ebene der Gleichordnung begeben. Auf diesen Zeitraum entfallen 658,53 Euro der Rückforderung, so dass es insgesamt bei der oben ermittelten Rückforderungssumme von 6.244,59 Euro bleibt, die die Beklagte im Hinblick auf die im Zeitraum von Juni 2006 bis Juni 2009 erfolgten Abschlagszahlungen verlangen kann.

133

II. Die Leistungsklage und die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage, mit denen die Klägerin Zahlungen für die Nutzung der Räumlichkeiten in Terminal 2 im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 geltend macht, bleiben ohne Erfolg. Dabei kann die Leistungsklage zulässigerweise nur im Hinblick auf den Zeitraum erhoben werden, für den der Beklagten keine VA-Befugnis zusteht, das heißt für die Zeit von Juli 2005 bis Mai 2006. Soweit der Zeitraum ab Juni 2006 betroffen ist, kommt als statthafte Klageart allein die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage in Betracht.

134

Beide Klagebegehren sind aber unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zahlung noch auf Festsetzung von Selbstkosten, die über die bereits geleisteten Abschläge hinausgehen.

135

Für den Zeitraum ab Juni 2006 gilt dies bereits deshalb, weil nach den obigen Darlegungen die Beklagte die Selbstkosten für die in diesem Zeitraum genutzten Räumlichkeiten in Terminal 2 – Technikraum, Dienstverrichtungsraum, Büro-/ Aufenthaltsraum und drei Passkontrollboxen in Terminal 2 – zutreffend ermittelt hat.

136

Im Hinblick auf den Zeitraum Januar bis Mai 2006, in dem die Bundespolizei im Terminal 2 lediglich den Technikraum und drei Passkontrollboxen nutzte, bestehen nach dem oben Dargestellten ebenfalls keine Bedenken gegen die Ermittlung der Selbstkosten. Auch die Beschränkung auf das Maß des bundespolizeilich üblichen Aufwands ist nicht zu beanstanden. Die Vereinbarung vom 28. April 2006 ist dahingehend zu verstehen, dass die Beteiligten als Gegenleistung für die Überlassung der Räumlichkeiten die Zahlung der Selbstkosten vereinbaren wollten, die – je nachdem, ob es sich um "erforderliche" Räume oder "andere Räume" handelte – nach dem jeweils einschlägigen Abs. 3 oder Abs. 4 des § 62 BPolG zu erstatten sein würde. Der Vereinbarung ist nicht zu entnehmen, dass die Zahlung von Selbstkosten – soweit Abs. 3 betroffen ist – ohne Kürzung auf das Maß des Bundespolizeiüblichen vereinbart werden sollte.

137

Unabhängig davon, ob es überhaupt möglich wäre, vertraglich einen Verzicht auf das Kriterium der Bundespolizeiüblichkeit zu vereinbaren,

138

vgl. zur (fehlenden) Kompetenz zur Abweichung von der gesetzlichen Kostenregelung etwa BVerwG, Urteile vom 19. August 1988 – 4 C 47.86 –, juris Rn. 25, und – 4 C 45.86 –, juris Rn. 19, jew. zu § 9 BFSG, VG Darmstadt, Urteil vom 2. März 2007 – 5 E 2991/04 –, juris Rn. 54, zu § 27d LuftVG,

139

kann aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht festgestellt werden, dass die Beteiligten eine Selbstkostenerstattung ohne Berücksichtigung des bundespolizeiüblichen Maßes vereinbaren wollten.

140

Zwar spricht § 3 der Vereinbarung vom 28. April 2006 lediglich von den "Selbstkosten", ohne die Begrenzung auf das bundespolizeiübliche Maß zu erwähnen. Bereits die Präambel der Vereinbarung nimmt aber Bezug auf § 62 Abs. 3 und 4 BPolG, wenn es dort heißt:

141

„Die Flughafengesellschaft stellt die zur Durchführung der Aufgaben der polizeilichen Kontrollen (und zur Wahrnehmung der Aufgaben der Luftsicherheit) auf dem Flughafen G. erforderlichen Räume, Flächen und Einrichtungen gemäß § 62 Abs. 3 (und 4) Bundespolizeigesetz (BPolG) gegen Erstattung der Selbstkosten zu Verfügung.“

142

Dies weist darauf hin, dass die Beteiligten davon ausgingen, dass die Zurverfügungstellung von Räumen so wie in § 62 Abs. 3 und 4 BPolG geregelt geschehen sollte und – je nachdem, ob § 62 Abs. 3 oder 4 BPolG betroffen sein würde – auch jeweils das gezahlt werden sollte, was der Klägerin nach dem jeweiligen Absatz des § 62 BPolG zustehen sollte. In § 62 Abs. 3 Satz 3 BPolG ist aber gerade die Begrenzung auf das bundespolizeiübliche Maß festgeschrieben. Zudem handelt es sich bei der Vereinbarung offensichtlich um einen von der Bundespolizei häufig verwandten Mustervertrag. Dass die Bundespolizei in einer Vielzahl von Fällen durch die Verwendung eines Standardvertrags auf das Kriterium der Bundespolizeiüblichkeit verzichten wollte, kann nicht angenommen werden. Da die hier betroffenen Räume zu den i. S. d. § 62 Abs. 3 BPolG erforderlichen Räumlichkeiten zählen, kann die Klägerin keine weitergehenden Zahlungen, die über das bereits Geleistete hinausgehen, verlangen.

143

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus der – im Hinblick auf die Leistungsklage entsprechenden –Anwendung des § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 11, § 711 ZPO.

144

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.