Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 257/20.NE

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren gemäß § 87a Abs. 1 und 3 VwGO in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses – Aufhebung der streitgegenständlichen Verordnung im Wege der Dringlichkeitsentscheidung infolge der Absage der Messen „Beauty“ und „Top Hair“ – voraussichtlich erfolgreich gewesen wäre.

Im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses war der Antrag statthaft und auch im Übrigen zulässig. Auch die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO lagen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Vgl. zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen sowie zum Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO: OVG NRW, Beschlüsse vom 25.4.2019 – 4 B 480/19.NE –, GewArch 2019, 313 = juris, Rn. 4 ff., 8 ff., und vom 26.8.2019 – 4 B 1019/19.NE –, juris, Rn. 4 ff., 11 ff.

Dies war vorliegend der Fall, weil im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses sicher beurteilt werden konnte, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie war von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt.

Nach dem von der Antragsgegnerin als Rechtsgrundlage herangezogenen und hier allein in Betracht kommenden § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW liegt ein öffentliches Interesse für eine Ladenöffnung an einem Sonntag unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt.

Eine Veranstaltung muss dabei nach Charakter, Größe und Zuschnitt ein hinreichendes Gewicht haben, um den öffentlichen Charakter des Tages prägen und die mit der jeweiligen Ladenöffnung beabsichtigte Ausnahme von der verfassungsrechtlichen Regel der Sonn- und Feiertagsruhe nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV rechtfertigen zu können. Damit sind seit jeher nur solche Veranstaltungen gemeint, die einen „beträchtlichen Besucherstrom“ anziehen, so dass der Besucherstrom also nicht erst durch die Offenhaltung der Verkaufsstellen ausgelöst wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 41 ff., 55 ff., m. w. N.

Es obliegt dem Verordnungsgeber, sich in Fällen dieser Art in einer für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren Weise Klarheit über Charakter, Größe und Zuschnitt der Veranstaltung zu verschaffen. Zwar bestehen keine selbständigen Verfahrenspflichten bei Erlass der Verordnung. Jedoch geht es zu Lasten des Normgebers, wenn sich entgegen seiner Obliegenheit aus den Sitzungsunterlagen und den sonstigen Umständen der Beschlussfassung nicht feststellen lässt, ob prognostisch schlüssig und vertretbar angenommen worden ist, dass die Veranstaltung von hinreichend prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist. Nur wenn diese Annahme auf der Grundlage weiterer, dem Rat bei seiner Beschlussfassung nicht vorliegender Informationen im Ergebnis vertretbar ist, kann eine fehlende Dokumentation in den Verwaltungsvorgängen unschädlich sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 59 f.; im Zusammenhang mit einer geforderten Besucherprognose: BVerwG, Urteile vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 24 ff., und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22 ff., 36.

Liegt eine Veranstaltung oder ein sonstiges besonderes Ereignis in diesem Sinne vor, das selbst einen „beträchtlichen Besucherstrom“ auslöst, soll die gesetzliche Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW den Nachweis über das Vorliegen des Sachgrundes erleichtern, sofern eine (räumliche und zeitliche) Beziehung zwischen den zur Öffnung vorgesehenen Verkaufsstellen und der Veranstaltung besteht. Soweit die Ladenöffnung wegen der weiterreichenden Ausstrahlungswirkung einer besonders attraktiven oder umfangreichen Veranstaltung nicht nur auf ihr Umfeld begrenzt werden oder zeitlich von der Veranstaltung abweichen soll, greift die Vermutungsregelung zur Nachweiserleichterung hingegen nicht mehr ein. Dennoch muss sich im Einzelfall die Verkaufsstellenöffnung noch schlüssig und vertretbar in Verbindung zum Veranstaltungsgeschehen bringen lassen. Dies kann anhand einer vergleichenden Besucherprognose geschehen. Hierauf ist der Verordnungsgeber aber nicht festgelegt. Bereits ohne schematische Bezifferung erwarteter Besucherzahlen ist die öffentliche Wirkung von außergewöhnlichen Großveranstaltungen zumindest in einem Bereich vertretbar als prägend anzusehen, in dem die jeweilige Veranstaltungsatmosphäre (wie insbesondere bei Messen, Stadtfesten, Weihnachtsmärkten) deutlich spürbar wird. Dieser Bereich lässt sich nachvollziehbar etwa auch danach bestimmen, wo veranstaltungsbedingt erfahrungsgemäß Hotelbetten durch auswärtige Besucher ausgebucht sind oder öffentliche Parkplätze und Parkhäuser schon ohne Geschäftsöffnungen nahezu vollständig ausgelastet wären. Dies gilt insbesondere, wenn zusätzlich Besuchergruppen in nennenswertem Umfang in Bussen oder Sonderzügen anreisen oder Shuttlebusse eingerichtet sind, wie dies etwa bei besucherstarken Publikumsmessen oder besonders attraktiven Stadtfesten sowie Weihnachtsmärkten der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff., 66 f., m. w. N.

Nach diesen Maßgaben stellte sich die Annahme der Verordnungsgeberin, die öffentliche Wirkung der Messen „Beauty“ und „Top Hair“ erweise sich gegenüber der Verkaufsstellenöffnung in den Stadtteilen Stadtmitte und Altstadt als prägend, nicht mehr als schlüssig und vertretbar dar. Die dem Rat der Antragsgegnerin ausweislich der Verordnungsbegründung bei seiner Entscheidung im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2/14 –, BVerwGE 153, 183, = juris, Rn. 39,

vorliegenden Informationen reichten nicht aus, um für den 8.3.2020 eine hinreichend klare und nachvollziehbare Prognose zu einer bis in die Innenstadt von Düsseldorf reichenden und dort eine Verkaufsstellenöffnung rechtfertigenden Ausstrahlungswirkung der Messen „Beauty“ und „Top Hair“ zu treffen.

Schon die Prognose von 102.000 Messebesuchern für den Tag der Verkaufsstellenöffnung ist für sich genommen nicht schlüssig. Der antragstellende Handelsverband gab in seinem Antrag vom 16.9.2019 an, zuletzt hätten anlässlich der „Beauty“-Messe nahezu 60.000 Besucher die Messe und mit ihr die Stadt Düsseldorf besucht. Auch in der Beschlussvorlage über die Ladenöffnung 2017 war von mehr als 50.000 registrierten Fachbesuchern der „Beauty“-Messe die Rede, während die Messen „Top Hair“ und „make-up artist“ als themen- und messebegleitende Veranstaltungen bezeichnet wurden, die „weitere“ interessierte Besucher anzögen.

Vgl. Beschlussvorlage des Rates 66/ 98/2016 zur Ratssitzung am 2.2.2017, S. 3; abrufbar über das Ratsinformationssystem der Stadt Düsseldorf:

https://www.duesseldorf.de/rat/ratsinfo.html.

Während in der Vorlage OVA/045/2019 zur Ratssitzung am 6.2.2020 in vergleichbarer Größenordnung zunächst erwähnt wurde, die „Beauty“-Messe ziehe jedes Jahr rund 60.000 Besucher an, ist sodann von knapp 42.000 Besuchern der „TopHair“-Messe die Rede. Im Gegensatz zu früheren Jahren wurden in der Beschlussvorlage die erstmals getrennt angegebenen Gesamtbesucherzahlen beider Messen addiert, ohne dass erkennbare Informationen darüber gegeben worden sind, inwieweit es bei den angegebenen Fachbesuchern der beiden Messen Schnittmengen gab, von denen bisher offenbar in erheblichem Umfang ausgegangen worden war. Bereits die angesetzte Gesamtbesucherzahl ist mithin wegen stark abweichender Annahmen in Vorjahren und vor dem Hintergrund, dass die Eintrittskarten der Messen auch zum Besuch der jeweils anderen Messe berechtigten und die Messen über gemeinsame Hallenpläne verfügten,

https://www.beauty.de/de/Interaktiver_Hallenplan; https://www.top-hair-international.de/cgi-bin/md_tophair/lib/pub/object/downloadfile.cgi/2019_06_24_Gela%CC%88ndplan_TOP_HAIR_final.pdf?oid=11648&lang=1&ticket=g_u_e_s_t (jeweils zuletzt abgerufen am 16.3.2020),

unschlüssig. Tatsächliche Anhaltspunkte, die praktisch eine Verdopplung der im Jahr 2017 der Prognose zugrunde gelegten Besucherzahlen bzw. die bloße Addition der Besucherzahlen beider Messen ohne weiteres rechtfertigen würden, sind nicht ansatzweise erkennbar.

Ebenfalls fehlen stichhaltige Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Gesamtbesucherzahl an insgesamt drei bzw. zwei Messetagen aus dem Vorjahr für die zu erwartende Besucherzahl allein am Messesonntag ohne Abzüge zugrunde gelegt werden kann. Die Beschlussvorlage verweist darauf, dass sich die Messebesucher in der Regel für mehrere Tage und/oder das ganze Wochenende vor Ort bewegten und sich an diesen Tagen auch in der Innenstadt aufhielten. Eine tragfähige Grundlage für diese Einschätzung der Antragsgegnerin bezogen auf die konkreten Messen „Beauty“ und „TopHair“ lässt sich der Beschlussvorlage jedoch nicht entnehmen. In ihrer Stellungnahme zur Beschlussvorlage über die Freigabe verkaufsoffener Sonntagnachmittage im Jahr 2017 hatte die IHK Düsseldorf bezogen auf die Messe „Interpack“ die Einschätzung abgegeben, dass die Besucher dieser internationalen Leitmesse „in aller Regel entweder über den gesamten Zeitraum der nur alle drei Jahre stattfindenden Messe in Düsseldorf [bleiben] oder … erfahrungsgemäß das Wochenende in ihren Messebesuch [integrieren]“ und an dieser Stelle auch bereits darauf hingewiesen, dass für die „Beauty“ detaillierter nachgewiesen werden solle, ob diese einen verkaufsoffenen Sonntag rechtfertige.

Vgl. Stellungnahme der IHK Düsseldorf vom 1.12.2016 zur Beschlussvorlage des Rates 66/ 98/2016, S. 3; abrufbar über Ratsinformationssystem der Stadt Düsseldorf:

https://www.duesseldorf.de/rat/ratsinfo.html .

Da es hier nicht um die „Interpack“-Messe geht, kann auf sich beruhen, ob die Gesamtbesucherzahl für den Messesonntag dieser nur alle drei Jahre stattfindenden Messe schlüssig eine über ihr Umfeld bis in die Innenstadt hinausreichende Ausstrahlungswirkung zu belegen vermag.

Offen gelassen von: OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, NVwZ-RR 2017, 868 = juris, Rn. 19.

Auf die jährlich stattfindenden und am Tag der Verkaufsstellenöffnung endenden Messen „Beauty“ und „TopHair“, die sich nach Charakter, Art und Zuschnitt von der „Interpack“ deutlich unterscheiden, kann diese Einschätzung jedenfalls nicht ohne weiteres übertragen werden.

Angesichts der bereits nicht nachvollziehbaren Annahme, am 8.3.2020 sei mit 102.000 Messebesuchern zu rechnen, fehlte es – schon unabhängig von der Schlüssigkeit der Prognose zu den anlässlich der Verkaufsstellenöffnung erwarteten Besucherzahlen in der Innenstadt – an einer Grundlage, um belastbare Rückschlüsse auf einen möglicherweise an diesem Tag in der Innenstadt herrschenden besonderen Messecharakter und eine daraus folgende Verklammerung von Messegelände mit Innenstadt zu ziehen. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin Passantenzählungen für die Schadowstraße in der Innenstadt von Düsseldorf vom Sonntag der letztjährigen „Beauty“-Messe, an dem dort keine Verkaufsstellen geöffnet waren, vorgelegt hat, die keine nennenswert höheren Zahlen ausweisen als der Durchschnitt gleicher Zeiträume an vergangenen Sonntagen, ohne dass die Antragsgegnerin dem durch die ausschließlich angeführte Frequenzzählung für den Vorjahressamstag der „Beauty“-Messe mit überdurchschnittlichen Zahlen substantiell entgegen getreten ist. Eigene Zahlen für den Sonntag hat sie nicht vorgelegt. Mit den von der Antragsgegnerin vorgelegten Zahlen lässt sich gerade angesichts der von Durchschnittszahlen kaum abweichenden Passantenzahlen in der Innenstadt für den letztjährigen Messesonntag, die der Antragstellerin vorlagen, offenkundig keine Ausstrahlungswirkung der Messe ‒ und nicht der attraktiven Einkaufsmöglichkeiten der Modestadt Düsseldorf ‒ auf die Innenstadt belegen, die hier noch eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Ladenöffnungsverbot rechtfertigen kann. Unredlich ist insofern nicht der Hinweis der Antragstellerin auf die ‒ immerhin etwa 6,5 km betragende ‒ Entfernung der Messe zur Innenstadt. Der entsprechende Vorwurf der Antragsgegnerin vermag die wiederholte Anführung nicht aussagekräftiger Zahlen durch sie nicht auszugleichen.

Die erforderliche Verklammerung zwischen Messe und Innenstadt ergibt sich auch nicht schon schlüssig allein daraus, dass es sich bei den Messen „Beauty“ und „Top Hair“ nach den Angaben der Antragsgegnerin um internationale bzw. führende Leitmessen handele. In der „Interpack-Entscheidung“ des Senats, auf die sich die Beschlussvorlage insoweit bezieht, war gerade mit Blick auf Charakter, Größe und Zuschnitt der deutlich besucherstärkeren „Interpack“-Messe von einer besonderen Messeatmosphäre und die daraus folgende Prägung der Innenstadt durch die Messe gegenüber der Verkaufsstellenöffnung gesprochen worden. Der Senat hatte bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die „Interpack“-Messe gemessen an den historischen Besucherzahlen die fünftgrößte und bezogen auf die jeweiligen Ausstellungsflächen sogar die zweitgrößte Messeveranstaltung auf dem Gebiet der Antragsgegnerin sei und auch für Düsseldorfer Verhältnisse eine besonders besucherstarke Leitmesse und ein über eine Woche hinweg andauerndes außergewöhnliches Ereignis darstelle.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, NVwZ-RR 2017, 868 = juris, Rn. 15, 22.

Dieser besondere Charakter kann in einer Messestadt wie Düsseldorf, in der Messen grundsätzlich das ganze Jahr über stattfinden,

https://www.messe-duesseldorf.de/cgi-bin/md_home/lib/pub/tt.cgi?oid=415&lang=1&ticket=g_u_e_s_t,

jedoch nicht allgemein für jede Messe angenommen werden. Denn ein Messebetrieb ist in Messestädten bis zu einem gewissen Umfang noch dem gewöhnlichem Stadtalltag zuzuordnen. Ein besonderer Messecharakter kann nur bei besonders großen, das Stadtgeschehen über das übliche Maß hinaus prägenden Messeveranstaltungen angenommen werden. Dass dies bezogen auf die hier streitgegenständlichen Messen der Fall ist, ist nach der Beschlussvorlage nicht erkennbar und anders als bei der „Interpack“-Messe, die zu den größten deutschen Messeveranstaltungen und zu den in Deutschland stattfindenden Weltleitmessen,

vgl. Wikipedia (abgerufen am 2.3.2020), Liste der größten deutschen Messeveranstaltungen (abgerufen am 2.3.2020): https://de.wikipedia.org/wiki/Liste_der_gr%C3%B6%C3%9Ften_deutschen_Messeveranstaltungen sowie Weltleitmesse: https://de.wikipedia.org/wiki/Weltleitmesse#Weltleitmessen_in_Deutschland_(Auswahl),

gehört, auch nicht allgemein zugänglich bekannt.

Nichts anderes folgt daraus, dass Hotels in der Innenstadt im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses weitgehend ausgebucht gewesen sein dürften und verbliebene Zimmer – wie auch der von der Antragstellerin vorgelegte Ausdruck einer Abfrage im Internet-Hotelbuchungsportals www.booking.com zeigt – zum Teil nur zu einem Vielfachen des Preises gebucht werden konnten, der an Wochenenden, an denen keine Messe stattfindet, verlangt wird. Dies allein belegt gerade bei hier gegebenen Anzeichen dafür, dass die Messen für sich genommen am Sonntag nicht außergewöhnlich viele Besucher in die Düsseldorfer Innenstadt ziehen, keine prägende Wirkung der Messen im Bereich der Innenstadt, auf die sich der Verkaufsstellenfreigabebereich allein bezieht. Nach der Beschlussvorlage dürfte eine weitgehende Auslastung der Hotels bei der Mehrzahl der in Düsseldorf stattfindenden Messen gegeben sein. Die Antragsgegnerin hatte insoweit auf eine Hotelbefragung der IHK verwiesen, wonach Messen für die Auslastung der Hotels sehr wichtig seien. In Gesprächen mit Hoteliers gäben diese an, dass Hotels zur Messezeit überwiegend ausgebucht seien. Eine hohe Hotelauslastung in der Innenstadt von Düsseldorf anlässlich von Messen ist nach diesen Angaben daher üblich und kann dementsprechend nur ein erstes Indiz für eine mögliche prägende Wirkung der Messe darstellen. Ob die konkrete Messe angesichts von Größe, Charakter und Zuschnitt einen Messecharakter auch in der Innenstadt hervorruft, ist – wie dargelegt – bezogen auf den konkreten Einzelfall zu überprüfen und nachvollziehbar zu belegen.

Zu Unrecht nimmt die Beschlussvorlage schließlich an, durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8.3.2018 ‒ 3 L 588/18 ‒ zur Messe „Pro Wein“ und zum Fest „ProWein goes City“ im Jahre 2018 betreffend eine Sonntagnachmittagsfreigabe in Bezug auf die Innenstadt bei 60.000 zu erwartenden Messebesuchern sei dessen Beschluss zu der „Beauty“-Messe vom 20.3.2017 ‒ 3 L 933/17 ‒ überholt. Bei der Messe „Pro Wein“ war für die prägende Wirkung der Veranstaltung für die Innenstadt gerade maßgeblich, dass ‒ anders als bei der „Beauty“-Messe ‒ mit „ProWein goes City“ unter Beteiligung zahlreicher örtlicher Restaurants und Hotels neben der Messe innerhalb des gesamten Stadtgebietes ein breites Angebot für die Besucher bereitgehalten wurde, das auch Menschen anzog, die nicht unmittelbar an einem Messebesuch interessiert waren.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.