Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 226/19

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren hier allein noch streitgegenständlichen sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 4286/18 (VG Gelsenkirchen) gegen die unter Nr. II. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20.7.2018 für die Spielhalle 1 unter der Anschrift G. straße 0 in E. angeordnete Betriebseinstellung wiederherzustellen,

zu Recht abgelehnt.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Im Gegenteil erweist sich die allein noch streitgegenständliche Anordnung, mit der die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Schließung der Spielhalle 1 in der G. straße 0 in E. innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des streitgegenständlichen Bescheids vom 20.7.2018 aufgefordert wurde, bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Schließung der Spielhalle ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 ‒ 4 B 179/18 ‒, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 5 ff., und vom 10.1.2019 ‒ 4 B 1333/18 ‒, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 5 ff.

I. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der von der angegriffenen Anordnung betroffenen Spielhalle fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an einer Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Den von der Antragstellerin gestellten Antrag auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis hatte die Antragsgegnerin unter Nr. I der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung wegen des Verstoßes gegen das Verbot von Verbundspielhallen nach § 25 Abs. 2 GlüStV abgelehnt, nachdem die Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass vorrangig an demselben Standort die Spielhalle 2 betrieben werden solle. Hinsichtlich der Spielhalle 2 ist die aufschiebende Wirkung im Eilbeschluss wiederhergestellt worden. Sie ist Gegenstand der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffendenden Auswahlentscheidung unter mehreren Betreibern konkurrierender Spielhallen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, ZfWG 2020, 55 = juris, Rn. 43,

bezogen auf die ihr vor einer tatsächlichen Schließung noch effektiver Rechtsschutz zu ermöglichen ist.

II. Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließung darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.

Der Betrieb der Spielhalle 1 müsste ohne die erforderliche Erlaubnis bis zu einer Entscheidung über einen gestellten Erlaubnisantrag allenfalls dann geduldet werden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.

Im Fall von Spielhallen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betrieben wurden, liegt zwar nicht der Regelfall vor, auf den § 15 Abs. 2 GewO zugeschnitten ist, in dem nämlich ein gewerblicher Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis begonnen worden ist. Besondere Anforderungen an die Ermessensentscheidung bestehen in solchen Fällen aber regelmäßig nur dann, wenn eine Spielhalle in Rede steht, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen auch wirtschaftlich voneinander unabhängigen Betreibern ist, ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 12, m. w. N.

Darum geht es hier nicht, weil – bezogen auf die hier streitgegenständliche Spielhalle 1 – bereits der Verstoß gegen das Verbundverbot aus §§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW der Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin für eine zweite Spielhalle am selben Standort entgegensteht. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Dies ist hier der Fall, weil sich die Spielhalle 1 in demselben Gebäude befindet wie die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene Spielhalle 2, deren Weiterbetrieb sie bevorzugt. Einer zusätzlichen Festlegung von konkreten, bei der behördlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Auswahlkriterien zwischen diesen beiden Spielhallen bedurfte es dabei nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 82 f., m. w. N.

Da das Verbundverbot hier gerade keine mit entsprechenden Unwägbarkeiten des Fortbestands einhergehende Auswahlentscheidung erfordert, hatte die Antragstellerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist hinreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, eine ihrer beiden Spielhallen im Jahr 2017 schließen zu müssen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 14 f., m. w. N.

Dies gilt hier umso mehr, weil die Antragstellerin die Spielhalle erst weit nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages bzw. des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag übernommen hatte. Sie konnte daher bereits bei der Übernahme der beiden Spielhallen verlässliche Planungen dazu anstellen, welche der übernommenen Spielhallen sie zukünftig weiterführen wollte und dies in ihre wirtschaftlichen Überlegungen einbeziehen. Die Dauer des Erlaubnisverfahrens und die Unsicherheit über den Ausgang des Auswahlverfahrens unter verschiedenen Betreibern, an dem die Antragstellerin nur mit ihrer Spielhalle 2 teilgenommen hat, hatten auf ihre Planungen insofern keinen Einfluss. Selbst wenn das Auswahlverfahren unter konkurrierenden Betreibern verschiedener Spielhallen innerhalb des gesetzlichen Mindestabstands nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW, bei dem die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle 2 der Antragstellerin abgelehnt worden ist, rechtskräftig bestätigt würde, bliebe die auf die Spielhalle 1 bezogene Schließungsverfügung rechtmäßig. In diesem Fall verstieße sie zwar nicht mehr gegen das Verbundverbot, unterschritte aber weiterhin den gesetzlichen Mindestabstand zu der ausgewählten Spielhalle.

Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich bereits gerechtfertigt, solange unklar ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließt ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei Gebrauch gemacht, ist der Antragstellerin deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 40 f., und 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass keine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vorliegt, die den Weiterbetrieb der Spielhalle 1 auch nach Ablauf des Übergangszeitraums für einen begrenzten Zeitraum weiter erfordert.

Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würden, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge ‒ hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen ‒ in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 18 f., m. w. N.

Ein solcher atypischer Einzelfall ist nicht ansatzweise ersichtlich. Während die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV dem Interesse der Betreiber Rechnung tragen soll, eine Amortisierung der im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage in die Spielhalle getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, wobei dieser Investitionsschutz bei einem Betreiberwechsel nicht entfallen soll, wirkt dieser dem Bestandsschutz dienende Zweck im Rahmen der Härtefallregelung nur insoweit und solange nach, wie dies erforderlich ist, um ‒ im Einzelfall ‒ unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne aber die mit §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.1.2019 ‒ 4 B 1333/18 ‒, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 34 ff., m. w. N.

Sofern bei Härtefallentscheidungen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind, wird dadurch gerade zum Ausdruck gebracht, dass die für atypische Einzelfälle vorgesehene Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Positionen der Spielhallenbetreiber für einen angemessenen Zeitraum über die fünfjährige Übergangsfrist hinaus im Rahmen von Härtefallentscheidungen nur unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 GlüStV in Betracht kommt. Dies ändert nichts daran, dass eine Härte einen atypischen Einzelfall voraussetzt, in dem auf Grund des Vertrauens in die frühere Rechtslage für den Betrieb und somit auch für den jeweiligen Betreiber besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind. Im Gegenteil ging es dem Gesetzgeber maßgeblich darum, nach Ablauf der Übergangsfrist die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 GlüStV) im Bereich der Spielhallen insbesondere durch das ‒ nur noch in atypischen Einzelfällen ausnahmsweise mit Blick auf frühere Investitionen vereinzelt zu durchbrechende ‒ Verbot von Mehrfachkonzessionen und die Regelung von Mindestabständen zu erreichen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 22 f.; LT-Drs. 16/17, S. 43.

Nach diesen Maßgaben liegt eine „unbillige Härte“ bezogen auf die Antragstellerin ersichtlich nicht vor. Sie hat die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu bereits in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf einstellen konnte. Ihr stand es insbesondere frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 25.

Eine atypische Härte ist auch mit Blick auf die Insolvenz der ehemaligen Betreiberin der Spielhallen, von der die Antragstellerin diese übernommen hat, unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt erkennbar. Zunächst werden in dem in der Beschwerdebegründung zitierten Schreiben der Rechtsanwältin I. vom 14.6.2017 überhaupt keine über das übliche Maß bei Erwerb eines Wirtschaftsbetriebs hinausgehenden Risiken aufgezeigt. Im Übrigen werden von der Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV aber auch nur „unbillige Härten“ erfasst, die sich aufgrund eines Vertrauens in die frühere Rechtslage ergeben; wirtschaftliche Risiken, die ein Erwerber nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages eingeht, finden somit keine Berücksichtigung. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff.,

die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 23 f.

Es ist auch keine Frage einer „unbilligen Härte“, ob der Kanalisierungseffekt durch großzügigere als nach der gesetzlichen Regelung zulässige Spielhallenzulassungen besser erfüllt werden könnte. Die mit der Neuregelung beabsichtigte Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs der Bevölkerung durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV) sollte – wie oben ausgeführt – im Bereich der Spielhallen gerade dadurch geschaffen werden, dass Mehrfachspielhallen verboten und Mindestabstände eingeführt wurden. Härten, die der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können nämlich keinen Härtefall begründen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 25.

Ohne jegliche Anhaltspunkte für einen trotz aller Bemühungen nicht vermeidbaren atypischen Härtefall bestand für die Antragsgegnerin auch kein Anlass, ein Abschmelzungskonzept bei ihrer Ermessensentscheidung zu akzeptieren. Insofern ist unerheblich, ob einzelne andere Behörden die gesetzliche Härtefallbestimmung großzügiger handhaben und ob grundsätzlich die Möglichkeit eines solchen Abschmelzungskonzeptes bei Vorliegen von hier nicht gegebenen „unbilligen Härten“ nach der Erlasslage besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 73.

III. Ist der ungenehmigte Betrieb der Spielhalle 1 auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht erlaubnisfähig, überwiegt auch das öffentliche Vollziehungsinteresse das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb einer ihrer beiden Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnis, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden kann, nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen und Zeiträume für rechtlich erforderliche Klärungen hinaus, liegt ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes ‒ die von der Antragsgegnerin zu verhindernde Gefahr.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 37.

Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die mit der Glücksspielregulierung angestrebte grundlegende „Ausdünnung" des Spielhallenmarktes einen aufwändigen und unter Berücksichtigung grundrechtlicher Belange auch fehleranfälligen Prozess darstellt, in dem nicht alle Erlaubnisverfahren sogleich tatsächlich anhand der maßgeblichen Kriterien durchgeführt werden und die Betroffenen um Rechtsschutz nachsuchen müssen. Daraus lässt sich weder ein tatsächliches strukturelles Vollzugsdefizit ableiten noch ergibt sich daraus eine Rechtfertigung, auch in den Fällen einen weiteren Aufschub zu gewähren, in denen geklärt ist, dass kein weiteres Nutzungsrecht besteht. Jede andere Betrachtungsweise würde tendenziell die Entstehung eines strukturellen Vollzugsdefizits erst begünstigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 29 ff., 33.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.