Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1467/20

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 1730/20 (VG Gelsenkirchen) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.4.2020 hinsichtlich der Schließungsanordnung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

zu Recht abgelehnt.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Im Gegenteil erweist sich die streitgegenständliche Anordnung, mit der der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben wurde, den Betrieb der Spielhallen 1, 2, 3, 4, 5 und 6 (vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage der Verwaltungsvorgänge bezeichnet als K1, K2, K3, K4, K5 und K6) auf dem Betriebsgrundstück straße 00 in H. drei Monate nach Zustellung der Verfügung einzustellen, bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO vorlägen und die Schließungsanordnung auch nicht ermessensfehlerhaft sei. Der Betrieb der Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6, für den die Antragstellerin keine Erlaubnis besitze, sei neben dem weiterhin erlaubten Betrieb der Spielhalle K7 wegen Verstoßes gegen das in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV geregelte Verbundverbot materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV lägen nicht vor, weil die Antragstellerin keine unbillige Härte dargelegt habe.

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin dagegen ein, die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen seien erfüllt, weil für die Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6 jeweils Härtefallbefreiungen zu erteilen seien, und dies sei offensichtlich ohne weitere Prüfung erkennbar. Dieses Vorbringen beruht schon nicht auf den in der Rechtsprechung des Senats – auch in Auseinandersetzung mit den einschlägigen Erlassen des (heutigen) Ministeriums des Innern des Landes NRW – geklärten und vom Verwaltungsgericht zutreffend wiedergegebenen Maßstäben für das Vorliegen einer unbilligen Härte, die ihrerseits in Einklang stehen mit der Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Steuerrecht.

Vgl. dazu näher OVG NRW, Beschlüsse vom 8.5.2020 – 4 B 627/19 –, juris, Rn. 27 ff., vom 3.6.2020 – 4 B 2/20 –, juris, Rn. 23 ff., und vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 66 ff., 77, jeweils m. w. N.

Ein danach erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, ist vorliegend nicht ersichtlich.

Auch unter Berücksichtigung der Erwartungen der Antragstellerin im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung, der von ihr geltend gemachten wirtschaftlichen Einbußen, fehlenden Umnutzungsmöglichkeiten, fehlenden Amortisierung von Vermögensdispositionen, Investitionen in „Responsible Gaming“, drohenden Existenzvernichtung auf der Grundlage einer Konzernbetrachtung und der Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Änderungen mit Blick auf den GIüStV 2021, hat die Antragstellerin nicht ansatzweise ausreichend unvermeidbare atypische Belastungen dargelegt. Hierzu hätte sie notwendig schlüssig geltend machen müssen, ob und wie sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat und inwieweit trotzdem atypische Belastungen nicht hätten vermieden werden können. Daran fehlt es.

Auch wenn die Antragstellerin trotz der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2006 zum hohen Suchtpotential durch das Spiel an Geldspielgeräten, das bei einer damals anstehenden gesetzlichen Neuregelung zu berücksichtigen sein sollte,

vgl. BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 115, 276 = juris, Rn. 100, 149 ff., 157,

bei Aufnahme des Betriebs von drei Spielhallen im Jahr 2005 und den übrigen vier Spielhallen im Jahr 2010 von einer sicheren Refinanzierbarkeit ihrer mit der Einrichtung von insgesamt sieben Spielhallen verbundenen Investitionen ausgegangen sein mag, geht das Bundesverfassungsgericht für Investitionen gerade in Mehrfachspielhallen seit dem Jahr 2006 von einer stark eingeschränkten Schutzwürdigkeit des Vertrauens in einen unbegrenzten Weiterbetrieb aus.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 190 f.

Spätestens, nachdem der Gesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren – von Härtefällen abgesehen – ein Verbot von Mehrfachkonzessionen bestimmt hatte, oblag es der Antragstellerin, die Übergangsfrist zu nutzen, um die voraussehbare Schließung von sechs ihrer sieben Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Dazu hätte gehört, von Möglichkeiten zur Beendigung der Mietverhältnisse für sechs Spielhallen, auch im Wege der außerordentlichen Kündigung Gebrauch zu machen, sie jedenfalls nicht über ihr Auslaufen zum 31.7.2020 hinaus zu verlängern, möglichst frühzeitig im Wege der üblichen Fluktuation die Gelegenheit zur Personalreduktion zu nutzen und Geräteverträge nach und nach auslaufen zu lassen, um die Betriebskosten frühzeitig zu reduzieren und Abfindungen zu vermeiden. Auch hätte sie Möglichkeiten nutzen können, ihre hohen Investitionskosten in kürzerer Zeit zu amortisieren als ursprünglich im Wege der Abschreibung geplant. Angesichts der Größenordnung jährlicher laufender Kosten, die sich der von der Antragstellerin vorgelegten Profitabilitätsanalyse entnehmen lassen, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, weshalb Spieleinsätze, die in allen Spielhallen am Standort straße 00 im Jahr 2016 über 17 Mio. Euro Brutto ausgemacht haben müssen, um bei einem Steuersatz von 5 % des Spieleinsatzes nach § 6 der damals geltenden Vergnügungssteuersatzung der Stadt H. eine Vergnügungssteuerschuld in Höhe von 850.457,00 Euro zu begründen, sowie angegebene Netto-Umsätze von gut 3,2 Mio. Euro in ihrer Größenordnung nicht ausgereicht haben sollten, mit verringerten jährlichen Gewinnen die bis zum Stichtag am 28.10.2011 nicht amortisierten Investitionen nunmehr innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist zu refinanzieren. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin hat die bisherige Betriebszeit seit 2005 bzw. 2010 genügt, Investitionen in Höhe von insgesamt weit mehr als 5 Mio. Euro bis Ende 2017 auf einen Restbuchwert von über 1.760.000,00 Euro sogar regulär abzuschreiben. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, auf welcher Grundlage die Antragstellerin davon ausgeht, für eine vollständige Abschreibung bedürfe es eines Fortbetriebs aller sieben Spielhallen am Standort straße 00 bis mindestens zum 31.8.2029.

Statt diese Möglichkeiten der wirtschaftlich tragfähigen Umstrukturierung zu nutzen, hat die Antragstellerin geltend gemacht, bei Fortführung des Spielhallenstandorts mit nur einer Konzession hätte sich – bei einer unvorbereiteten Schließung von sechs Spielhallen zum Ende der Übergangsfrist – Kosten in Höhe von 1.688.369,00 Euro ergeben. Eine Umnutzung der restlichen Fläche habe sich als unwirtschaftlich dargestellt.

Die Tatsache, dass im Fall der Schließung von sechs Betrieben wirtschaftliche Einbußen der Antragstellerin durch den Betrieb nur noch einer Spielhalle entstehen würden, kann für sich genommen keine unbillige Härte begründen. Derartige wirtschaftliche Einbußen und selbst das Nichterreichen einer Vollamortisation sind grundsätzlich vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Da die Antragstellerin, wie ausgeführt, nicht dargelegt hat, dass sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat, fehlt es an einer substantiierten Darstellung von außergewöhnlichen tatsächlichen Umständen, aus denen sich ausnahmsweise eine unbillige Härte ergeben könnte. Das Anführen hoher Kosten, die sich bei vorausschauender Planung so nicht ergeben hätten, genügt offensichtlich nicht. Von einer derartigen vorausschauenden Planung war die Antragstellerin, sofern sie Härtegründe geltend machen möchte, auch nicht dadurch entbunden, dass sie auch in „Responsible Gaming“ investiert hat. Der Gesetzgeber hat vom Verbot der Mehrfachkonzessionen für besonders engagierte Spielhallenbetreiber gerade keine Ausnahmen zugelassen. Etwas anderes lässt sich auch dem Erlass des Ministeriums des Innern des Landes NRW vom 6.11.2017 nicht entnehmen, der sich für den Fortbetrieb solcher Spielhallen, die sich in Bezug auf Rechtstreue qualitativ positiv abheben, nur ausspricht, soweit die gesetzliche Regelung und die im Erlass vom 10.5.2016 aufgezeigten (gesetzlich vorgesehenen) Anknüpfungspunkte und Gestaltungsmöglichkeiten dafür Raum lassen. Die Erlaubnisfähigkeit von grundsätzlich verbotenen Mehrfachkonzessionen im Härtewege lässt sich daraus nicht ableiten, zumal das Ministerium bereits in seinem Erlass von 2016 ausdrücklich im Zusammenhang mit Härtefällen klargestellt hatte, die Zielsetzungen des Gesetzgebers dürften nicht unterlaufen werden und der jeweilige Antragsteller müsse den Nachweis darüber erbringen, inwieweit er Anstrengungen unternommen habe, innerhalb der Übergangsfristen den nach Ablauf der Frist rechtswidrigen Zustand zu beheben.

Vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 77.

Dass die geltend gemachte Existenzgefährdung der D. S. -H1. den für die wirtschaftliche Fortexistenz für notwendig gehaltenen Weiterbetrieb praktisch sämtlicher in ihrem Unternehmensverbund geführten Standorte, einschließlich der Mehrfachkonzessionen im Härtewege, nicht rechtfertigen kann, ohne das Ziel der gesetzlichen Regelung – eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen – in Frage zu stellen, liegt auf der Hand.

Für die Antragstellerin war es auch nicht aufgrund von Rechtsunsicherheiten, zumal mit Blick auf etwaige erhoffte Neuregelungen in der für 2021 angekündigten Glücksspielregulierung, unzumutbar, bereits im Vorfeld des Auslaufens der schon 2017 abgelaufenen Übergangsfrist endgültige Maßnahmen zur Umnutzung zu ergreifen. Es stand der Antragstellerin frei, sich auf die absehbare gesetzliche Regelung während der Übergangsfrist in der bloßen Hoffnung nicht einzustellen, entgegen dem erkennbaren Regelungszweck könnte für die bestehenden Spielhallen nach neuem Recht ab dem Jahr 2021 möglicherweise wieder eine Erlaubnis erteilt werden. Dass sie deshalb nicht früher die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hat, um sich auf die neue Rechtslage einzustellen, führt aber jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Rechtsbefolgung seit Ablauf der Übergangsfrist oder zu einem Fall einer unbilligen Härte.

Vgl. zu einer ähnlichen Argumentation bezogen auf Unsicherheiten des Härtebegriffs OVG NRW, Beschluss vom 6.5.2020 – 4 B 265/19 –, juris, Rn. 60.

Auch der Einwand greift nicht durch, die Antragsgegnerin hätte das ernsthafte Bemühen der Antragstellerin, eine wirtschaftlich und sozial verträgliche, stufenweise Schließung der Spielhallen vorzunehmen, im Rahmen der Härtefallentscheidung viel stärker berücksichtigen und gewichten müssen. Da die Antragstellerin nicht dargelegt hat, dass sie bereits im Vorfeld des Auslaufens der Übergangsfrist endgültige Maßnahmen zur Umnutzung ergriffen hat, durch die atypische Belastungen nicht hätten vermieden werden können, konnte sich eine unbillige Härte nicht allein aus der Vorlage eines Abschmelzungskonzepts ergeben, das nach Ablauf der Übergangsfrist bereits im Jahr 2017 zunächst erstmals für Ende 2019 die Schließung nur einer der sieben Spielhallen vorsah, nach Überarbeitung die Aufgabe zweier Konzession zum 31.3.2020. Nachdem die Antragsgegnerin noch Ende Oktober 2019 bereit war, sich auf eine schrittweise Abschmelzung zwischen März 2020 und März 2021 einzulassen, hat die Antragstellerin mit Blick auf die Verhandlungen der Bundesländer über eine neue Glücksspielregulierung für die Zeit ab 2021, die sie zunächst abwarten wollte, hierauf nicht mehr reagiert, obwohl sie zugesagt hatte, sich spätestens in der letzten Januarwoche 2020 zu dem Vorschlag der Antragsgegnerin zu äußern. Die Antragstellerin hatte an Verhandlungen über ein Abschmelzungskonzept ersichtlich kein Interesse mehr. Sie beruft sich nunmehr rechtsmissbräuchlich darauf, die Verhandlungen seien entgegen der Annahme der Antragsgegnerin noch nicht beendet gewesen, als diese eine Härtefallbefreiung abgelehnt habe. Dies steht zudem in Widerspruch zu ihrer anhand der Akten nicht nachvollziehbaren Erklärung, das Abschmelzungskonzept der Antragsgegnerin habe von ihr – der Antragstellerin – abgelehnt werden müssen, weil es für sie nicht wirtschaftlich gewesen wäre.

Vor diesem Hintergrund bleibt auch der Einwand ohne Erfolg, die zur Schließung gesetzte Frist von drei Monaten ab Zustellung des Bescheids sei zu kurz bemessen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf abgestellt, die Frist sei angesichts der schon lange bekannten gesetzlichen Regelung und der erfolgten Anhörung ausreichend, um der Antragstellerin die Abwicklung der laufenden Geschäfte zu ermöglichen, zumal ihr bereits ein Betrieb deutlich über die fünfjährige Übergangsfrist hinaus ermöglicht worden sei.

Ist der ungenehmigte Betrieb der Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6 danach unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht offensichtlich erlaubnisfähig und die Fristsetzung für die Schließung sachgerecht, überwiegt auch das öffentliche Vollziehungsinteresse das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Trotz des umfangreichen Vorbringens kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb von sechs ihrer sieben Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnisse, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden können, nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen und Zeiträume für Verhandlungen sowie rechtlich erforderliche Klärungen hinaus, liegt die von der Antragsgegnerin ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes ‒ zu verhindernde Gefahr.

Danach überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Betriebsführung gegenüber den rechtlich nicht schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Antragstellerin an einer vorläufig weiteren Nutzung. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der aktuell für die Zeit nach dem 1.7.2021 angedachten staatsvertraglichen Neuregelung zur Glücksspielregulierung, wonach für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt wird, wenn mindestens alle Spielhallen von einer akkreditierten Prüforganisation zertifiziert worden sind und die Zertifizierung in regelmäßigen Abständen mindestens alle zwei Jahre wiederholt wird, die Betreiber über einen aufgrund einer Unterrichtung mit Prüfung erworbenen Sachkundenachweis verfügen und das Personal der Spielhallen besonders geschult wird.

Vgl. Antrag der Landesregierung zur Zustimmung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 vom 3.11.2020, LT-Drs. 17/11683, S. 51.

Unabhängig von den Unsicherheiten über die noch ausstehende Ratifizierung der Neuregelung und darüber, ob auch in Nordrhein-Westfalen gegebenenfalls entsprechende Ausführungsbestimmungen tatsächlich in Kraft treten werden, wird sich die Antragstellerin hierauf – schon gar nicht bezogen auf sechs Spielhallen – voraussichtlich ohnehin nicht berufen können. Da bei der Auslegung einfachen Rechts innerhalb der Grenzen des methodisch Zulässigen ein Auslegungsergebnis vermieden werden soll, das zu normativen Wertungswidersprüchen führt, und das Betreiben einer Spielhalle ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis bußgeldbewährt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.5.2015 – 8 C 12.14 –, BVerwGE 152, 132 = juris, Rn. 22, 24,

spricht weiterhin Vieles dafür, dass in den Genuss der geplanten Regelung, selbst wenn sie in Kraft treten wird, grundsätzlich nur solche am 1.1.2020 bestehenden Verbundspielhallen gelangen werden, die am 1.1.2020 rechtmäßig betrieben worden sind, für die also eine Erlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung vom Verbundverbot erteilt worden oder zumindest offensichtlich zu Unrecht versagt worden war, ohne dass zuvor rechtzeitig gerichtlicher Rechtsschutz hätte erlangt werden können.

So bereits OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 38 ff.

Diese von der Antragstellerin in Frage gestellte Annahme des Senats ist nicht nur mit dem Wortlaut der noch nicht einmal in Kraft getretenen Vorschrift vereinbar. Sie wird zudem bekräftigt durch die Begründung der geplanten Neuregelung. Danach handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung, die berücksichtigt, dass einige Länder in ihren bestehenden Ausführungsbestimmungen auf Basis der bisherigen Härtefallregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV den Betrieb von Verbundspielhallen unter bestimmten Anforderungen ermöglicht haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 99; LT-Drs. 17/11683, S. 216 f.

Das ist hier allerdings nicht der Fall, weil, wie ausgeführt, sich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht ergibt. Danach überwiegt auch vor dem Hintergrund der geplanten Neuregelung das öffentliche Vollzugsinteresse, zumal nicht ansatzweise offensichtlich ist, dass für die Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6 der Antragstellerin wenigstens ab dem 1.7.2021 die aktuell nicht erkennbar gegebenen Erlaubnisvoraussetzungen gegeben sein werden. Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist – unabhängig von möglichen Vorwirkungen, die sich aus für Mehrfachkonzessionen nicht geltende Anweisungen für den künftigen Vollzug von Glücksspielangeboten beziehen, die erstmals zugelassen werden sollen (bestimmte Sportwetten, virtuelle Automatenspiele und Online-Poker) und schon heute mit den geplanten Neuregelungen in Einklang stehen (vgl. Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8.9.2020 und darauf beruhende Gemeinsame Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30.9.2020, Anlagen zur LT-Vorlage 17/3960, S. 213 ff. und S. 220) – grundsätzlich bereits gerechtfertigt, solange unklar ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließen ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei Gebrauch gemacht, ist dem Antragsteller deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N.

Beruft er sich auf eine geplante gesetzliche Neuregelung, muss er deren Inkrafttreten abwarten, bevor er auf ihrer Grundlage eine Erlaubnis erhalten kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.