Gründe:

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der verkaufsoffenen Sonntage am 4.10.2020 im Stadtteil Essen-Altenessen, am 25.10.2020 sowie am 29.11.2020 im Stadtteil Essen-Werden und am 29.11.2020 im Stadtteil Essen-Kupferdreh übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Der Antrag,

durch Erlass einer einstweiligen Anordnung § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 4.10.2020 in der Essener Innenstadt sowie § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 8.11.2020 in der Essener Innenstadt außer Vollzug zu setzen,

über den danach noch zu entscheiden ist, ist zulässig und begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.

1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entziehen Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 35, m. w. N.

Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.

Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.

Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.

Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, m. w. N.

a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung ist ausweislich der vom Rat der Antragsgegnerin beschlossenen Ratsvorlage 0989/2020/3 vom 6.8.2020 unter Hinweis auf den mit Runderlass vom 30.9.2020 aufgehobenen Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.7.2020 (2. Neufassung) gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. Hierzu zählen sonntägliche Verkaufsstellenöffnungen, die dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots dienen (Nr. 2), dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche dienen (Nr. 3), der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren dienen (Nr. 4) oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort, insbesondere für den Tourismus und die Freizeitgestaltung, als Wohn- und Gewerbestandort sowie Standort von kulturellen und sportlichen Einrichtungen steigern (Nr. 5).

b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff.

c) Bezogen auf die hier von der Antragsgegnerin gleichfalls angeführten Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW ist bereits letztinstanzlich für das Landesrecht und mit Bundesrecht in Einklang stehend geklärt, dass sie in der Regel allenfalls dann das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht aufweisen können, wenn aus anderen Gründen ohnehin mit einem besonderen Besucherinteresse zu rechnen ist und über den davon erfassten Bereich hinaus zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen oder struktureller Standortnachteile der Freigabebereich auf hiervon betroffene Bereiche erweitert werden soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 40, 91 ff. 106 ff., m. w. N., ausdrücklich als nicht zu restriktiv interpretiert bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 33.

Denn mit diesen neuen Sachgründen hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zur Ausgestaltung des Sonntagsschutzes gerade nicht auf gesetzliche Tatbestände beschränkt, die Festlegungen von Ausnahmefallgestaltungen für Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag treffen oder zur Wahrung der grundsätzlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen zumindest gleichrangiger Schutzgüter dienen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., m. w. N., und Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 26.

2. Nach diesen Maßstäben, die den Beteiligten bekannt sind, tragen auch die bis zuletzt zwischen ihnen umstrittenen Regelungen in den Ordnungsbehördlichen Verordnungen der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Die in Rede stehenden Sonntagsöffnungen für die Essener Innenstadt halten sich offensichtlich nicht mehr als Annex im Rahmen der Ausstrahlungswirkung der in der Ratsvorlage angeführten Veranstaltungen. Die Ladenöffnungen prägen stattdessen, jedenfalls soweit sie deutlich über die Ausstrahlungswirkungen der Veranstaltungen hinausgehen, selbst das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags. Sie sind weder auch nur im Wesentlichen auf das räumliche Umfeld der jeweiligen Veranstaltung noch auf die Zeit beschränkt, in der diese stattfindet. Zudem erlauben die bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und sonst bekannten Umstände nicht die schlüssige und nachvollziehbare Prognose, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde im Zeitraum und Geltungsbereich der Ladenöffnungsfreigabe oder zumindest in einem wesentlichen Teil davon größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet hier nicht von auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognosen, weil keine typischen Sachverhaltsgestaltungen gegeben sind, in denen regelmäßig von einem Überwiegen der von der Veranstaltung angezogenen Besucherströme auszugehen ist, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allein in die Nachweiserleichterung einbezogen sein dürfen. Es sprechen nämlich konkrete Tatsachen dafür, dass die Zahl der von den beschlossenen Sonntagsöffnungen für den 4.10.2020 und den 8.11.2020 angezogenen Besucher die Zahl der Veranstaltungsbesucher jeweils deutlich überwiegen wird.

Die Ladenöffnungen lassen sich auch nach der in der Ratsvorlage zum Ausdruck kommenden Einschätzung der Antragsgegnerin angesichts des Ausfalls der ursprünglich für den 4.10.2020 und den 8.11.2020 geplanten Veranstaltungen (Stadtfestival „Essen.Original“ und Gemeinschaftsveranstaltung zum Ende des Essen Light Festivals und zur Eröffnung der 71. Essener Lichtwochen) und der weiterhin in der Bevölkerung zu spürenden Zurückhaltung gegenüber großen Menschenmengen nicht mehr allein auf die nunmehr noch an diesen Tagen vorgesehenen geplanten besonderen kulturellen Darbietungen im Rahmen des Essen Light Festivals (ELF), das in diesem Jahr unter anderem am 4.10.2020 stattfinden soll, und der Essener Lichtwochen, in die der 8.11.2020 fällt, stützen. Zu einer Aussage über die Zahl der zu erwartenden Besucher sah sich die Antragsgegnerin nicht in der Lage. Stattdessen hat sie sich coronabedingt ergänzend auf die in dem am 30.9.2020 aufgehobenen Runderlass vom 9.7.2020, aktualisiert am 14.7.2020, des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW näher erläuterten Sachgründe des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW sowie auf das Ziel der Bekämpfung der Corona-Pandemie-Auswirkungen gestützt.

Auch wenn man die schriftsätzlichen Ausführungen der Antragsgegnerin ergänzend berücksichtigt, fehlt es trotz der darin angeführten Ergebnisse aus Passantenzählungen aus Vorjahren mit signifikant abweichenden Rahmenbedingungen an einer schlüssigen Prognose, die wenigstens im wesentlichen Teil des jeweiligen Freigabezeitraums und ‑bereichs eine im Vergleich zur Zahl der Einzelhandelskunden überwiegende Zahl von Veranstaltungsbesuchern erwarten lässt.

Am 4.10.2020 wird beim Essen Light Festival bereits aufgrund der derzeitigen Gefährdungslage nicht erwartet, dass sich eine belastbare Abschätzung auf den Umfang von in der Vergangenheit festgestellten 389.000 Besuchern über zehn Tage jeweils zwischen 17.30 h und 22.30 h stützen lässt. Unabhängig davon ist diese Erhebung zur Feststellung der prägenden Wirkung der ab Eintritt der Dunkelheit vorgesehenen Lichtdarbietungen im zeitlichen und örtlichen Ladenöffnungsfreigabebereich nicht aussagekräftig, auch wenn eine Passantenzählung in einem ebenfalls abendlichen Vergleichszeitraum ohne Veranstaltung eine deutlich geringere Zahl ergeben hatte. Diese Besucherzahlenvergleiche beziehen sich nämlich nur auf den Zeitraum zwischen 17.30 h und 22.30 h, der über die Prägekraft der Abendveranstaltung in der Zeit der Ladenöffnung zwischen 13.00 h und 18.00 h nichts aussagt. Räumlich sind sie zudem nur auf den Bereich der Innenstadt bezogen, in dem Lichtkunstinstallationen präsentiert werden. Das sind die auf einer weitläufigen gekrümmten Linie liegenden Bereiche zwischen Willy-Brand-Platz, Hans-Toussaint-Platz, II. Hagen, Kennedyplatz, Markt, Kopfstadtplatz, Rottstraße, Rheinischer Platz und Jakob-Funke-Platz (https://www.visitessen.de/essentourismus_veranstaltungen/essen_light_festival/spielorte/elf_spielorte.de.html). Eine von der Abendveranstaltung ausgehende prägende Wirkung, die den über den Veranstaltungsbereich hinausgehenden ganzen zentralen Versorgungsbereich der Innenstadt mit gut 218.000 m² Verkaufsfläche (Masterplan Einzelhandel 2011, S. 15) einschließlich der großen Einkaufszentren (insbesondere am Limbecker Platz mit mehr als 200 Shops auf 70.000 m² Verkaufsfläche, https://www.limbecker-platz.de/im-herzen-der-stadt-essen/ueber-uns/200-shops-mitten-in-essen/, und der Rathaus-Galerie-Essen mit mehr als 31.000 m² Verkaufsfläche, https://rathaus-galerie-essen.de/unternehmen/) sowie den abseits hiervon liegenden größten Essener Sonderstandort mit zwei großen Möbelhäusern an Altendorfer Straße/Hans-Böckler-Straße auf gut 70.000 m² Verkaufsfläche (vgl. Masterplan Einzelhandel 2011, S. 24) und damit ganz erheblicher Sogwirkung auf Einzelhandelskunden erfasst, lässt sich nicht schlüssig belegen. Wie ausgeführt, kann eine prägende Wirkung besonders zugkräftiger Veranstaltungen im Einzelfall nur dann angenommen werden, wenn konkrete Kundenzahlen in ein Verhältnis zur Zahl der Veranstaltungsbesucher gesetzt werden und sich dabei das geforderte Verhältnis ergibt. Daran fehlt es hier.

Entsprechend gilt dies für den 8.11.2020, der in erster Linie darauf gestützt ist, dass an diesem Tag (nur noch) die vom 30.10.2020 bis zum 2.1.2021 stattfindenden 71. Essener Lichtwochen 2020 eröffnet werden sollen. In ihrem Rahmen soll mit ausgesuchten Themenbildern und LED-Standardelementen die gesamte Innenstadt illuminiert werden, wobei vom Fortgang der Corona-Pandemie abhängt, inwieweit anlässlich der Eröffnung ein Zusatzprogramm stattfindet. An einer schlüssigen Prognose, ob und gegebenenfalls wie viele Besucher die Essener Lichtwochen am 8.11.2020 unabhängig von der auf den zentralen Versorgungsbereich City (vgl. Masterplan Einzelhandel 2011, S. 39) begrenzten Ladenöffnung anziehen würden, fehlt es völlig. Der Umstand, dass in der Vergangenheit am Eröffnungstag der Essener Lichtwochen in den Nachmittagsstunden bis zum Ende der Eröffnung regelmäßig über 60.000 Besucher gezählt worden sein sollen, sagt für dieses Jahr jedenfalls deshalb nichts aus, weil die Durchführung des üblichen Eröffnungszusatzprogramms noch gänzlich unklar ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen alltagstypische Kundenzahlen für den Bereich der Innenstadt völlig.

Angesichts der weiterhin aktuellen rechtlichen und tatsächlichen Einschränkungen für besonders besucherintensive Großveranstaltungen aus Gründen des Infektionsschutzes wäre auch die Erwartung gänzlich unrealistisch, die zweifellos besonders attraktiven, aber erst abends beginnenden Lichtdarstellungen könnten auch nur im Ansatz geeignet sein, schon in der Zeit zwischen 13.00 h und 18.00 h in dem teilweise sogar über die City hinausgehenden Freigabebereich mehr Besucher anzuziehen als die außerordentlich verkaufsstarke Ansammlung von Einzelhandelsbetrieben in dem jeweils bezeichneten Bereich. Angesichts der gleichfalls angestrebten Entzerrung des Verkaufsverhaltens ließe sich ein hier offensichtlich auch gar nicht erwünschtes Überwiegen von Veranstaltungsbesuchern mit der Folge mehr als insgesamt verdoppelter Passantenströme gegenüber dem Alltagsgeschäft derzeit auch nicht schlüssig mit den sonstigen Beschränkungen der Coronaschutzverordnung in Einklang bringen. Die Beschlussvorlage bringt dies dadurch zum Ausdruck, dass es sich danach nicht wie in früheren Jahren um große Festveranstaltungen handeln soll, die der Geselligkeit dienen. Stattdessen sollen sich die Installationen nur an Einzelpersonen, Paare und Familien richten.

Fehlt es mithin bereits an Veranstaltungen, neben denen sich die beschlossenen Ladenöffnungen zumindest im überwiegenden Teil des jeweiligen Freigabebereichs als bloßer Annex darstellen, reichen die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW genannten Gesichtspunkte auch ergänzend zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung offensichtlich nicht aus. Denn es geht der Antragsgegnerin gerade nicht darum, einen Bereich, der aufgrund schlüssiger Annahmen durch eine überwiegende Zahl von Veranstaltungsbesuchern wesentlich durch eine Veranstaltung geprägt wird und in dem die Prägekraft der Ladenöffnung in den Hintergrund tritt, zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen (z. B. regional begrenzter Fehlentwicklungen oder standortbedingter außergewöhnlich ungünstiger Wettbewerbsbedingungen) um hiervon betroffene eng umgrenzte Bereiche zu erweitern. Nicht ausreichend zur Rechtfertigung einer Sonderöffnung in Essen ist insoweit der Hinweis auf eine lokale Problemlage in besonders von der Krise betroffenen Branchen, wie dem Einzelhandel mit Textilien, Bekleidung und Schuhen, die aufgrund der Corona-Pandemie nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin, die insoweit die Argumentation des aufgehobenen Erlasses übernommen hat, überall im Land in vergleichbarer Weise besteht. Selbst wenn es in Essen besondere örtliche Problemlagen im Sinne regional begrenzter Fehlentwicklungen oder standortbedingter außergewöhnlich ungünstiger Wettbewerbsbedingungen gäbe, fehlte es ‒ etwa mit Blick auf die in Aussicht genommene Schließung des Warenhauses Galeria Karstadt Kaufhof mit etwa 16.000 m² Verkaufsfläche, des Karstadt Sporthauses am Limbecker Platz und weiterer in ihrer Existenz gefährdeter Unternehmen ‒ an einem insoweit nach der Senatsrechtsprechung zudem erforderlichen schlüssig verfolgten Gesamtkonzept, im Rahmen dessen verkaufsoffene Sonntage geeignet erscheinen könnten, den damit verfolgten legitimen Zielen jenseits des Umsatzinteresses des Handels zu dienen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 ‒ 4 D 36/19.NE ‒, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., 109, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, Rn. 33; näher zu den hieran zu stellenden Anforderungen bereits OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 ‒ 4 B 1580/18 ‒, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 129 ff.

Bezogen auf die absehbare Schließung der Galeria Karstadt Kaufhof Warenhäuser konnte die Antragsgegnerin keine realistische Aussicht auf Abkehr oder Änderung dieser Absicht durch Sonntagsöffnungen darlegen oder erklären, weshalb diese Schließungen erfolgen sollen, obwohl es in vergangenen Jahren regelmäßig verkaufsoffene Sonntage gegeben hat. Es ist derzeit nicht ohne Weiteres zu erwarten, dass sich an den Sanierungsplänen, die in dem laut Medienberichten (z. B. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30.9.2020) inzwischen beendeten Insolvenzverfahren abschließend entwickelt worden sind, um dem Konzern einen unbelasteten Neubeginn zu ermöglichen, durch zusätzliche Umsätze an Sonntagen noch etwas ändern könnte.

Letztlich dient die Öffnungsfreigabe von Anfang an erklärtermaßen auch wesentlich der Zielsetzung, verstärkt durch Marketingaktionen mit derzeit nur begrenzter Anziehungskraft an den in Rede stehenden Sonntagen Kaufkundschaft in die Essener Innenstadt zu locken und hierdurch den stationären Einzelhandel sowie zentrale Versorgungsbereiche nach der Corona-Krise zu stärken und die abseits davon liegenden großen Möbelhäuser IKEA und XXXL Lutz im Rahmen einer einmaligen vertretbaren Ausnahme ihre Umsatzeinbußen ansatzweise kompensieren zu lassen. Mit diesen Zielrichtungen geht es also um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die die gesamte Essener Innenstadt erfassen oder sogar darüber hinausgehen. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.

Der Senat stellt die von der Antragsgegnerin besonders hervorgehobenen Auswirkungen der Corona-Krise für Teile der in Innenstädten typischerweise vertretenen Branchen nicht in Frage. Er hat allerdings, ohne dass dies in der öffentlichen Debatte bisher nennenswert wahrgenommen worden ist, bezogen auf die sehr weit gefassten Fallgruppen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW bereits mehrfach darauf hingewiesen, bei einer nach ihrem Wortlaut möglichen, nicht hinreichend differenzierten und begrenzten Möglichkeit zur Erweiterung von Ladenöffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen, von der auch die Antragsgegnerin für ihr Stadtgebiet profitieren möchte, sei ernsthaft zu befürchten, dass die ohnehin und schon vor der Corona-Pandemie bereits angespannte Wettbewerbslage im stationären Einzelhandel, die nach Annahme des Gesetzgebers schon bisher den Bestand zahlreicher Geschäfte gefährdet habe, um den Preis einer Erhöhung der zu bekämpfenden Gefahren noch weiter verschärft werde. Ohne das angenommene verfassungskonform einschränkende Verständnis der Fallgruppen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW wären diese Rechtfertigungsansätze weitergehend über das Auslösen werktäglicher Geschäftigkeit hinaus sogar darauf angelegt, den alltagstypischen kommunalen Standortwettbewerb des stationären Einzelhandels auf den grundsätzlich arbeitsfreien Sonntag an einzelnen Tagen auszuweiten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 99 ff., 102 f., Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 84 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 9.6.2004 ‒ 1 BvR 636/02 ‒, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 127 ff., 144, 146.

Die geltend gemachten Schwierigkeiten stationärer Einzelhändler, sich im ‒ aktuell durch die Corona-Pandemie und ihre Wirkungen auf den hiervon profitierenden Online-Handel ‒ verstärkten Wettbewerb zu behaupten, gebieten nach kürzlich bestätigter höchstrichterlicher Rechtsprechung keine restriktivere Konkretisierung des Sonntagsschutzes gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt kein Recht auf Schutz vor Konkurrenz, sondern nur ein Recht auf Teilnahme am Wettbewerb im jeweiligen rechtlichen Rahmen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857 u. a. ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171; BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 1.19 –, juris, Rn. 36.

Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Gemeinden erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht.

Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen sowie wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren im Interesse zeitnaher Rechtssicherheit für alle betroffenen Kommunen, Händler und Beschäftigten anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW hat das Bundesverwaltungsgericht, wie ausgeführt, als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die Anlassrechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert.

Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 3.9.2020 – 4 B 1253/20.NE –, juris, Rn. 43.

Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.9.2020 ‒ 4 B 1312/20.NE, juris, Rn. 11 f., unter Hinweis auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO und folgt hinsichtlich des erledigten Teils der die Senatsrechtsprechung berücksichtigenden Kostenübernahmeerklärung der Antragsgegnerin.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf insgesamt sechs Sonntagsfreigaben begehrt wird bzw. wurde, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1420/20.NE

Gründe: