Gründe:

Der Antrag,

durch Erlass einer einstweiligen Anordnung § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Wallfahrtsstadt Kevelaer an Sonn- und Feiertagen im Jahr 2020 vom 19.8.2020 außer Vollzug zu setzen,

ist zulässig und begründet.

I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und §§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG NRW statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür genügt, dass sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann. Die Antragstellerin kann bereits dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen sonntäglichen Verkaufsstellenöffnungen der auch zu ihrem Schutz verfassungsrechtlich garantierte Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, BVerwGE 159, 27 = juris, Rn. 10 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857 u. a. ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 144, 147 ff., 154.

II. Der Antrag ist auch begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist (dazu unten 3.).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.4.2019 – 4 B 480/19.NE –, GewArch 2019, 313 = juris, Rn. 11 f., m. w. N.

Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.

1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entziehen Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 35, m. w. N.

Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter des Tages als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.

Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.

Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es

besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.

Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen mit der völligen Freigabe der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, m. w. N.

a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung ist gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. Hierzu zählen sonntägliche Verkaufsstellenöffnungen, die dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots dienen (Nr. 2), dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche dienen (Nr. 3), der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren dienen (Nr. 4) oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort insbesondere für den Tourismus und die Freizeitgestaltung, als Wohn- und Gewerbestandort sowie Standort von kulturellen und sportlichen Einrichtungen steigern (Nr. 5).

b) Bezogen auf die hier von der Antragsgegnerin angeführten Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW ist bereits letztinstanzlich für das Landesrecht und mit Bundesrecht in Einklang stehend geklärt, dass sie in der Regel allenfalls dann das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht aufweisen können, wenn aus anderen Gründen ohnehin mit einem besonderen Besucherinteresse zu rechnen ist und über den davon erfassten Bereich hinaus zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen oder struktureller Standortnachteile der Freigabebereich auf hiervon betroffene Bereiche erweitert werden soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 40, 91 ff. 106 ff., m. w. N., ausdrücklich als nicht zu restriktiv interpretiert bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 33.

Denn mit diesen neuen Sachgründen hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zur Ausgestaltung des Sonntagsschutzes gerade nicht auf gesetzliche Tatbestände beschränkt, die Festlegungen von Ausnahmefallgestaltungen für Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag treffen oder zur Wahrung der grundsätzlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen zumindest gleichrangiger Schutzgüter dienen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., m. w. N., und Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/61.NE ‒, juris.

Der Ministerialerlass vom 9.7.2020, aktualisiert vom 14.7.2020, an dem sich die Antragsgegnerin orientiert hat, führt als weiteren, im Gesetz nicht ausdrücklich benannten, Sachgrund die Bekämpfung der Auswirkungen der Corona-Pandemie an. Er geht von einer flächendeckenden und in allen Kommunen des Landes bestehenden Gefährdung des stationären Einzelhandels aus, der allein mit Ladenöffnungen von Montag bis Samstag nicht erfolgreich begegnet werden könne, weil wegen der Corona-Pandemie über viele Wochen der Absatzmarkt weggefallen sei und die erlittenen und noch zu erwartenden Einbußen zu hoch ausfielen. Angesichts der im Erlass festgestellten ‒ von den Gemeinden aber für ihr Gebiet jeweils gesondert festzustellenden ‒ flächendeckenden Gefährdung des stationären Einzelhandels geht er von einer Umkehr der Beweislast im Zusammenhang mit der Freigabe von Ladenöffnungen aus. Unter Berufung auf die Sachgründe Nr. 2, Nr. 4 oder den Grund der Bekämpfung der Pandemie-Auswirkungen scheide als Ersatz für im Jahr 2020 ausgefallene verkaufsoffene Sonntage eine Freigabe nur dann aus, wenn feststehe, dass diese Erwägungen vor Ort nicht eingriffen. Bis Ende des Jahres könnten die Gemeinden an bis zu vier Sonn- oder Feiertagen Verkaufsstellenöffnungen wegen der Zielsetzung, die Pandemie-Folgen für den lokalen Einzelhandel insgesamt abzuschwächen, auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken.

Vgl. Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW, Erlass vom 14.7.2020, 2. Neufassung, S. 4 ff., https://www.wirtschaft.nrw/sites/default/files/asset/document/200714_rderl._zu_pandemiebedingtem_sachgrund_fuer_verkaufsoffene_sonn-_und_feiertage_2020_2._neufassung.pdf.

2. Die angegriffene Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin trägt dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellt bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die beschlossenen Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages im ganzen Stadtgebiet der Antragsgegnerin in besonderer Weise. Sie dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in die Stadt zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, Umsatz zu generieren, nachdem in der gesamten Branche eine Rückkehr auf das Niveau vor der Corona-Krise nicht absehbar sei und einige festgesetzte verkaufsoffene Sonntage ausgefallen seien. Es geht also um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die das ganze Stadtgebiet erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird. Ungeachtet dessen ist auch nicht ersichtlich, dass Bereiche mit einem im Vergleich zu anderen Sonntagen ohnehin bestehenden besonderen Besucherinteresse unabhängig von der Ladenöffnung betroffen sind, so dass sich selbst bei einer belegbaren besonderen örtlichen Problemlage aus einer solchen das gegebenenfalls ergänzend erforderliche Gewicht für eine Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes ergeben könnte.

Zur Begründung hat die Antragsgegnerin im Einzelnen angeführt, durch eine sonntägliche Ladenöffnung im ganzen Stadtgebiet könne zum Infektionsschutz eine gewisse Entzerrung des Einkaufsverhaltens erreicht werden. Sie diene zudem im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW dem Erhalt und der Stärkung des durch die Corona-Pandemie massiv gefährdeten stationären Einzelhandels in Kevelaer, dessen Gefährdung allein mit Ladenöffnungen von Montag bis Samstag wegen zu hoher erlittener und erwarteter Umsatzeinbußen nicht erfolgreich begegnet werden könne. Sinnvoll und notwendig sei es, flankierend zu Unterstützungsprogrammen für von der Corona-Krise betroffene Unternehmen dem lokalen Einzelhandel in Kevelaer Kunden zuzuführen und zusätzliche Einnahmemöglichkeiten zu eröffnen, zumal verkaufsoffene Sonntage in der Vergangenheit mit etwa 3 % des Gesamtjahresumsatzes des Einzelhandels zu den Einnahmen beigetragen hätten und für den stationären Einzelhandel von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung seien. Dies gelte umso mehr in Kevelaer in direkter Nachbarschaft zu den Niederlanden, wo das Shoppen an sieben Tagen in der Woche erlaubt sei. Im Kreis Kleve liege der Umsatzverlust im Non-Food-Einzelhandel mit 22 % deutlich höher als in den Niederlanden, wo er im Lokalradio mit 10 % angegeben worden sei. Für die Läden im Ortszentrum hat die Antragsgegnerin auch das Interesse an einer Belebung der Innenstadt gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LÖG NRW angeführt, weil der Lockdown nicht nur eine weitergehende Verlagerung des Kaufgeschehens in den Onlinehandel bewirkt, sondern auch die Struktur der Innenstadt gefährdet habe. Dies gelte besonders für Kevelaer, weil die besondere Prägung der Stadt durch Pilgergruppen in diesem Jahr weitgehend fehle und auch weiterhin ausschließlich und in deutlich geringerer Zahl als üblich Einzelpilger anreisten. Ergänzend zu diesen Sachgründen hat die Antragsgegnerin schließlich das Motiv angeführt, die Corona-Pandemie-Auswirkungen für die gesamte Wirtschaft und insbesondere den lokalen Einzelhandel angesichts der erlittenen Schwächungen zu bekämpfen und eine Welle von Betriebsaufgaben zu vermeiden. Neben den zahlreichen Unterstützungsprogrammen für die Wirtschaft seien im ganzen Stadtgebiet weitergehende Impulse zur Schaffung zusätzlicher Umsatzmöglichkeiten notwendig, auch um gewährte Kredite zurückgewähren zu können. Jedenfalls die Kumulation der angeführten öffentlichen Interessen führe zu einem besonders deutlichen Überwiegen der für die Sonntagsöffnung sprechenden Belange gegenüber dem Gebot der Sonntagsruhe.

Letztlich laufen alle ausdifferenziert angeführten Gründe auch in ihrer Kumulation auf das von der Antragsgegnerin unterstützte Interesse hinaus, dem lokalen Einzelhandel an vier Sonntagen im Abstand von meist nur zwei Wochen sozusagen als Ausgleich für fehlende Pilgergruppen und anlassbezogene verkaufsoffene Sonntage, die wegen der Corona-Pandemie ausgefallen sind, mit deren Einnahmen der Handel aber fest kalkuliert hat, an anderen oder identischen Sonntagen anlasslos zusätzliche Einnahmen zu ermöglichen, um massive Einnahmeeinbußen während des Lockdowns und in der Zeit danach auszugleichen. Angesichts dieser erklärten primären Zielrichtung, die sich mit einer bloßen abweichenden Verteilung der wöchentlichen Kundenströme aus Gründen des Infektionsschutzes mit ausschließlich höheren Kosten für die betroffenen Handelsgeschäfte nicht erreichen ließe, ergibt sich auch aus dem Gesichtspunkt der ebenfalls beabsichtigten Entzerrung des Einkaufsverhaltens ‒ zumal angesichts des aktuellen Standes des Infektionsgeschehens ‒ jedenfalls kein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ladenöffnung auch noch an Sonntagen.

Da die Verkaufsstellenöffnung an Sonntagen wegen der Corona-Pandemie nach § 13 Abs. 4 CoronaSchVO in der Fassung vom 31.8.2020 (GV. NRW. S. 758a) nunmehr zunächst bis zum 31.12.2020 nicht auf einen besonderen örtlichen Anlass gestützt werden kann, hat die Antragsgegnerin, orientiert am Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW vom 9.7.2020, aktualisiert am 14.7.2020, im Wesentlichen Sachgründe angeführt, die das Ministerium im ganzen Land gleichermaßen als gegeben ansieht, die bis Ende des Jahres praktisch überall für jeden Sonntag angeführt werden können und die schon deswegen das verfassungsrechtlich erforderliche Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht wahren und zur Begründung einer auch am Gleichheitssatz zu messenden örtlichen Ausnahmeregelung ungeeignet sind. Damit verkehrt sie die Darlegungs- und Beweislast für die Zulässigkeit von Sonntagsöffnungen. Nach dem verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis ist sie von demjenigen zu tragen, der eine Durchbrechung des Sonntagsschutzes zulässt, und nicht von denen, die sich auf den Schutz des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV und der dadurch verstärkten Grundrechte berufen können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 23.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin angesichts der Ausführungen des Erlasses und entsprechender örtlicher Feststellungen erwartbar feststellt, diese Gesichtspunkte gälten auch in ihrem Stadtgebiet und zwar in besonderem Maße. Denn auch ihre Erwägungen zielen, wie ausgeführt, unzulässigerweise darauf ab, dem stationären Einzelhandel als Ausgleich der Einbußen durch die Corona-Pandemie auch an Sonntagen zusätzliche Einnahmemöglichkeiten zu eröffnen. Mit der grundsätzlich zu wahrenden Arbeitsruhe an den betroffenen Sonntagen ist es regelmäßig ‒ so auch hier ‒ nicht vereinbar, trotz Fehlens eines sonstigen besonderen Besucherinteresses diese Tage durch weitreichende sortimentsübergreifende Freigaben im Ergebnis weitgehend mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit gleichzustellen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 165 ff., 170.

Die landes- und bundesweit eingetretenen wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie, so gravierend sie für viele Unternehmer des stationären Einzelhandels sind, rechtfertigen es auch angesichts des weiten Umfangs, in dem der Landesgesetzgeber gerade der Berufsausübungsfreiheit der Verkaufsstelleninhaber wie auch der allgemeinen Handlungsfreiheit potentieller Kunden mit werktäglich vollständig freigegebenen Öffnungszeiten und zahlreichen Ausnahmeregelungen Rechnung getragen hat, nicht, ohne Weiteres vier beliebigen Sonntagen ab 13.00 Uhr praktisch werktägliches Gepräge mit allen damit verbundenen Begleiterscheinungen zu geben.

Die Annahme, die Einnahmemöglichkeiten durch Ladenöffnungen von Montag bis Samstag reichten zur Bekämpfung der besonderen Gefährdungslage für den Erhalt des örtlichen Einzelhandels und der Arbeitsplätze im Ort nicht aus, greift nicht durch. Weder die aktuellen unbestrittenen Herausforderungen der Corona-Pandemie noch der Ministerialerlass setzen die verfassungsrechtliche Ordnung außer Kraft. Auch angesichts dessen, dass der Landesverordnungs- und -gesetzgeber trotz der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie bis Ende des Jahres ohne Ausnahme an dem Verbot von großen Festveranstaltungen (vgl. § 13 Abs. 4 CoronaSchVO in der derzeit geltenden Fassung vom 31.8.2020) sowie an grundsätzlich arbeitsfreien Sonn- und Feiertagen festgehalten hat, ist eine gewichtige sachliche Rechtfertigung für eine Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes durch die derzeitige pandemiebedingte Ausnahmesituation und die damit verbundenen nachteiligen tatsächlichen Veränderungen für den stationären Einzelhandel nicht entbehrlich geworden.

Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen zwar nicht der ganze stationäre Einzelhandel, aber doch bestimmte Branchen landesweit im Wesentlichen in vergleichbarer Weise ausgesetzt sind, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für den gesamten Einzelhandel in Kevelaer rechtfertigt, während die Geschäfte in anderen Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Pandemie ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die mit ihnen ausschließlich verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität.

Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Gemeinden erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.

Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.

Dementsprechend war sich der Bürgermeister der Antragsgegnerin, was er auch den übrigen Fraktionsvorsitzenden schon vorab mitgeteilt hat, der minimalen Erfolgsaussichten in diesem Verfahren von Anfang an bewusst. Selbst wenn in einer nennenswerten Zahl anderer Städte und Gemeinden eine vergleichbare rechtliche Risikobereitschaft bestehen sollte, läge das besondere Interesse an einzelnen lokalen sonntäglichen Ladenöffnungsfreigaben im Vergleich zu anderen Fördermaßnahmen weiterhin darin, dass benachbarte Gemeinden überwiegend nicht zur gleichen Zeit Kunden anzuziehen versuchen. Insofern bleibt es dabei, dass in derartigen Freigaben, selbst wenn von ihnen – wie es der Bürgermeister der Antragsgegnerin formuliert – keine „Turbokapitalisten“ profitieren, Wettbewerbsbegünstigungen liegen, die durch besondere erkennbare örtliche Sachgründe gerechtfertigt sein müssen, auch wenn andere Gemeinden zu anderen Zeiten ebenso von Freigabemöglichkeiten Gebrauch machen.

Angesichts der nach höchstrichterlichen Maßstäben vorhersehbaren und auch tatsächlich von der Antragsgegnerin erwarteten Nichtigkeit der in Rede stehenden Verordnungsregelung befremden die Ausführungen des Bürgermeisters der Antragsgegnerin des Inhalts, die von der Senatsrechtsprechung der Sache nach lediglich durchgesetzte Einhaltung des für alle geltenden Rechts auch in Kevelaer gehe an der Lebenswirklichkeit des kleinstädtischen Einzelhandels vorbei. Auch die Ausübung kommunaler Selbstverwaltung im Interesse der örtlichen Gemeinschaft ist nur im Rahmen der (für alle geltenden) Gesetze gestattet, Art. 28 Abs. 2 GG.

Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen sowie wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Dabei ist unerheblich, ob das Ausschöpfen werktäglich vollständig freigegebener Verkaufsöffnungszeiten in jeder Gemeinde wirtschaftlich gleichermaßen sinnvoll erscheint. Auch der gegenüber der Senatsrechtsprechung erhobene Vorwurf, sie habe in § 6 LÖG NRW eine Vielzahl kaum praktikabler Regelungen hineininterpretiert, geht fehl. Für die Formulierung praktisch überall jederzeit eingreifender Ausnahmetatbestände, die nach den seit lange geklärten Vorgaben des Bundesverfassungsrechts verfassungskonformer Auslegung bedürfen, ist der Landesgesetzgeber verantwortlich. Die Gerichte des Landes haben ihrer Aufgabe entsprechend in zahlreichen Fallgestaltungen zu prüfen gehabt, ob und in welchem verfassungsrechtlich zulässigen Umfang von diesen Regelungen Gebrauch gemacht werden kann. Die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren im Interesse zeitnaher Rechtssicherheit für alle betroffenen Kommunen, Händler und Beschäftigten anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW hat das Bundesverwaltungsgericht, wie ausgeführt, als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die Anlassrechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert. Eine im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigende rechtliche Unsicherheit besteht mit Blick auf die Pandemiefolgen insofern ebenso wenig wie Anlass, diese gerade erst höchstrichterlich bestätigten Maßstäbe erneut um den Preis weiterer Rechtsunsicherheit allein wegen des hier gewünschten Signals an die Wirtschaft in Frage zu stellen.

Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die an Werktagen bereits seit einigen Monaten wieder unbegrenzt verfügbaren werktäglichen Öffnungszeiten einschließlich der verfassungsrechtlich unbedenklichen Freigabe für 40 Sonn- und Feiertage an Wallfahrtsorten gemäß § 6 Abs. 2 LÖG NRW, von der die Antragsgegnerin ohnehin profitiert, für die Befriedigung der durch den Wegfall zahlreicher Pilgerreisender aktuell nur noch beschränkten Nachfrage sowie des hierdurch bestimmten Potentials für die Verfolgung von Erwerbsinteressen der Einzelhandelsbetriebe – auch soweit hieran gesellschafts- oder standortpolitische Interessen geknüpft sind – umfassend Raum lassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 99 f., unter Hinweis auf BVerfG, Urteile vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 170, und vom 9.6.2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 144.

Nach vorliegenden offiziellen Einzelhandelsstatistiken für Bund und Land hat der Einzelhandelsumsatz im ersten Halbjahr 2020 insgesamt sogar bereits leicht zugenommen, wobei einzelne Wirtschaftszweige von der Krise besonders profitiert haben (z. B. Lebensmittel, Bau- und Heimwerkerbedarf, Sportartikel, Fahrräder sowie Geräte der IT-Technik) und andere erhebliche Einbußen zu verzeichnen hatten (z. B. Bekleidung, Schuhe, Bücher und Kraftstoffe). Neben dem Versandhandelsumsatz, der besonders stark gewachsen ist, hat in NRW aber auch der Umsatz im Einzelhandel in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, sowie an Verkaufsständen und auf Märkten trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum insgesamt, wenn auch nur leicht, real zugenommen.

Vgl. Landesbetrieb IT.NRW, Monatsstatistik im Einzelhandel, Landesdatenbank, https://www.landesdatenbank.nrw.de/ldbnrw/online/, sowie Anhang zur Pressemitteilung vom 19.8.2020 „Umsatz und Beschäftigte im Einzelhandel NRW ‒ vorläufige Ergebnisse ‒, S. 2, https://www.it.nrw/nrw-einzelhandel-weiter-im-aufwind-umsatz-im-juni-um-60-prozent-gestiegen-100544; Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 20.8.2020, https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2020/08/PD20_317_45212.html.

Ohnehin haben Forderungen nach einem Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im Zusammenhang mit Sachgründen, die Ausnahmen vom Ladenöffnungsverbot an Sonn- und Feiertagen rechtfertigen können, letztlich kein eigenständiges verfassungsrechtlich tragfähiges Gewicht, weil das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb nur im jeweiligen rechtlichen Rahmen besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 1.19 –, juris, Rn. 36; BVerfG, Urteile vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171.

3. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten. Auch eine Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus: Während den Interessen des Einzelhandels durch weitgehende Ladenöffnungsfreigaben in der Woche in erheblichem Umfang Rechnung getragen wird, ist die Bedeutung des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags auch für gewerkschaftliche Betätigungen durch die Corona-Pandemie nicht geringer geworden, zumal viele Beschäftigte über lange Zeit und durch fortbestehende Hygienekonzepte auch weiterhin zusätzlichen Belastungen in ihrer Arbeit ausgesetzt waren und sind. Angesichts einer in der Corona-Krise zunehmend erfolgten Verwischung von Alltagsrhythmen hat der Schutz des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags gerade in der noch nicht überwundenen Krise weiterhin besonderes Gewicht. Den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gefährdungen ihrer Einzelhandelsstruktur kann hingegen zielgerichteter auf andere Weise grundsätzlich an Werktagen im allgemeinen rechtlichen Rahmen begegnet werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf vier Sonntagsfreigaben begehrt wird, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1253/20.NE

Gründe: