1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Rückforderung einer im Rahmen des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms (RWP) des Landes NRW an die Klägerin zu 1. gewährten Zuwendung und die Inanspruchnahme des Klägers zu 2. wegen des von ihm erklärten Schuldbeitritts.

3

Die Klägerin zu 1. ist eine GmbH, die im Juni 2008 gegründet wurde. Sie betreibt einen Groß- und Einzelhandel sowie Export mit u. a. Lebensmitteln, Getränken, Gastronomie- und Kioskbedarf. Der Kläger zu 2. ist der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin zu 1. Er betreibt als Einzelgewerbetreibender die Vermietung und Verpachtung eigener Immobilien.

4

Im Februar 2010 beantragte die Klägerin zu 1. bei der Beklagten für die Verlegung ihres Betriebssitzes in die C.    straße in E.        die Gewährung eines sachkapitalbezogenen Investitionszuschusses in Höhe von 538.965,00 EUR. Sie gab als Art des Investitionsvorhabens eine arbeitsplatzschaffende Maßnahme im Zusammenhang mit der erstmaligen Errichtung eigener Räumlichkeiten innerhalb der Gründungsphase an. Im hierfür zur Verfügung gestellten Antragsformular wurde unter Nr. 1.1 darauf hingewiesen, dass Rechtsgrundlage § 5 Nr. 4 des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ vom 6.10.1969 in der jeweils geltenden Fassung in Verbindung mit den Regelungen des jeweiligen Rahmenplans (Teil II-A) sowie des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms für die Gewährung von Finanzierungshilfen zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft einschließlich des Tourismusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen in der geltenden Fassung sei.

5

Im Zuge der Betriebsverlagerung sollte die Klägerin zu 1. im Juni 2010 (steuerlich) in ein Betriebsunternehmen und ein Besitzunternehmen aufgespalten werden. Das Betriebsunternehmen wird von der Klägerin zu 1. fortgeführt, Inhaber des Besitzeinzelunternehmens ist der Kläger zu 2. Der Kauf des Objektes und die anstehenden Investitionen erfolgten durch den Kläger zu 2., der das erworbene Gewerbeobjekt mit der Betriebseinrichtung an die Klägerin zu 1. verpachtet.

6

Im Rahmen des Antragsverfahrens wies die Beklagte vor der Zuwendungsbewilligung mehrfach darauf hin, dass gemäß Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ ab 2009 (BT-Drs. 16/13950, S. 42, im Folgenden: Koordinierungsrahmen 2009) nur Investitionsverfahren gefördert werden könnten, die den dort beschriebenen Primäreffekt spätestens nach Beendigung der Maßnahme erfüllten. Eine grundlegende Voraussetzung für eine Förderung sei danach, dass die Umsätze überwiegend überregional erzielt würden. Als überregional sei in der Regel ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liege, anzusehen. Da der überregionale Absatz nach den Antragsangaben nur bei 10 % des Gesamtumsatzes liege, könne eine Förderung nur in Betracht kommen, wenn die bezogenen Waren zu über 50 % von der Klägerin zu 1. importiert würden. In diesem Fall wäre ein Primäreffekt der Art nach gegeben, weil die in der zu fördernden Betriebsstätte erbrachten Leistungen der Nr. 36 (Import-Großhandel) der Positivliste zuzuordnen wären. Ansonsten sei der Nachweis zu erbringen, dass der Umsatz (künftig) tatsächlich zu über 50 % überregional generiert werde. Sollte diese Bedingung nicht erfüllt werden, wäre der Zuschuss in voller Höhe zurückzuzahlen.

7

Die Klägerin zu 1. erklärte hierzu, dass beabsichtigt sei, nach dem Umzug in die neuen Betriebsräume den Anteil des überregionalen Absatzes auf über 50 % zu erhöhen. Außerdem beabsichtige man, in Zukunft auch Waren direkt zu importieren.

8

Mit Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.12.2010, 15.4.2011 und 25.7.2011 bewilligte die Beklagte der Klägerin zu 1. auf der Grundlage der Richtlinie zum Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm in der Fassung vom 22.12.2009 (nachfolgend: RWP-Richtlinie) und des hierzu ergangenen Durchführungserlasses vom 22.12.2009 des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie NRW eine Zuwendung in Höhe von 361.928,00 Euro für ihr Vorhaben als Investitionszuschuss. Als Durchführungszeitraum war die Zeit vom 1.4.2010 bis zum 30.4.2011 vorgesehen. Die Mittel waren im Zeitraum vom 6.12.2010 bis zum 31.8.2011 abzurufen.

9

Der Bescheid sah unter Nr. 1 ferner vor, dass dieser erst dann in Kraft trete, wenn alle von der Klägerin zu 1. abweichenden Investoren gegenüber der Beklagten mittels Schuldbeitritts für eine eventuelle Rückzahlung des gewährten Zuschusses die gesamtschuldnerische Haftung übernähmen.

10

Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids enthielt folgende Bestimmung:

11

„Die Erfüllung des Primäreffekts ist grundlegende Bedingung, um durch Mittel des RWP gefördert werden zu können. Innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens ist entweder nachzuweisen, dass die bezogenen Waren überwiegend selbst direkt importiert werden, oder dass der Absatz überwiegend überregional (d. h. zu mehr als 50 Prozent des Umsatzes) generiert wird. Sollte diese Bedingung nicht erfüllt werden, wird der Zuwendungsbescheid unwirksam.“

12

Der Kläger zu 2. erhielt eine Ausfertigung des Bescheids vom 6.12.2010. Mit „öffentlich-rechtlichem Vertrag über einen Schuldbeitritt“ übernahm dieser im März 2011 gegenüber der Beklagten die gesamtschuldnerische Haftung für die Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Widerruf, der Rücknahme oder der Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheids vom 6.12.2010 ergeben können, einschließlich aller Nebenforderungen wie Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung.

13

Ab März 2011 wurde die Zuwendung in Höhe von insgesamt 360.438,74 Euro gewährt, auf einen Teilbetrag in Höhe von 1.489,26 Euro verzichtete die Klägerin zu 1.

14

Die Klägerin zu 1. legte bis Juli 2013 einen Verwendungsnachweis nebst ergänzender Belege vor, der von der Beklagten geprüft wurde. Mit Schreiben vom 1.8.2013 teilte die Beklagte der Klägerin zu 1. mit, dass der vorgelegte Verwendungsnachweis keinen Anlass zu Bedenken gebe. Die Informationen zur Erfüllung des Primäreffekts reichten jedoch nicht aus. Bis zum 28.2.2015 (drei Jahre nach Beendigung des Vorhabens) sollten geeignete Unterlagen zur Erfüllung des Primäreffekts eingereicht werden. Hierzu gehörten die Angabe des Jahresumsatzes sowie des darauf bezogenen prozentualen Umsatzanteils der einzelnen Kunden, die sich außerhalb eines Radius von 50 km um den Investitionsort befänden.

15

Im März 2015 reichte die Klägerin zu 1. Aufstellungen ein, aus denen die Umsatzerlöse der überregionalen Kunden in einer Entfernung von mindestens 50 km entnommen werden könnten. Sie teilte hierzu mit, dass die Aufstellungen nicht vollständig seien. Dabei gab die Klägerin an, dass sie im Jahr 2014 einen Gesamt-Bruttoumsatz von 15.362.637,28 Euro erzielt habe.

16

Die Beklagte wies die Klägerin zu 1. erneut darauf hin, dass die vorgelegten Nachweise zur Erfüllung des Primäreffekts nicht ausreichten. Die Umsätze einiger Kunden hätten nicht berücksichtigt werden können, weil die Entfernung zwischen Investitionsort und Kundensitz unter 50 km liege. Heranzuziehen sei die Luftlinie zwischen den jeweiligen Gemeindegrenzen. Nach Anhörung erließ die Beklagte Widerrufs- und Erstattungsbescheide vom 20.5.2015 gegenüber der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 2. Nachdem die Klägerin zu 1. telefonisch angekündigt hatte, einen Einzelfallnachweis vorzulegen, hob die Beklagte diese wieder auf.

17

Die Kläger legten in der Folge mit Schreiben vom 15.9.2015 eine Liste der Kunden vor, die sich nach ihrer Ansicht außerhalb eines „Radius von 50 km“ „im Umkreis“ von der Gemeinde befänden, wobei sie geringfügige Abweichungen nach dem Wortlaut und dem Sinn der Regelung für tolerabel hielten. Mit Schreiben vom 14.10.2015 übersandten die Kläger ferner eine Einzelblatt-Aufstellung der Umsatzauswertungen zu Barverkaufskunden, die ihrer Ansicht nach außerhalb eines Radius von 50 km ansässig seien. Man gehe davon aus, dass bei der Angabe des Radius als Kreismittelpunkt der Unternehmenssitz oder aber die geografische Ortsmitte heranzuziehen sei.

18

Die Beklagte erließ unter dem 19.11.2015 die streitgegenständlichen „Erstattungsbescheide“ sowohl gegenüber der Klägerin zu 1. als auch gegenüber dem Kläger zu 2. Der Zuwendungsbescheid sei infolge des Eintritts der in Nr. 6.11 enthaltenen auflösenden Bedingung unwirksam geworden (Nr. 1 des Tenors). Der zu erstattende Betrag werde auf 360.438,74 Euro festgesetzt. Dieser Betrag sei innerhalb von zwei Wochen nach Bestandskraft des Bescheids zu erstatten (Nr. 2 des Tenors). Rechtsgrundlage für die Feststellung und Festsetzung des Erstattungsbetrags sei § 49a Abs. 1 VwVfG NRW. Danach seien bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam werde. Die Tatbestandsvoraussetzung des § 49a VwVfG NRW sei gegeben, weil die Erfüllung des Primäreffekts nach Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids grundlegende Bedingung sei, um durch Mittel des RWP gefördert zu werden. Der vorwiegend überregionale Absatz sei nicht nachgewiesen worden. Der Primäreffekt sei in Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 definiert. Die dort genannten Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Zunächst handele es sich bei der Tätigkeit der Klägerin zu 1. um keine der in Anhang 9 zum Koordinierungsrahmen 2009 genannten Tätigkeiten, denen unterstellt werden könne, dass die Voraussetzungen des Primäreffekts im Sinne des Artbegriffs erfüllt seien („Positivliste“). Nr. 31 der Liste (Nahrungs- und Genussmittel, soweit sie für den überregionalen Absatz bestimmt oder geeignet sind) treffe auf die Klägerin zu 1. nicht zu, weil sich die Nr. 1 bis 34 ausschließlich auf die Herstellung von Gütern bezögen. Die Tätigkeit der Klägerin zu 1. könne auch nicht Nr. 36 der Positivliste („Import-/Exportgroßhandel“) zugeordnet werden, weil nach den vorgelegten Unterlagen der überwiegende Teil der Wareneinkäufe im Inland und nicht im Ausland getätigt werde. Auch habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass ein überwiegend überregionaler Umsatz erzielt werde (Teil II-A, Nr. 2.1.2 und 2.1.3 des Koordinierungsrahmens 2009). Dieser habe weder zu Beginn der Förderung vorgelegen noch sei ein Einzelfallnachweis nach Abschluss der Maßnahme erbracht worden. Die Kriterien für die Erfüllung des Primäreffekts seien eindeutig Nr. 1.2 der RWP-Richtlinie vom 22.12.2009 i. V. m. Teil II-A, Nr. 2.1.2 des Koordinierungsrahmens 2009 zu entnehmen. Aus der Definition in Teil II-A, Nr. 2.1.2 des Koordinierungsrahmens 2009 ergebe sich, dass sowohl die Luftlinie („…außerhalb eines Radius…“) als auch die Gemeindegrenzen („… 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt…“) heranzuziehen seien. Bei Auswertung der vorgelegten Unterlagen anhand dieser Kriterien ergebe sich, dass der nachgewiesene überregionale Umsatz lediglich 23,86 % des Gesamtumsatzes betrage. Es fehlten Nachweise über einen Umsatz von 1.345.306,91 Euro. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin zu 1. unterstelle, dieser Anteil sei insgesamt überregional erwirtschaftet worden, werde ein Anteil von mehr als 50 % am Gesamtumsatz nicht erreicht. Damit sei der Zuwendungsbescheid infolge des Eintritts der Bedingung in Nr. 6.11 unwirksam geworden.

19

Die Kläger haben gegen die Erstattungsbescheide vom 19.11.2015 Klage erhoben. Sie haben geltend gemacht, die Regelungen zum Primäreffekt in Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 enthielten kein starres Schema, wonach die Erfüllung des Primäreffekts nur dann nachgewiesen sei, wenn die Bedingung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids eintrete. Die rechtlichen Grundlagen räumten erheblichen Ermessenspielraum ein, der auch bei der Bewertung der Erfüllung von Bedingungen gegeben sei. Danach könne ein Investitionsvorhaben gefördert werden, wenn es geeignet sei, durch Schaffung von zusätzlichen Einkommensquellen das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum unmittelbar und auf Dauer nicht unwesentlich zu erhöhen. Vorliegend sei das erklärte Ziel der Förderung die Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen gewesen, was erreicht worden sei. Nicht geregelt sei hingegen, ab wann von Überregionalität auszugehen sei. Teil II-A, Nr. 2.1.2 enthalte Hinweise, Indizien und Regelbeispiele, wann der Primäreffekt als erfüllt angesehen werden könne. Eine klare und nachvollziehbare Regelung über die angewendeten Messmethoden finde sich nicht. Die Orientierung an Gemeindegrenzen sei willkürlich, auch sei der Begriff „Radius“ in Teil II-A, Nr. 2.1.2 sprachlich unglücklich. Die Frage, ob überregional Umsätze erzielt worden seien, sei danach zu bestimmen, ob regionale oder lokale Wirtschaftsräume überschritten würden. Jedenfalls sei aber für die Entfernung auf die Straßenkilometer abzustellen, weil diese auch Maßstab für etwaige Transportkosten seien. Dies zugrunde gelegt seien 7,8 Mio. Euro Umsatz im Jahr 2014 überregional erwirtschaftet worden.

20

Im Übrigen sei die Forderung verjährt. Der Kläger zu 2. unterliege keinem Rückforderungsanspruch, weil dieser selbst keine Leistung aufgrund des Zuwendungsbescheids erhalten habe.

21

Die Kläger haben beantragt,

22

die Erstattungsbescheide der Beklagten vom 19.11.2015 aufzuheben.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat ihre Begründung aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass ihr kein weiter Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Förderwürdigkeit eingeräumt werde, sondern sie zunächst den Unternehmensgegenstand nach der Positivliste zu beurteilen und dann anhand einer Prognoseentscheidung den Einzelfallnachweis anhand der Überregionalitätsbestimmung zu überprüfen habe. Dabei wende sie in ständiger Verwaltungspraxis den Luftlinienmaßstab an. Das Erstattungsbegehren gegenüber dem Kläger zu 2. könne durch Leistungsbescheid auf der Grundlage des § 49a VwVfG NRW geltend gemacht werden.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 10.1.2017 abgewiesen. Ermächtigungsgrundlage sei sowohl gegenüber der Klägerin zu 1. als auch gegenüber dem Kläger zu 2. § 49a VwVfG NRW. Dieser finde auch auf einen Leistungsbescheid gegenüber einem Schuldbeitretenden Anwendung, soweit der Leistungsbescheid seine Wurzel in der Zuwendung habe, auch wenn der den Schuldbeitritt Erklärende die Leistung nicht selbst erhalten habe. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt, weil der Kläger zu 2. mit öffentlich-rechtlichem Vertrag vom 1.3.2011 die gesamtschuldnerische Haftung für eine etwa notwendig werdende Erstattung der Zuwendung übernommen habe. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass von Erstattungsbescheiden seien im Übrigen gegeben. Die Beklagte habe rechtmäßig festgestellt, dass der Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 unwirksam geworden sei, weil der Bedingung in Nr. 6.11 des Bescheids nicht – und erst recht nicht fristgemäß – nachgekommen worden sei. Maßgeblich sei dabei allein der Wortlaut der Nebenbestimmung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids, die konkrete Vorgaben enthalte, unter welchen Voraussetzungen der Primäreffekt erfüllt sei. Zur Konkretisierung des Inhalts der Nebenbestimmung sei auf der Grundlage des Förderantrags der Klägerin zu 1. und der darin enthaltenen Bezugnahme auf Teil II-A des Koordinierungsrahmens 2009 die Definition des Primäreffekts in Nr. 2.1 zugrunde zu legen. Dies stimme mit der im Verfahren dokumentierten Verwaltungspraxis der Beklagten überein. Die konkreten Anforderungen an den Primäreffekt ließen sich dem Inhalt der Verwaltungsvorschriften eindeutig und zwingend entnehmen. Danach habe die Beklagte die Erfüllung des Primäreffekts durch Einzelfallnachweis nach Teil II-A, Nr. 2.1.2, 2.1.3 des Koordinierungsrahmens 2009 zutreffend als nicht erbracht angesehen.

27

Die Kläger haben die vom Senat zugelassene Berufung wie folgt begründet: Nr. 6.11 des Bescheids vom 6.11.2010 stelle keine zulässige Bedingung als Nebenbestimmung eines Verwaltungsakts dar. Dazu sei der in Bezug genommene Koordinierungsrahmen 2009 zu unbestimmt. Da es an einer Bedingung fehle, stelle sich der bestandskräftige Zuwendungsbescheid als Zuwendung eines Festbetrages dar, der nur unter den Voraussetzungen für einen Widerruf begünstigender Verwaltungsakte aufgehoben werden könne. Dies sei nicht erfolgt. Eine Umdeutung in einen Schlussbescheid sei nicht möglich, weil die Voraussetzungen nach § 47 VwVfG NRW nicht vorlägen und das Gericht die von der Verwaltungsbehörde vorzunehmende Ermessensentscheidung selbst treffen müsse. Auch sei eine Umdeutung unzulässig rechtswegverkürzend.

28

Im Übrigen sei der Primäreffekt in Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 definiert. Er liege in der Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze und der allgemeinen Wohlstandsvermehrung. Die nachfolgenden Nummern seien reine Auslegungshilfen. Zudem würden jedenfalls unter Zugrundelegung eines Radius, der seinen Mittelpunkt in der Betriebsstätte der Klägerin zu 1. habe, die Waren überregional im Sinne der 50-km-Regelung vertrieben. Der Begriff „Radius“ spreche dafür, dass für die Bemessung der Entfernung auf die Betriebsstätte der Kläger abzustellen sei. Damit werde der halbe Durchmesser eines Kreises bezeichnet. Der Messpunkt liege dabei nur an einem einzigen Punkt dieses Kreises. Die Berechnungsversuche der Beklagten widersprächen dieser Logik. Auch seien die Berechnungen der Beklagten zum überregional erwirtschafteten Teil des Umsatzes nicht nachvollziehbar.

29

Ungeachtet dessen sei die Auffassung des Verwaltungsgerichts unzutreffend, wonach bei angeblicher Unterschreitung eines überregionalen Vertriebs eine Förderung zwingend zurückzufordern sei. Dies sei mit dem Wortlaut der Regelung und dem Sinngehalt nicht vereinbar. Es sei der Klägerin zu 1. herausragend und überdurchschnittlich gelungen, das Ziel der Wirtschaftsförderung, nämlich die Schaffung von Arbeitsplätzen und die Gewinnung zusätzlicher nachhaltiger Einkommensquellen, zu erreichen.

30

Vorliegend sei auch nicht festgestellt worden, dass es eine gleichartige Verwaltungsübung gebe. So sei im Regionalen Wirtschaftsförderprogramm von 1997 und in der heutigen Regelung des Primäreffekts für die Bestimmung eines überregionalen Absatzes auf den Radius ausgehend von dem Betriebssitz bzw. dem Standort der Betriebsstätte abgestellt worden. Auch sei das Verwaltungshandeln geändert worden. Ab 2007 sei man der Auffassung gewesen, dass eine Rückforderung bei geringfügiger Verfehlung des Primäreffekts unverhältnismäßig sei. Dies habe sich aber im Laufe der hier gegenständlichen Förderung geändert und mit Schreiben vom 5.3.2012 habe das Ministerium die neue Auffassung vertreten, dass bereits geringe Abweichungen eine vollständige Rückforderung rechtfertigten.

31

Die Kläger beantragen,

32

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10.1.2017 zu ändern und die Erstattungsbescheide der Beklagten vom 19.11.2015 aufzuheben.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Sie ist der Ansicht, bei der Regelung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids vom 6.12.2010 handele es um eine zulässige Bedingung, was sich bereits aus dem Wortlaut der Formulierung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids ergebe. Dabei handele es sich um eine einfach nachzuprüfende Handlung des klägerischen Unternehmens. Bei dem Import von Waren oder dem Absatz von Gütern handele es sich gerade nicht um eine zur „Gedankenwelt eines Beteiligten gehörende Vorstellung“, sondern um ein beobachtbares Ereignis. Einer rechtlichen Wertung, ob und wie ein von den Klägern gelisteter Absatz stattgefunden habe, bedürfe es jedenfalls bei der Auswertung ihrer Entfernungs- und Umsatzangaben nicht. Es zählten allein die Tatsachen, dass und wo er stattgefunden habe.

36

Sofern man die Bestimmung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids nicht als auflösende Bedingung bewerte, sei sie dahingehend auszulegen oder umzudeuten, dass es sich bei dem Zuwendungsbescheid um eine vorläufige Regelung handele. Gerade aus der Prognoseentscheidung nach Teil II-A, Nr. 2.1.3 des Koordinierungsrahmens 2009 ergebe sich der Vorbehalt der endgültigen Nachprüfung. Dementsprechend könne der Erstattungsbescheid der Beklagten vom 19.11.2015 als Schlussbescheid ausgelegt und umgedeutet werden, der den Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 ersetze und mit dem zugleich eine Erstattungsforderung nach § 49a VwVfG NRW in entsprechender Anwendung festgesetzt werde. Vorliegend enthalte Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids mit Blick auf die Erfüllung des Primäreffekts eine vorläufige Regelung des Subventionsrechtsverhältnisses zwischen den Klägern und der Beklagten. Diese Regelung sei auch nicht beliebig getroffen worden, sondern nur deshalb, weil ihr eine bestehende Ungewissheit über die tatsächliche Erfüllung des Primäreffekts hierzu einen rechtlichen Grund gegeben habe.

37

Die Klägerin zu 1. habe den für die Bewilligung erforderlichen Primäreffekt nicht erfüllt, weil weder ein überwiegender Import von Waren vorgelegen habe noch im Rahmen der Überprüfung der Umsätze der Betriebsstätte habe festgestellt werden können, dass, selbst wenn die Betriebsstätte der Klägerin und nicht die Gemeindegrenze als Bezugspunkt zur Bemessung des 50 km-Radius herangezogen werde, ein überwiegend überregionaler Absatz der Klägerin zu 1. nachgewiesen worden sei. Die Erfüllung des Primäreffekts durch die Klägerin zu 1. sei konstitutive Fördervoraussetzung für die Bewilligung der Zuwendung, so dass es nicht darauf ankomme, ob die Klägerin zu 1. daneben den weiteren Zuwendungszweck der Schaffung weiterer Arbeitsplätze erreicht habe.

38

Es komme auch nicht darauf an, dass sich die Verwaltungspraxis der Beklagten bei der Bewertung der Voraussetzungen des Primäreffekts geändert habe. Insoweit sei entscheidend, dass die Beklagte die von den Mittelgebern zur Vergabe der Zuwendung gemachten Vorgaben immer vor dem Hintergrund einer allgemeingültigen Verwaltungspraxis umgesetzt habe.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens (zwei Bände sowie die ab dem 1.11.2019 elektronisch fortgeführte Akte) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Ordner) Bezug genommen.

40

Entscheidungsgründe:

41

Die Berufungen der Kläger haben keinen Erfolg. Die zulässigen Klagen der gemäß § 64 VwGO i. V. m. § 59 Alt. 1 ZPO zulässigerweise in einfacher Streitgenossenschaft verbundenen Kläger sind unbegründet.

42

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Aufhebung der Bescheide vom 19.11.2015. Diese sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat sowohl gegenüber der Klägerin zu 1. (dazu unter 1.) als auch gegenüber dem Kläger zu 2. (dazu unter 2.) die Erstattung der Zuwendung in Höhe von 360.438,74 Euro zu Recht festgesetzt.

43

1. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Erstattung gegen die Klägerin zu 1. ist § 49a Abs. 1 VwVfG NRW in entsprechender Anwendung. Nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW ist aufgrund derselben Interessenlage zu den gesetzlich benannten Fällen entsprechend anzuwenden, wenn ein Verwaltungsakt, der eine Zuwendung zunächst nur vorläufig bewilligt hat, rückwirkend durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt wird, der die Zuwendung endgültig in geringerer Höhe festsetzt („Schlussbescheid“). Der Zuwendungsempfänger muss eine hiernach zu viel erhaltene Leistung daher erstatten und den zu erstattenden Betrag vom Empfang an verzinsen.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 – 3 C 7.09 –, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 24, 28.

45

Vorliegend hat die Beklagte die zu erstattende Forderung in Form eines solchen „Schlussbescheids“ festgesetzt (dazu a). Die Voraussetzungen für dessen Erlass lagen vor (dazu b). Die Forderung ist zudem weder verjährt noch verwirkt (dazu unter c).

46

a) Der Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.12.2010, 15.4.2011 und vom 25.7.2011 ist nicht durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden (aa). Der Zuwendungsbescheid ist jedoch als vorläufiger Zuwendungsbescheid und der streitgegenständliche Erstattungsbescheid vom 19.11.2015 als Schlussbescheid auszulegen oder umzudeuten (dazu unter bb).

47

aa) In § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW ist eine Bedingung als Nebenbestimmung eines Verwaltungsakts definiert als eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.

48

Unter den Begriff des Ereignisses fallen nur von der Außenwelt wahrnehmbare Handlungen, Erklärungen oder Geschehnisse, nicht hingegen nur zur Gedankenwelt eines Beteiligten gehörende Vorstellungen. Als Ereignis kommt lediglich ein rein tatsächlicher Vorgang in Betracht, der sinnlich wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich ist, ohne dass es für seine Bejahung noch einer rechtlichen Wertung bedürfte. Darauf, ob die rechtliche Wertung einfach oder schwierig ist, kommt es nicht an.

49

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23.1.2019 – 10 C 5.17 –, BVerwGE 164, 237 = juris, Rn. 21, m. w. N., vom 15.3.2017 ‒ 10 C 1.16 ‒, GewArch 2017, 351 = juris, Rn. 2, 11 ff., m. w. N., und vom 16.6.2015 ‒ 10 C 15.14 ‒, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 12, sowie Beschlüsse vom 31.7.2017 ‒ 10 B 26.16 ‒, Buchholz 316 § 36 VwVfG Nr. 19 = juris, Rn. 7, m. w. N., und vom 15.1.2016 ‒ 10 B 16.15 ‒, juris, Rn. 7, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 14.6.2018 ‒ 4 A 1781/15 ‒, juris, Rn. 5 f., m. w. N.

50

Ausgehend hiervon handelt es sich bei der Regelung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids nicht um eine Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW.

51

Nach Nr. 6.11 des Bescheids ist die Erfüllung des Primäreffekts grundlegende Bedingung, um durch Mittel des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms gefördert werden zu können. Innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens ist entweder nachzuweisen, dass die bezogenen Waren überwiegend selbst direkt importiert werden oder dass der Absatz überwiegend überregional (d. h. zu mehr als 50 Prozent des Umsatzes) generiert wird. Sollte diese Bedingung nicht erfüllt werden, wird der Zuwendungsbescheid unwirksam.

52

Die (Nicht-)Erfüllung des Primäreffekts ist keine Bedingung im oben bezeichneten Rechtssinne. Es handelt sich dabei nicht um ein Ereignis, das eine von der Außenwelt wahrnehmbare Handlung, Erklärung oder ein Geschehen beinhaltet. Vielmehr geht es um einen wertend zu erschließenden Begriff, der seinerseits einer weiteren Definition bedarf, wie sie unter anderem in Satz 2 der Nebenbestimmung gegeben wird. Auch diese weitere Definition enthält in ihren beiden Untervarianten keine Bedingungen im Rechtssinne, weil sie ebenfalls nicht auf ein empirisch nachprüfbares Geschehen abstellt. Es bedarf in jedem Fall einer Auswertung der von der Klägerin zu 1. erzielten Umsätze, um festzustellen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Für die entsprechenden Feststellungen bedarf es ferner einer Wertung, was z. B. unter dem Begriff „überregional“ zu verstehen ist.

53

Anschaulich wird dies, wenn die Regelung in Nr. 6.11 im Zusammenhang mit Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 betrachtet wird. Dieser beruht auf § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschafsstruktur“ und legt bundeseinheitlich Vorgaben für die regionale Wirtschaftsförderung fest. Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 enthält die Legaldefinition des Primäreffekts. Danach kann ein Investitionsvorhaben gefördert werden, wenn es geeignet ist, durch Schaffung von zusätzlichen Einkommensquellen das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum unmittelbar und auf Dauer nicht unwesentlich zu erhöhen. Gemäß Teil II-A, Nr. 2.1.1 können diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen werden, wenn in der zu fördernden Betriebsstätte überwiegend (d. h. zu mehr als 50 Prozent des Umsatzes) Güter hergestellt oder Leistungen erbracht werden, die ihrer Art nach regelmäßig überregional abgesetzt werden (sog. „Artbegriff“). In einer Fußnote wird hierzu auf die sogenannte Positivliste im Anhang 9 verwiesen, in der Tätigkeiten genannt werden, bei denen unterstellt werden kann, dass die Voraussetzungen des Primäreffekts im Sinne des Artbegriffes erfüllt sind. Nach Teil II-A, Nr. 2.1.2 ist eine Förderung auch dann möglich, wenn im Einzelfall die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen tatsächlich überwiegend überregional abgesetzt werden und dadurch das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum unmittelbar und auf Dauer nicht unwesentlich erhöht wird (sog. „Einzelfallnachweis“). Als überregional ist in der Regel ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, anzusehen. Gemäß Teil II-A, Nr. 2.1.3 kann eine Förderung nach Teil II-A, Nr. 2.1.1 und Nr. 2.1.2 auch gewährt werden, wenn aufgrund einer begründeten Prognose des Antragstellers zu erwarten ist, dass nach Durchführung des geförderten Investitionsvorhabens die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen überwiegend überregional abgesetzt werden. Der überwiegend überregionale Absatz ist innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens nachzuweisen.

54

Ob die genannten Voraussetzungen des Primäreffekts erfüllt wurden, erforderte – unabhängig davon, ob der Fokus auf der Erfüllung des Primäreffekts nach Teil II-A, Nr. 2.1.3 des Koordinierungsrahmens 2009 lag – in einem ersten Schritt demnach die Prüfung nach Teil II-A, Nr. 2.1.1, die von der Beklagten auch vorzunehmen war und vorgenommen wurde, welche Produkte hergestellt bzw. welche Leistungen erbracht wurden. Anschließend war die Bewertung notwendig, ob diese Tätigkeit der Positivliste in Anhang 9 des Koordinierungsrahmens unterfiel. Auch der Einzelfallnachweis für den Fall, dass die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen tatsächlich überwiegend überregional abgesetzt worden sind (Teil II-A, Nr. 2.1.2 des Koordinierungsrahmens 2009), ist kein empirisch feststellbarer Vorgang. Als überregional ist nach der Vorschrift „in der Regel“ ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, anzusehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung der Nebenbestimmung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids. Die danach jeweils erforderliche Beurteilung von Distanzen und Umsatzanteilen ist zweifelsfrei kein nach außen sinnlich wahrnehmbares und dem Beweis zugängliches tatsächliches Geschehen. Dies zeigt im Übrigen deutlich die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, anhand welchen Bezugspunkts die Entfernung zu bestimmen ist.

55

bb) Der Zuwendungsbescheid ist aber dahin auszulegen bzw. umzudeuten, dass die Zuwendung nur der Höhe nach feststehen, die Bewilligung insgesamt aber gerade nicht endgültig geregelt werden, sondern unter den Vorbehalt (des Nachweises) der Erfüllung des Primäreffekts gestellt werden sollte.

56

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 31.7.2017 – 10 B 26.16 –, Buchholz 316 § 36 VwVfG Nr. 19 = juris, Rn. 12 f.

57

Die so verstandene Vorläufigkeit des Bescheids ergibt sich aus der Regelung in Nr. 6.11. Dem entsprechend kann der Erstattungsbescheid vom 19.11.2015 als Schlussbescheid verstanden bzw. in einen solchen umgedeutet werden, mit dem über die endgültige Gewährung der Subvention entschieden werden sollte.

58

Dabei kann offen bleiben, ob die Kläger den Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.12.2010, vom 15.4.2011 und vom 25.7.2011 sowie den Erstattungsbescheid vom 19.11.2015 nach den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der ihr bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Auslegung,

59

st. Rspr.: BVerwG, Urteile vom 23.1.2019 – 10 C 5.17 –, BVerwGE 164, 237 = juris, Rn. 25, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 29.5.2017 – 4 A 1513/15 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N.,

60

im oben dargelegten Sinne verstehen mussten. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen der Umdeutung (§ 47 VwVfG NRW) vor.

61

Eine gerichtliche Umdeutung gem. § 47 Abs. 1 VwVfG NRW setzt voraus, dass der umgedeutete Verwaltungsakt auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und dass die Voraussetzungen für seinen Erlass erfüllt sind.

62

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.1.2017 – 8 C 1.16 –, BVerwGE 157, 187 = juris, Rn. 15, m. w. N.

63

Das ist hier der Fall. Die nur vorläufige Regelung des Zuwendungsverhältnisses unter dem Vorbehalt späterer endgültiger Entscheidung, dass der Primäreffekt innerhalb einer Frist von drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens nachgewiesen wird, ist auf das gleiche Ziel gerichtet wie ein Zuwendungsbescheid, der (fehlerhaft) mit einer auflösenden Bedingung für den Fall, dass der Primäreffekt nicht eintritt, versehen ist. In dem Vorbehalt späterer endgültiger Entscheidung ist eine Regelungsweise zu sehen, die die innere Wirksamkeit der Hauptregelung selbst betrifft und insofern mit Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt (§ 36 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwVfG NRW) gerade verwandt ist.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 – 3 C 7.09 –, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 20.

65

Eine vorläufige Regelung des Zuwendungsverhältnisses dient der Bewältigung von Situationen, bei denen im Zeitpunkt der Regelung über die zu treffende endgültige Entscheidung noch Ungewissheit besteht, sei es, weil die Rechtslage noch ungeklärt ist, sei es, weil eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts noch nicht möglich ist. Das Subventionsverhältnis wird dabei zunächst durch den Zuwendungsbescheid geregelt, der aber unter den Vorbehalt der späteren Festsetzung gestellt wird und damit auf eine Ergänzung durch einen weiteren Verwaltungsakt angelegt ist, durch den die Zuwendung in den offen gehaltenen Punkten abschließend geregelt werden sollte.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 ‒ 3 C 7.09 ‒, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 14 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, NVwZ 2016, 1577 = juris, Rn. 21, und vom 23.1.2019 – 10 C 5.17 –, BVerwGE 164, 237 = juris, Rn. 25 f.

67

In diesen Fällen wird nach dem Regelungsgehalt des Zuwendungsbescheids die Regelung getroffen, dass der Begünstigte die empfangene Leistung nur vorläufig bis zum Erlass der endgültigen Regelung behalten darf.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 ‒ 3 C 7.09 ‒, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 16, 20 ff., 25.

69

Diese Interessenlage und Voraussetzungen für den Erlass eines vorläufigen und eines Schlussbescheids lagen bei Erlass des Zuwendungsbescheids vom 6.12.2010 und des Erstattungsbescheids vom 19.11.2015 vor. Die in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids aufgeführte „Bedingung“ war gerade dadurch veranlasst, dass im Zeitpunkt des Zuwendungsbescheids noch keine Gewissheit darüber bestand, ob der Nachweis des Primäreffekts, für den der Klägerin zu 1. drei Jahre Zeit eingeräumt wurde, erfolgreich gelingen würde. Sie sollte materiell-rechtlich sicherstellen, dass die Zuwendung der Klägerin zu 1. nur bei fristgerechtem Nachweis des Primäreffekts gewährt werden sollte und die Fördersumme andernfalls durch Festsetzung in einem Erstattungsbescheid zurückgefordert werden konnte. Die endgültige Gewährung der Zuwendung bzw. das Behaltendürfen der Zuwendung sollten davon abhängig gemacht werden.

70

Die Umdeutung in einen Schlussbescheid löst auch keine für die Klägerin zu 1. ungünstigeren Rechtsfolgen aus als der Eintritt der fehlerhaften auflösenden Bedingung (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW).

71

Bei Eintritt einer auflösenden Bedingung entfällt der Behaltensgrund für eine Geldleistung regelmäßig rückwirkend bereits kraft Gesetzes, während dies bei einem Schlussbescheid erst durch eine anfechtbare behördliche Entscheidung geschieht.

72

Vgl. BVerwG, Teilurteil vom 21.10.2010 – 3 C 4.10 –, NVwZ 2011, 949 = juris, Rn. 40, und Urteil vom 19.11.2009 – 3 C 7.09 –, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 25; siehe auch BVerwG, Urteil vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, NVwZ 2016, 1577 = juris, Rn. 11.

73

Vorläufiger Bescheid und Schlussbescheid konnten von der zuständigen Beklagten auch in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden.

74

Einer entsprechenden Umdeutung in einen Schlussbescheid steht auch nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine von der Verwaltungsbehörde vorzunehmende Ermessensentscheidung handelt oder durch die Umdeutung der Rechtsweg für die Klägerin zu 1. unzulässig verkürzt würde. Bei der gerichtlichen Umdeutung nach § 47 Abs. 1 VwVfG NRW handelt es sich nämlich nicht um eine rechtsgestaltende Entscheidung, sondern um einen Akt der Rechtserkenntnis, der auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig ist.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 24, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 4.2.2019 – 4 B 1137/18 –, ZfWG 2019, 273 = juris, Rn. 14.

76

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 VwVfG NRW gilt der ursprüngliche fehlerhafte Verwaltungsakt kraft Gesetzes als mit der auf dasselbe Ziel gerichteten rechtmäßigen Regelung erlassen („anderen Verwaltungsakt“ i. S. d. § 47 Abs. 1 VwVfG NRW). Eine dahingehende Feststellung des Verwaltungsgerichts ist Bestandteil der Rechtsfindung.

77

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.1.2017 – 8 C 1.16 –, BVerwGE 157, 187 = juris, Rn. 15, m. w. N.

78

§ 47 Abs. 3 VwVfG NRW, wonach die Umdeutung einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung ausgeschlossen ist, steht einer Umdeutung vorliegend nicht entgegen. Diese Vorschrift schließt nämlich nicht die Umdeutung einer Ermessensentscheidung in eine andere Ermessensentscheidung aus, sofern die Behörde schon bei der ursprünglichen Entscheidung alle auch für den neuen Verwaltungsakt etwa maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt hat.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 27, und vom 29.10.2008 – 6 C 38.07 –, NVwZ 2009, 653 = juris, Rn. 61.

80

Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat vorliegend bei Erlass des Zuwendungsbescheids und des Erstattungs- bzw. Schlussbescheids Ermessen ausgeübt, indem sie anhand der Förderrichtlinien und ihrer hierauf beruhenden ständigen Verwaltungspraxis jeweils geprüft hat, ob die in Nr. 6.11 des Bescheids festgehaltene Fördervoraussetzung vorliegt. Dieses Ermessen hat die Beklagte bei der von ihr im angegriffenen Bescheid beurteilten Frage, ob eine auflösende Bedingung eingetreten ist, genauso ausgeübt, wie dies bei Erlass eines Schlussbescheids erforderlich gewesen wäre.

81

b) Die Voraussetzungen für die Festsetzung der Rückerstattung der auf der Grundlage des Zuwendungsbescheids vom 6.12.2010 vorläufig gewährten Förderung in Höhe von 360.438,74 Euro lagen vor, weil die Beklagte fehlerfrei angenommen hat, dass die in Nr. 6.11 des vorläufigen Zuwendungsbescheids bestandskräftig festgesetzte Fördervoraussetzung von der Klägerin zu 1. nicht erfüllt wurde.

82

Nach Nr. 6.11 ist die Erfüllung des Primäreffekts grundlegende Voraussetzung, um durch Mittel des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm (RWP) gefördert zu werden. Danach ist innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens entweder nachzuweisen, dass die bezogenen Waren überwiegend selbst direkt importiert werden, oder dass der Absatz überwiegend überregional (d. h. zu mehr als 50 % des Umsatzes) generiert werde.

83

Der Inhalt dieses Bescheids ist nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen, wobei gegebenenfalls auch Förderrichtlinien zu berücksichtigen sind.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.2.1983 – 7 C 70.80 –, DVBl. 1983, 810 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 23.6.2017 – 4 A 2078/15 –, juris, Rn. 9 f., und vom 11.5.2016 – 4 A 1983/13 –, juris, Rn. 11 f., jeweils m. w. N.

85

Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften unterliegen keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche ständige Verwaltungspraxis der Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt, soweit sie vom Urheber der Verwaltungsvorschrift gebilligt oder doch geduldet wurde – nur insoweit ist der Wille des Vorschriftengebers durch Auslegung zu ermitteln und zu klären, ob sich dieser Wille geändert hat – und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden ist. Das gilt besonders für Fälle, in denen der Wortlaut einer Verwaltungsvorschrift unklar und darum auslegungsbedürftig ist. Zudem dürfen im Einzelfall keine sachlichen Gründe für das Abweichen von dieser Behördenpraxis bestehen.

86

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.6.2015 – 10 C 15.14 –, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 24, und vom 17.1.1996 – 11 C 5.95 –, DVBl. 1996, 814 = juris, Rn. 21, und vom 24.3.1977 ‒ II C 14.75 ‒, BVerwGE 52, 193 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 29.5.2017 – 4 A 516/15 –, NVwZ-RR 2017, 680 (Leitsatz) = juris, Rn. 23 f., jeweils m. w. N.

87

Auf die Frage, wie die Verwaltungsvorschrift anders ausgelegt werden könnte oder sinnvoller Weise ausgelegt werden sollte, kommt es daher nicht an.

88

Vorliegend wurde die Zuwendung – wie im Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 ausdrücklich festgehalten – auf der Grundlage der Richtlinie zum Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm in der Fassung vom 22.12.2009 (nachfolgend: RWP-Richtlinie) und des hierzu ergangenen Durchführungserlasses vom 22.12.2009 gewährt. Nr. 1.2 der RWP-Richtlinie sieht vor, dass die Regelungen des Koordinierungsrahmens 2009 gelten, soweit die Richtlinie keine abweichenden Änderungen enthält. Auf die Geltung des jeweiligen Koordinierungsrahmens hatte die Beklagte im Übrigen auch in ihrem Antragsformular ausdrücklich hingewiesen. Auch im Antragsverfahren hatte sie die Klägerin mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass nur Investitionsverfahren gefördert werden könnten, die den Primäreffekt gemäß Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 spätestens nach Beendigung der Maßnahme erfüllten, und auf die diesbezüglichen Voraussetzungen nach Teil II-A, Nr. 2.1.1 bis Nr. 2.1.3 hingewiesen.

89

Auf die Frage, ob die Klägerin zu 1. den (weiteren) Förderzweck, Arbeitsplätze zu schaffen, erreicht und diesen sogar noch übertroffen hat, kommt es für die Frage, ob der Primäreffekt nach Nr. 6.11 erreicht wurde, nicht an. Eine Auslegung dahingehend, dass der nach Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids zu erreichende Primäreffekt allein darin bestehe, dass zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen und der allgemeine Wohlstand vermehrt würde, ist nach objektivem Empfängerhorizont bereits deshalb nicht möglich, weil ihr der eindeutige Wortlaut von Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids entgegensteht. Danach ist nachzuweisen, dass die bezogenen Waren überwiegend selbst direkt importiert werden, oder dass der Absatz überwiegend überregional generiert werde. Dies war für die Kläger nach dem hier maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont aus den aufgezeigten Umständen des Antragsverfahrens auch erkennbar und ihnen tatsächlich bekannt. Die Klägerin zu 1. hat durch den Kläger zu 2. auf entsprechende Hinweise der Beklagten in ihren Schreiben von Februar und April 2010 zur Erfüllung des Primäreffekts erklärt, dass sie beabsichtige, nach dem Umzug in die neuen Betriebsräume den Anteil des überregionalen Absatzes auf über 50 % zu erhöhen bzw. in Zukunft auch Waren direkt zu importieren. Ohne diese Erklärung wäre die Zuwendung nie bewilligt worden, was den Klägern aus den eindeutigen Hinweisen der Beklagten von Anfang an klar war.

90

Die Beklagte hat die Fördervoraussetzung, ob die Klägerin zu 1. den Primäreffekt erfüllt hat, nach der für ihre Prüfung ermessensleitenden RWP-Richtlinie auf der Grundlage des Koordinierungsrahmens 2009 im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise geprüft und verneint.

91

Dabei hat die Beklagte in ständiger Verwaltungspraxis für Anträge, die – wie der Antrag der Klägerin zu 1. – nach dem 31.12.2009 gestellt wurden und bis zum 31.12.2010 bei ihr eingegangen sind (vgl. Nr. 8 der RWP-Richtlinie) nach Nr. 1.2 der RWP-Richtlinie den Koordinierungsrahmen 2009 und für die Frage, ob die Zuwendungsvoraussetzungen gegeben sind, Teil II des Koordinierungsrahmens 2009 herangezogen (vgl. Nr. 4.1 RWP-Richtlinie). Teil II-A, Nr. 2.1 des Koordinierungsrahmens 2009 enthält – wie oben dargelegt – die Legaldefinition des Primäreffekts. Vorliegend kam es auf Nr. 2.1.3 des Koordinierungsrahmens 2009 an, wonach eine Förderung nach Nr. 2.1.1 und 2.1.2 auch gewährt wird, wenn aufgrund einer begründeten Prognose des Antragstellers zu erwarten ist, dass nach Durchführung des geförderten Investitionsvorhabens die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen überwiegend überregional abgesetzt werden. Bei der Prüfung, ob der Nachweis des überwiegend überregionalen Absatzes innerhalb einer Frist von drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens erbracht worden ist, hat die Beklagte auf die Definitionen in Nummern 2.1.1 und 2.1.2 zurückgegriffen und zunächst zutreffend verneint, dass die Klägerin zu 1. Güter hergestellt oder Leistungen erbracht hat, die ihrer Art nach regelmäßig überregional abgesetzt werden (Nr. 2.1.1). Insoweit wird Bezug genommen auf die zutreffende Begründung des Erstattungsbescheids vom 19.11.2015 an die Klägerin zu 1. (Seite 7 des Bescheidabdrucks), der sich der Senat anschließt.

92

Schließlich hat die Beklagte geprüft, ob der Einzelfallnachweis für das Vorliegen eines überwiegenden überregionalen Absatzes nach Teil II-A, Nr. 2.1.2 erbracht war. Als überregional ist danach in der Regel ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, anzusehen.

93

Dabei hat sie in ständiger Verwaltungspraxis seit März 2010 für Anträge, auf die der Koordinierungsrahmen 2009 nach Maßgabe der RWP-Richtlinie anzuwenden war, bei der Frage, ob ein überregionaler Absatz vorlag, auf die Luftlinie ab der Grenze der Gemeinde abgestellt, in der der zu fördernde Betrieb liegt. Zumindest dies ergibt sich vorliegend nicht nur aus der durchgängigen Handhabung in diesem Verfahren, sondern auch aus dem Schreiben des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie vom 25.3.2010. Anhaltspunkte für eine abweichende Verwaltungspraxis in anderen Fällen bestehen schon deshalb nicht, weil sich die Beklagte schon 2010 in einem anderen Verfahren im Interesse einer einheitlichen Handhabung beim zuständigen Ministerium rückversichert und die Antwort zu den Verwaltungsvorgängen genommen hat.

94

Unmaßgeblich ist, ob die Beklagte ihre Verwaltungspraxis infolge einer Änderung des Koordinierungsrahmens davor oder danach geändert hat. Ein durch Verwaltungsvorschriften festgelegtes Förderprogramm kann aus willkürfreien, d. h. sachlichen Gründen geändert werden.

95

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8.4.1997 – 3 C 6.95 –, BVerwGE 104, 220 = juris, Rn. 20.

96

Soweit die Beklagte bei der Berechnung des überwiegend überregionalen Umsatzes zudem auf die Gemeindegrenze abgestellt hat, in der der Absatz erbracht worden ist, dürfte dies zwar vom Wortlaut des Koordinierungsrahmens 2009 nicht mehr gedeckt sein, weil dieser nur einen Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, fordert. Anhaltspunkte dafür, dass die weitergehende Auslegung der Beklagten von dem Willen des Koordinierungsausschusses der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“, der den Koordinierungsrahmen 2009 im August 2009 beschlossen hat,

97

vgl. BT-Drs. 16/13950, S. 7,

98

gedeckt oder gebilligt war, sind nicht ersichtlich.

99

Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an, weil sich auch dann keine wesentlichen Unterschiede gegenüber der Prüfung der Beklagten ergeben, wenn ausschließlich entsprechend der Verwaltungspraxis der Beklagten, soweit sie jedenfalls vom Willen des Vorschriftengebers gedeckt ist, darauf abgestellt wird, ob ein überwiegender Absatz bei Kunden generiert worden ist, die über 50 km von E.        entfernt ansässig sind.

100

Die Klägerin zu 1. hat nach ihren eigenen Angaben 2014 einen Gesamtumsatz von 15.362.637,28 Euro erwirtschaftet. Nimmt man den Abstand von 50 km Luftlinie von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, wovon die Beklagte mit Billigung des Vorschriftengebers ausgeht, zum Absatzort, wurden 2014 nur 4.253.241,91 Euro überregional generiert, was etwa 27,7 % des Gesamtumsatzes ausmachte. Selbst wenn man einen Radius von 50 km um die Betriebsstätte der Klägerin zu 1. zieht, und gemessen daran anhand der Nachweise der Klägerin zu 1. für 2014 den überregionalen Absatz ermittelt, betrug der außerhalb dieses Umkreises erbrachte Umsatz seinerzeit höchstens 6.386.369,03 Euro und blieb mit allenfalls 41,6 % deutlich unter der Hälfte des Gesamtumsatzes. Dieses Ergebnis folgt aus der vom Senat durchgeführten und den Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung bereits erläuterten Berechnung auf der Grundlage der Internet-Anwendung https://www.tim-online.nrw.de/tim-online2/, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen zum Verhandlungsprotokoll Bezug genommen wird.

101

Hierbei hat der Senat zunächst zugrunde gelegt, dass die Klägerin zu 1. mit der Kundenliste vom 24.3.2015 Umsätze nach Rechnungsstellung in Höhe von 6.767.139,81 Euro nachgewiesen hat, die ihrer Ansicht nach überregional waren. Von den nachgewiesenen Umsätzen nach Rechnungsstellung wurden nach der von der Klägerin zu 1. vorgelegten Aufstellung jedoch nur 247.854,07 Euro an einem Absatzort erwirtschaftet, der weiter als 50 km von der Gemeindegrenze von E.        entfernt liegt. Es handelt sich hierbei um die Umsätze aus L.      , L1.        , C1.         , X.        , N.        , P.         , P1.       , C2.      und N1.        . Wenn man als Ausgangspunkt der Berechnung den Betriebssitz der Klägerin zu 1. zugrunde legt, sind die Umsätze in H.           , N2.     und T.        hinzuzurechnen, so dass man auf einen Umsatz von 507.554,07 Euro kommt, der außerhalb eines Umkreises um den Betriebsort der Klägerin zu 1. mit einem Radius von 50 km generiert worden ist.

102

Mit den mit Schreiben vom 14.10.2015 übermittelten Umsatzauswertungen zu Barverkaufskunden, die nach Ansicht der Klägerin zu 1. weiter als 50 km entfernt liegen, hat sie Nachweise zu Umsätzen aus 2014 in Höhe von insgesamt 7.250.190,56 Euro vorgelegt. Hiervon hat die Beklagte 3.486.707,76 Euro als überregional anerkannt. Hinzuzurechnen sind von den von der Beklagten nicht anerkannten Umsätzen nach der vom Senat durchgeführten Berechnung – wenn man die Entfernung zwischen Gemeindegrenze und Absatzort zugrunde legt – die gesamten Umsätze aus den Städten M.          , M1.          , N3.         , N.        , X.        und X1.     sowie einzelne Umsätze aus E1.          und X2.         , was weitere überregionale Umsätze in Höhe von insgesamt 518.680,08 Euro bedeutet. Legt man hingegen die Betriebsstätte des Klägers als Ausgangspunkt der Berechnung zugrunde, wären zu diesem Betrag höchstens die Umsätze aus B.          , B1.         , C3.            , C4.      , E2.         , E3.          , E4.        , F.          , F1.      , G.          , H1.       , H.           , I.      , M2.           , N4.            , N2.     , N5.       , P2.     , P3.    , S.        , T.        und W.     sowie sämtliche weiteren Umsätze aus E1.          und X2.         hinzuzurechnen. Bei dieser Berechnung ergäbe sich hinsichtlich der Umsätze aus Barverkäufen ein weiterer überregionaler Umsatz in Höhe von maximal 2.392.107,20 Euro, der zu den bereits von der Beklagten berücksichtigten Umsätzen hinzuzurechnen sein könnte.

103

Wenn man diese Beträge jeweils addiert, kommt man bei Berücksichtigung der Entfernung zwischen der Gemeindegrenze von E.        und dem jeweiligen Absatzort zu einem berücksichtigungsfähigen überregionalen Umsatz von 4.253.241,91 Euro (518.680,08 Euro + 3.486.707,76 Euro + 247.854,07 Euro). Selbst wenn man hingegen den Betriebsort der Klägerin zu 1. als Ausgangspunkt des Radius von 50 km zugrunde legte, käme man zu einem überregionalen Umsatz von bestenfalls 6.386.369,03 Euro (2.392.107,20 Euro + 3.486.707,76 Euro + 507.554,07 Euro).

104

Die Kläger haben dem nur entgegengehalten, dass ein überregionaler Umsatz von über 50 % vorliege, wenn man den Gemeindemittelpunkt bzw. den Betriebsort zugrunde lege. Unabhängig davon, dass diese Betrachtungsweise weder im Zuwendungsbescheid noch im Koordinierungsrahmen 2009 eine Grundlage hat und auch nicht der hierauf beruhenden Verwaltungspraxis der Beklagten entspricht, ist dies jedoch – wie ausgeführt – nicht der Fall.

105

Ein Absehen von einer Rückforderung in Abweichung von der ermessenslenkenden RWP-Richtlinie in Verbindung mit dem Koordinierungsrahmen 2009 können die Kläger nicht beanspruchen. Vielmehr läge darin gerade ein Verstoß gegen die ermessenslenkende RWP-Richtlinie. Soweit die Beklagte demgegenüber früher bei einem überregionalen Umsatz, der unter 50 %, aber über 40 % lag, auf eine Rückforderung verzichtet hat, hat sie diese der RWP-Richtlinie entgegenstehende Verwaltungspraxis, von der die Kläger – angesichts eines Umsatzanteils aus über 50 km von E.        entfernten Betrieben von nur 27,7 % – ohnehin nicht hätten profitieren können, zwischenzeitlich korrigiert.

106

c) Schließlich ist die durch Schlussbescheid festgesetzte Erstattungsforderung des Beklagten auch nicht verjährt. Die Befugnis einer Zuwendungsbehörde, auf Grund eines vorläufigen Bewilligungsbescheids einen Schlussbescheid zu erlassen, unterliegt nicht der Verjährung. Auch der Einwand der Verwirkung, die bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall der Ausübung dieser Befugnis entgegenstehen kann,

107

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.3.2017 – 10 C 1.16 –, GewArch 2017, 351 = juris, Rn. 23, 26 f.,

108

greift nicht durch. Die Klägerin zu 1. konnte insbesondere nicht darauf vertrauen, dass der ursprüngliche Bescheid nicht mehr geändert werden sollte. Die Beklagte hatte nach mehreren Hinweisen vor und bei der Zuwendungsbewilligung bei der erstmaligen Prüfung des Verwendungsnachweises 2013 abermals darauf hingewiesen, dass die Informationen zur Erfüllung des Primäreffekts bislang nicht ausreichend seien und geeignete Unterlagen zum Nachweis bis spätestens 28.2.2015 vorzulegen seien.

109

2. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Erstattung gegen den Kläger zu 2. ist § 49a Abs. 1 VwVfG NRW.

110

Derjenige, der für eine Erstattungsschuld i. S. d. § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW infolge Schuldbeitritts haftet, kann nach § 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW durch Leistungsbescheid in Anspruch genommen werden. Die Vorschrift ermächtigt die Behörde dazu, den Erstattungsanspruch gegen jeden Erstattungsschuldner mit hoheitlichen Mitteln geltend zu machen. Voraussetzung ist hiernach nur, dass der Erstattungsanspruch besteht und dass er sich gegen den Adressaten des Leistungsbescheids richtet. Voraussetzung ist nicht, dass der Erstattungsschuldner auch der Zuwendungsempfänger ist. Es genügt, dass der Erstattungsanspruch seine Wurzel in der Zuwendung hat.

111

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 – 3 C 19.10 –, BVerwGE 139, 125 = juris, Rn. 14 ff.

112

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger zu 2. hat mit „öffentlich-rechtlichem Vertrag über einen Schuldbeitritt“ vom 1.3.2011 gegenüber der Beklagten die gesamtschuldnerische Haftung für die Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Widerruf, der Rücknahme oder der Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheids vom 6.12.2010 ergeben können, einschließlich aller Nebenforderungen wie Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung übernommen. Ausdrücklich benannt sind in dem Vertrag zwar nur die in § 49a Abs. 1 VwVfG NRW aufgeführten Gründe für eine Erstattungsverpflichtung (Widerruf, Rücknahme oder der Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheids) auf dieser rechtlichen Grundlage. Durch den Schuldbeitritt ist der Kläger zu 2. aber vollumfänglich der in dem Zuwendungsverhältnis zwischen der Klägerin zu 1. und der Beklagten wurzelnden öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung beigetreten und wurde dadurch selbst in gleicher Weise zur Erstattung verpflichtet wie der Zuwendungsempfänger.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 – 3 C 19.10 –, BVerwGE 139, 125 = juris, Rn. 14 ff, 18.

114

Dies kam auch in dem Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010, von dem der Kläger zu 2. ebenfalls eine Ausfertigung erhielt, deutlich zum Ausdruck. Dieser sah unter Nr. 1 ein Inkrafttreten nur bei Schuldbeitritt sämtlicher Investoren für eine eventuelle Rückzahlung des gewährten Zuschusses – unabhängig von der Art der Inanspruchnahme – vor.

115

Dementsprechend haftet der Kläger zu 2. auch für eine Erstattungsforderung, die durch Erlass eines endgültigen Bescheids entsteht, weil diese gleichfalls eine Erstattungsforderung im Sinne von § 49a Abs. 1 VwVfG NRW darstellt.

116

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, NVwZ 2016, 1577 = juris, Rn. 11.

117

Diese öffentliche-rechtliche Erstattungsverpflichtung gemäß § 49a VwVfG NRW ist – wie unter 1. dargelegt – vorliegend gegeben.

118

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.

119

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

120

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.