Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 2324/19

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der unter der postalischen Adresse „P. Str. 00, 00000 S. “ ab dem 1.6.2016 bis Anfang 2018 vom Kläger betriebenen Spielhalle. Für diese war ihm am 24.5.2016 eine Erlaubnis nach § 33i GewO sowie zum dortigen Aufstellen von 12 Geldspielgeräten eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO jeweils für eine Übergangsfrist bis zum 30.11.2017 erteilt worden. Darin befand sich jeweils der Hinweis darauf, dass für deren Fortbestand ab Dezember 2017 derzeit noch keine Aussage getroffen werden könne. Der Beigeladene betreibt in ca. 287 m Luftlinie Entfernung eine Spielhalle unter der postalischen Adresse „S1. str. 00, 00000 S. “. Dafür war ihm am 21.6.2010 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden.

Am 12.1.2017 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis „über das Jahr 2017 hinaus“. Nach Anhörung im April 2017 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19.7.2017 den Antrag, den sie als Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV, einer Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i GewO und einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO jeweils ab dem 1.12.2017 wertete, ab und forderte ihn auf, seine Spielhalle ab dem 1.12.2017 geschlossen zu halten. Zur Begründung führte sie aus, der innerhalb des erforderlichen Mindestabstands von 350 m liegende Betrieb des Beigeladenen genieße anders als der des Klägers Vertrauensschutz, weil er bereits seit 1985 bestehe, seit 2010 und damit vor der gesetzlichen Neuregelung vom gleichen Inhaber geführt werde und gewerberechtlich unbefristet erlaubt worden sei.

Der Kläger hat hiergegen Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Es sei schon unklar, wie die Beklagte den Abstand von 287 m zwischen den konkurrierenden Spielhallen gemessen habe. Die getroffene Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Hilfskriterien wie das Alter der Spielhalle oder der gewerberechtlichen Erlaubnis sowie Härtefallgesichtspunkte wie Vertrauensschutz seien bei der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis erst dann zu berücksichtigen, wenn ein Antragsteller im Rahmen eines an Sachkriterien orientierten Auswahlverfahrens unterlegen sei. Die Beklagte habe nicht einmal ansatzweise geprüft, ob der Kläger und der Beigeladene die glücksspielrechtlichen Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung erfüllten, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre. Dass sie nunmehr nach Abschluss des Auswahlverfahrens und Erteilung der Erlaubnis für den Beigeladenen von diesem die Vorlage von Unterlagen wie ein Sozialkonzept fordere, könne dieses Versäumnis nicht ausgleichen. Unabhängig davon lägen jedenfalls beim Kläger keine subjektiven Versagungsgründe vor. Selbst wenn man Härtefallgesichtspunkte als gleichwertig gegenüber sachlichen Auswahlkriterien betrachte, sei die Entscheidung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte außer Acht gelassen habe, dass der Mietvertrag des Beigeladenen jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten zum Monatsende gekündigt werden könne, wohingegen der Mietvertrag des Klägers noch bis zum 31.1.2020 laufe.

Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters der Beklagten gegenüber dem Kläger über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für seine Spielhalle P. Straße 00 in S. vom 19.7.2017 zu verpflichten, dem Kläger auf seine Anträge hin eine entsprechende glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen,

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2. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 19.7.2017 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1.12.2017 eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu erteilen,

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3. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 19.7.2017 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1.12.2017 eine gewerberechtliche Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO zu erteilen.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, den Abstand zwischen den Spielhallen mittels der behördlichen Software „WEBGIS“ jeweils von der Gebäudemitte aus ermittelt zu haben. Sowohl der Kläger als auch der Beigeladene seien in der Vergangenheit nicht negativ in Erscheinung getreten. Allerdings sei die Verwendung der Bezeichnung „Q. “, unter der der Kläger seine Spielhalle bis zu deren Schließung Anfang 2018 beworben habe, bedenklich. Der Beigeladene habe seine Spielhalle nach Hinweis der Beklagten im Jahr 2013 hingegen unverzüglich umbenannt. Die Beklagte habe die Bewerber nicht ungleich behandelt. Nachdem beide Betriebe im Verwaltungsverfahren bis zur Auswahlentscheidung keine Unterlagen wie ein Sozialkonzept und Nachweise über Mitarbeiterschulungen vorgelegt hätten, habe sie solche Unterlagen vom Beigeladenen nach Erteilung seiner Erlaubnis nachgefordert. Am 2.2.2018 habe sie die Spielhalle des Beigeladenen überprüft, ohne Mängel festzustellen.

Mit Bescheid vom 23.11.2017 hat die Beklagte dem Beigeladenen eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV erteilt. Im Hinblick auf das vom Kläger betriebene Klageverfahren hat sie die Erlaubniserteilung unter Widerrufsvorbehalt gestellt.

Der Beigeladene hat im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt. In der Sache hat er im Wesentlichen geltend gemacht, die Auswahlentscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerfrei erfolgt. Im Übrigen habe die Beklagte ihr Ermessen auch noch im Klageverfahren zulässig ergänzt. Derjenige, der seinen Betrieb an seinem konkreten Standort länger geführt habe, dürfe objektiv darauf vertrauen, dass er weiterhin seinen Lebensunterhalt mit dem entsprechenden Betrieb werde verdienen können. Der Kläger habe hingegen schon bei Übernahme der Spielhalle in der P. Str. 00 von der geänderten Rechtslage gewusst. Das vom Kläger behauptete nicht ordnungsgemäße Verhalten des Beigeladenen im Jahr 2013 sei für die Auswahlentscheidung schon deshalb unerheblich, weil der Kläger seinen Spielhallenbetrieb erst 2016 übernommen habe. Etwaige Ordnungswidrigkeitenverfahren könnten allenfalls dann als Auswahlkriterium herangezogen werden, wenn die Konkurrenten zum exakt gleichen Tag ihren Betrieb aufgenommen hätten. Unabhängig davon scheide die Bevorzugung von Spielhallenbetreibern nach einem „besseren“ oder „umfangreicheren“ Ausfüllen der gesetzlichen Grundvoraussetzungen ohnehin als sachwidrig aus. Die glücksspielrechtliche Erlaubnis hätte dem Beigeladenen auch nicht aus anderen Gründen versagt werden müssen. Es sei völlig üblich, dass Unterlagen wie ein Sozialkonzept und Schulungsnachweise auch noch nachträglich von der Erlaubnisbehörde angefordert würden. Entscheidend sei allein, dass die Behörde ihre eigenen Richtmaximen verfolge und einhalte. Durch den Widerrufsvorbehalt habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, die erteilte Erlaubnis aufzuheben, falls der Beigeladene das Sozialkonzept und die Schulungsnachweise nicht vorgelegt hätte.

Der Kläger hat im parallel geführten erstinstanzlichen Klageverfahren gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis sein undatiertes betriebliches Sozialkonzept sowie Dokumentationen und Bescheinigungen aus dem Jahr 2017 über die Einhaltung des Spieler- und Jugendschutzes in seiner Spielhalle in der P. Str. 00 vorgelegt.

Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 7.5.2019 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19.7.2017 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden und ihm eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO für die Räume seiner Spielhalle in der P. Str. 00 zu erteilen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde unter Spielhallen, die den Mindestabstand zueinander unterschritten, eine Auswahlentscheidung treffen müsse, sofern vom Mindestabstandsgebot nicht im Einzelfall abgewichen werde. Die Beklagte habe die für die Auswahlentscheidung notwendige Abwägung nicht in ausreichendem Umfang vorgenommen. Eine Auswahlentscheidung zwischen Konkurrenten setze stets eine umfassende Ermittlung und Bewertung der miteinander konkurrierenden Sachverhalte voraus. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, auch die Bestandsdauer eines Betriebes und die bestehende Genehmigungslage mit einzubeziehen. Hieraus ergebe sich allerdings nicht der (logische) Rückschluss, dass die Dauer eines legalen Betriebs alleiniges und maßgebliches Auswahlkriterium sein dürfe.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Beigeladene im Wesentlichen geltend, die Klage sei sowohl unzulässig als auch unbegründet. Es sei sachgerecht, maßgeblich auf das Alter der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen. Er bezieht sich hierzu unter anderem auf Rechtsprechung des erkennenden Senats. Die Mindestanforderungen an die Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers seien allein relevant für die Frage, ob die Erlaubnis versagt werden müsse; bei der anschließenden Auswahlentscheidung könnten sie nicht erneut berücksichtigt werden.

Der Beigeladene beantragt schriftsätzlich,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7.5.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte stellt keinen Antrag.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Neben der vorliegenden Klage hat der Kläger die zu Gunsten des Beigeladenen für die Spielhalle in der S1. str. 00 erteilte Erlaubnis angefochten (VG Düsseldorf, Az. 3 K 19962/17). Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Gerichtsbescheid vom 7.5.2019 stattgegeben. Über die Berufung des Beigeladenen hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (Az. 4 A 2325/19) entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem Verfahren, im Verfahren 3 L 5765/17 (VG Düsseldorf) sowie im Verfahren 4 A 2325/19 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem Verfahren (vier Hefter) sowie im Verfahren 4 A 2325/19 (ein Hefter) und der vom Kläger im zuletzt genannten Verfahren erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen (zwei Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte trotz Ausbleiben des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, weil seine Prozessbevollmächtigten mit der Ladung gemäß §§ 125 Abs. 1, 102 Abs. 2 VwGO auf diese Möglichkeit hingewiesen worden waren.

Die Berufung des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

I. Die Berufung ist teilweise unzulässig.

Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO für die Räume der Spielhalle des Klägers in der P. Str. 00 ist der Beigeladene mangels materieller Beschwer nicht rechtsmittelbefugt. Die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung berührt den Beigeladenen nicht nachteilig in seinen rechtlich geschützten Interessen, weil sie unabhängig von der Erteilung seiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis ausschließlich die nachgelagerte Frage betrifft, ob der Kläger Spielgeräte in seiner Spielhalle aufstellen darf.

Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Der Beigeladene ist, soweit er sich gegen die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung wendet, wegen der möglichen Auswirkung der Neubescheidung auf den Bestand seiner eigenen Erlaubnis durch den angegriffenen Gerichtsbescheid in seinen rechtlichen Interessen nachteilig betroffen und mithin materiell beschwert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.1999 – 7 C 32.98 –, BVerwGE 110, 17 = juris, Rn. 11, und vom 15.2.1990 – 4 C 39.86 –, NVwZ 1990, 857 = juris, Rn. 15.

II. Im zulässigen Umfang ist die Berufung jedoch unbegründet.

Insoweit hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Recht und ohne den Beigeladenen in subjektiven Rechten zu verletzen teilweise stattgegeben, indem sie die Beklagte verpflichtet hat, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis durch den Bescheid der Beklagten vom 19.7.2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil die Beklagte ermessensfehlerhaft die zur Auflösung der Konkurrenz zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen erforderlichen Maßstäbe nicht hinreichend beachtet hat.

1. Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis setzt grundsätzlich voraus, dass das Mindestabstandsgebot aus § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW eingehalten wird. Nach diesen Vorschriften soll ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Die Behörde darf aber unter bestimmten Voraussetzungen von dem Mindestabstandsgebot abweichen, § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW. Zudem kann sie gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu Gunsten eines Betreibers eine Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots für einen angemessen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33 i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen.

Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 43, und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender (und erst vor kurzem eingetretener) Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 45 f., Beschluss vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, juris, Rn. 14 ff., jeweils m. w. N. und unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff.

Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollen. Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, auf die der Landesgesetzgeber in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW (im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten noch in Nr. 2 geregelt) Bezug genommen hat. Das sind die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag selbst fordert in § 6 Satz 2 GlüStV zudem, dass die Vorgaben des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind. Auch in diesen Richtlinien finden sich qualitative Anforderungen an die Betriebsführung. Weitere Kriterien für die Bewertung der Betriebsführung lassen sich den für die Behörden verbindlichen Erlassen vom 10.5.2016 und 6.11.2017 des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) des Landes Nordrhein-Westfalen entnehmen. Hierzu gehören: Die gesetzliche Einhaltung der Vorgaben zu äußerer und innerer Gestaltung der Spielhalle, die Einhaltung baurechtlicher Anforderungen, keine unerlaubten Glücksspiele, die Einhaltung und sichtbare Ausweisung gesetzlich vorgeschriebener Öffnungszeiten, gültige PTB-Prüfplakette sichtbar vorhanden, Übereinstimmung der tatsächlichen Flächen mit § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV, keine illegalen Unterhaltungsspielgeräte, keine Sportwettenterminals vorhanden, keine unerlaubten EC-Kartenautomaten und keine internetfähigen Computer im Betrieb vorhanden.

Der Bewertung, in welchem Maße von den konkurrierenden Spielhallen oder Betreibern materielle Anforderungen an die Betriebsführung erfüllt werden, und die Berücksichtigung von etwaigen hinreichend gewichtigen Unterschieden in der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass die Erfüllung materieller Anforderungen ohnehin Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist.

Zwar ist unter anderem nach §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft bzw. die Einhaltung der in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW genannten Anforderungen nicht sichergestellt ist. Hierdurch sowie durch die weiteren Versagungsgründe in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 ‒ 4 AG GlüStV NRW wird gewährleistet, dass die Spielhallen, die den qualitativen und räumlichen Kriterien sowie den Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Betreibers nicht genügen, aus der Auswahl ausscheiden. Die diese Anforderungen erfüllenden Spielhallen stehen insoweit auf einer Stufe.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 55; OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 49.

Ausgehend hiervon mag es dem Landesgesetzgeber offen stehen, durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung zu bestimmen, dass (etwa aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität) in der Auswahlentscheidung durch die Behörde nicht weiter zu bewerten ist, inwieweit zwischen den die Erlaubnisvoraussetzungen beachtenden, insoweit auf einer Stufe stehenden, Bewerbern Unterschiede vorliegen, die sich auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des § 1 GlüStV auswirken können.

Vgl. dies annehmend Hamb. OVG, Beschluss vom 9.7.2018 – 4 Bs 12/18 –, ZfWG 2018, 449 = juris, Rn. 104, für das dortige Landesrecht; zum Losverfahren nach dem Berliner Landesrecht BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 54 f., und OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 24.7.2020 – 1 N 77.19 –, juris, Rn. 5 ff.

Im nordrhein-westfälischen Landesrecht findet sich aber gerade keine derartige Regelung. Schon deshalb verbleibt es dabei, dass nach den gesetzlichen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags, wie sie durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt wurden, sowie dem Rechtsgedanken aus § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV auch die Ziele des § 1 GlüStV, die durch weitere Vorschriften und Ministerialerlasse konkretisiert werden können, bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind. Ein dem Vergaberecht vergleichbar gestuftes Verfahren, in dem auf der ersten Stufe Eignungskriterien zu erfüllen sind, die bei der Auswahl auf der zweiten Stufe dann nicht mehr zur Differenzierung herangezogen werden dürfen, hat der Gesetzgeber für konkurrierende Spielhallen gerade nicht vorgesehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 53, und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 28 ff., m. w. N.

Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Spielhallen, dass eine von ihnen besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten allein wegen seiner Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen sachwidrig. Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig. Dies ergibt sich schon aus den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags selbst. Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte können bei unzumutbaren Belastungen eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen, § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Würde aber ein im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV vorzuziehender Bewerber zu Gunsten eines anderen Bewerbers abgelehnt, nur weil Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte für diesen sprechen, würde der ausgewählte Betreiber aller Voraussicht nach den unterlegenen Konkurrenten nicht nur für einen angemessenen Zeitraum, sondern dauerhaft verdrängen. Denn der unterlegene Bewerber muss sein Geschäft wegen des Mindestabstandsgebots aufgeben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 55, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 44 ff., m. w. N.

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ermessensfehlerhaft abgelehnt.

Der Kläger hat auf Grund seines Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW einen noch nicht erfüllten Anspruch auf Beteiligung an dem in Folge der Nichteinhaltung des Mindestabstandsgebots nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV notwendigen Auswahlverfahren. Ein Auswahlverfahren war hier erforderlich, weil die Spielhalle des Klägers den erforderlichen Abstand von 350 m Luftlinie,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2020 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris Rn. 40 f., m. w. N.,

zur Spielhalle des Beigeladenen nicht einhält, was der Kläger nicht mehr bestreitet.

Konkurrieren demnach mehrere Betreiber um den Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, darf der Senat die von der Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung nicht ersetzen. Angesichts der verschiedenen Auswahlkriterien, deren Erfüllung bislang noch nicht – auch nicht durch ergänzenden Vortrag der Beklagten im Klageverfahren – ermessensfehlerfrei abgewogen worden ist, besteht kein Anhalt dafür, dass die Auswahl zwingend zu Gunsten des Beigeladenen ausfallen müsste. Umgekehrt sind Gründe, aus denen der Antrag des Klägers nach §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW zwingend abzulehnen und deshalb von vornherein kein Auswahlverfahren gegenüber dem Beigeladenen durchzuführen wäre, nicht ersichtlich.

Die Beklage hätte bei der von ihr getroffenen Auswahlentscheidung jedenfalls nicht allein darauf abstellen dürfen, wann den betroffenen Betreibern eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Lediglich wenn die Beklagte bei der Prüfung der Ziele des § 1 GlüStV und der weiteren in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien nachvollziehbar keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen den Spielhallen festgestellt hätte, wäre es vertretbar gewesen, auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 76 f., m. w. N.; Beschlüsse vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, GewArch 2020, 193 = juris Rn. 21, und vom 14.6.2019 – 4 B 1488/18 –, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 21 ff.

Dabei käme es auf den Zeitpunkt der Erteilung gegenüber dem antragstellenden Betreiber an, auch wenn dem früheren Betreiber des Standorts bereits zuvor eine Erlaubnis erteilt worden war. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff.,

die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift. Daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf die Beantwortung der Frage ziehen, welcher in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Spielhalle im Rahmen der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 23 ff.

Auch darf sich die Betrachtung der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV nicht darauf beschränken, ob die Erlaubnis für die betroffenen Spielhallen aus den in § 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW genannten Gründen zwingend zu versagen ist. Eine Differenzierung der Bewerber danach, in welchem Maße sie materielle Anforderungen erfüllen, ist nicht gleichzusetzen mit der Prüfung der Versagungsgründe nach § 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW. So kommt beispielsweise in Betracht, dass ein Spielhallenbetreiber gegen bestimmte materielle Anforderungen (zeitweise) verstoßen hat, ohne dass dies die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen würde, obwohl auch künftig mit entsprechenden oder ähnlichen geringfügigen Verstößen zu rechnen ist. Dennoch kann sich hierdurch nachvollziehbar ergeben, dass er im Vergleich zu einem stets ohne Beanstandungen tätig gewordenen Spielhallenbetreiber weniger die Gewähr für ein rechtstreues an der Suchtprävention ausgerichtetes Verhalten bietet. Andererseits ist auch denkbar, dass zwar bei keinem der konkurrierenden Betreiber Beanstandungen festzustellen sind, ein Bewerber die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere soweit sie unmittelbar auf die Suchtbekämpfung bezogen sind, im Vergleich zu den anderen Bewerbern deutlich übererfüllt und deshalb vorzuziehen ist. Unterschiede zwischen den Bewerbern können sich zudem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder der einzelnen Betreiber ergeben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 78 f., m. w. N.

Bei der zu wiederholenden Auswahlentscheidung wird die Beklagte überdies zu berücksichtigen haben, beiden Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Entscheidend ist dabei, durch die Verfahrensgestaltung zu gewährleisten, dass die Auswahl tatsächlich unter beiden Bewerbern erfolgen kann. Die Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen oder Erkenntnisse, die vorliegend gesetzlich nicht ausgeschlossen ist, muss transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.

Vgl. für die Marktzulassung OVG NRW, Urteil vom 19.9.2019 – 4 A 2177/18 –, GewArch 2020, 148 = juris, Rn. 63 f., m. w. N., 97.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 Halbsatz 1 VwGO. Der Beigeladene ist nicht verpflichtet, die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu tragen. Dieser hat im Berufungsverfahren nicht obsiegt und ist deshalb nicht erstattungsberechtigt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.10.2018 – 3 C 22.16 –, BVerwGE 163, 283 = juris, Rn. 33, m. w. N., und vom 26.3.2015 – 4 C 1.14 –, NVwZ-RR 2015, 685 = juris, Rn. 18.

Außergerichtliche Kosten des unterlegenen Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Zwar sind die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags nach § 33 GlüStV revisibel. Es ist aber bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒ geklärt, dass nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ein Auswahlverfahren stattfinden und an welchen Kriterien sich die Auswahlentscheidung grundsätzlich ausrichten muss.

Soweit die Gewichtung und der Inhalt der Auswahlkriterien nicht bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geklärt wurden, beruhen alle weiteren Vorgaben auf nicht revisiblen landesrechtlichen Regelungen. Insoweit erhalten die Auswahlkriterien ihren in Nordrhein-Westfalen maßgeblichen Inhalt erst durch die Konturierung im Landesrecht, die außer durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag durch die die Behörden bindenden spielhallenrechtlichen Erlasse erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 88 f., m. w. N.