1

Gründe:

2

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

4

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 –, NVwZ 2000, 1163 = juris, Rn. 15.

5

Das Verwaltungsgericht hat die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 8.8.2014 zur Erweiterung seiner Gaststätte um eine Außenterrasse auf dem Gehweg aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Tätigwerden gegenüber der Außengastronomie des Beigeladenen erneut zu entscheiden. Der Bescheid der Beklagten vom 8.8.2014 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten, ebenso die mit Bescheid vom 6.5.2015 erklärte Ablehnung, Maßnahmen gegen den von der Außengastronomie des Gaststättenbetriebs des Beigeladenen ausgehenden Lärm zu ergreifen. Beide Bescheide ließen eine ausreichende Konfliktbewältigung nicht erkennen. Es seien lediglich schematisch Grenzwerte für eine zulässige Lärmbelastung festgesetzt worden. Es fehle ein geeignetes Konzept, um den gesetzlichen Nachbarschutz ausreichend sicherzustellen. Die Beklagte müsse prüfen, ob angesichts der örtlichen Gegebenheiten überhaupt eine Außengastronomie erlaubt werden dürfe und inwieweit durch den Erlass von nachträglichen Auflagen eine ausreichende Konfliktbewältigung hergestellt werden könne.

6

Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts wird durch das Zulassungsvorbringen nicht entkräftet. Die Beklagte stellt die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage.

7

a) Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, sie habe nicht lediglich pauschal auf die Grenzwerte der TA Lärm verwiesen, sondern eine ausreichende Konfliktbewältigung vorgenommen. Die Erweiterung der Gaststättenerlaubnis vom 8.8.2014 dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse in Zusammenhang mit den verschiedenen vorher ergriffenen Maßnahmen gesehen werden.

8

Betriebszeitbeschränkungen und Auflagen, die der Gewährleistung des gesetzlichen Nachbarschutzes gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dienen, müssen diesen Nachbarschutz ausreichend gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbarn und Betreiber bestimmen lässt und ihre Einhaltung aufgrund der Regelungen der Erlaubnis sichergestellt erscheint, sodass sich der Schutz der Nachbarschaft gegebenenfalls auch mittels Verwaltungszwangs durchsetzen lässt.

9

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, BauR 2018, 1853 = juris, Rn. 170, und Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, GewArch 2016, 158 = juris, Rn. 29 f., m. w. N.

10

Maßstab für die Beurteilung von Gaststättengeräuschen als schädliche Umwelteinwirkungen sind grundsätzlich die Vorgaben der TA Lärm. Die TA Lärm ist auf Gaststätten als nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne von § 22 BImSchG grundsätzlich anwendbar. Vom Anwendungsbereich der TA Lärm ausgenommen sind allerdings nach Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm Freiluftgaststätten. Dies gilt zunächst für „reine“ Freiluftgaststätten, in denen Speisen und Getränke ausschließlich im Freien serviert werden. Wegen einer in wesentlicher Hinsicht vergleichbaren Situation sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die Freiluftbereiche sogenannter gemischter, sowohl auf einen Innen- als auch einen Außenbetrieb ausgerichteter Gaststätten von Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm jedenfalls dann erfasst, wenn diese Bereiche ‒ wie hier ‒ bis auf wenige Meter an den Ruhebereich der Wohngrundstücke eines angrenzenden Wohngebiets heranreichen.

11

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, BauR 2018, 1853 = juris, Rn. 147 f., m. w. N.

12

Dies ist nicht nur für den Ruhebereich von Wohngrundstücken in einem reinen Wohngebiet zugrunde zu legen, sondern auch dann, wenn das betroffene Wohngrundstück in einem allgemeinen Wohngebiet liegt. Denn auch in einem derartigen Gebiet, das nach § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen dient, besitzen die mit dem Wohnen verknüpften Lärmschutzerfordernisse besonderes Gewicht.

13

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.9.2019 – 7 A 1174/17 –, BauR 2019, 1892 = juris, Rn. 30 ff.

14

Unterfällt nach diesen Grundsätzen die Freischankfläche eines gemischten Gastronomiebetriebs der Ausnahmeregelung der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm, schließt dies es allerdings nicht aus, die TA Lärm jedenfalls als Orientierungshilfe heranzuziehen. Darüber hinaus bedarf es unter der genannten Voraussetzung jedoch einer weitergehenden Einzelfallbeurteilung, die die besondere Lästigkeit und fehlende Steuerbarkeit des von einer Außengastronomie ausgehenden Lärms ‒ insbesondere auch die Besonderheiten menschlicher Lautäußerungen ‒ im Einzelfall angemessen berücksichtigt.

15

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, BauR 2018, 1853 = juris, Rn. 149 ff., m. w. N., und vom 6.9.2019 – 7 A 1174/17 –, BauR 2019, 1892 = juris, Rn. 35, 60, sowie Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, GewArch 2016, 158 = juris, Rn. 35 f., m. w. N.

16

Der Gaststättenbetrieb des Beigeladenen befindet sich in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet in einem Reihenhaus, das unmittelbar an das Wohnhaus der Klägerin angrenzt. Nach den durch Pläne und Bilder belegten Angaben der Klägerin beträgt der Abstand der mit Bescheid vom 8.8.2014 genehmigten Außengastronomie zu den Fenstern der straßenseitig ausgerichteten Schlafräume in ihrem Haus rund 4 Meter. Dass die Festsetzung von Immissionsrichtwerten, die bei dem Betrieb der Außengastronomie des Beigeladenen einzuhalten sind, nach den hier gegebenen Umständen unter Berücksichtigung der besonderen Anforderungen an die Bewertung der durch Gäste verursachten Geräusche und der Schwierigkeiten praktischer Durchsetzung im Einzelfall nicht genügt, um den gebotenen Lärmschutz der nur wenige Meter benachbarten Wohnbebauung der Klägerin sicherzustellen, wird von der Beklagten nicht durchgreifend in Frage gestellt.

17

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, GewArch 2016, 158 = juris, Rn. 35 ff.; BVerwG, Urteil vom 24.9.1992 – 7 C 6.92 –, BVerwGE 91, 92 = juris, Rn. 2, 23 (zu Tankstellengeräuschen).

18

In der vom Verwaltungsgericht aufgehobenen unter dem 8.8.2014 ergangenen 2. Erweiterung der Erlaubnis vom 17.4.2001 finden sich keine über die Einhaltung der Lärmrichtwerte hinausgehenden nachbarschützenden Vorgaben für die damit erlaubte Nutzung der als „Terrasse“ bezeichneten Freifläche von 21 m² auf der Straßenseite der Gaststätte (Raum 4), bei deren Befolgung die Rechte der Klägerin jedenfalls gewahrt wären. Darin heißt es unter der Überschrift „Beschränkung der Betriebszeit für Außenbewirtung“:

19

„Außenbewirtung in der Zeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr. Die Bauaufsichtsbehörde hat der Terrassenbewirtschaftung unter der Voraussetzung zugestimmt, dass diese nur bis 22 Uhr betrieben werden darf. Der Bereich ist planungsrechtlich als allgemeines Wohngebiet einzustufen. Eine Außenbewirtschaftung muss somit die zulässigen Lärmrichtwerte für ein solches Gebiet einhalten. Diese betragen:

20

Tagsüber 55 dB(A)

21

Nachts 40 dB (A)

22

Nach den zulässigen Lärmrichtwerten ist eine Außenbewirtung nach 22 Uhr abends nicht mehr möglich.

23

Die erweiterte Betriebsfläche (s. Anlage) kann wie beantragt in der Zeit vom 01.04. bis 31.10. eines jeden Jahres genutzt werden (siehe Sondernutzungserlaubnis).

24

Zum Schutz der Nachbarn vor Lärmbelästigung kann die Betriebszeit jederzeit wieder eingeschränkt werden.“

25

Diese Vorgaben unterscheiden sich in ihrem Konkretisierungsgrad von der nicht unmittelbar streitgegenständlichen Gaststättenerlaubnis vom 17.4.2001, die antragsgemäß ohne Änderung des Erlaubnisumfangs den Betreiberwechsel zum Gegenstand hatte und deshalb so zu verstehen ist, dass sie hinsichtlich der 20 m² großen Terrasse im rückwärtigen Bereich entsprechend der der Vorgängerin erteilten Erlaubnis vom 28.5.1998 weiterhin eine Beschränkung auf maximal 12 Gastplätze vorsieht, zumal eine Erweiterung der Gästezahl ausweislich der Akten nie beantragt worden ist. Selbst insoweit kann aber nicht festgestellt werden, dass etwa durch bestandskräftige Baugenehmigung zugleich bindend entschieden wäre, die von der bestimmungsgemäßen Nutzung des baurechtlich genehmigten Vorhabens typischerweise ausgehenden Immissionen hielten sich im Rahmen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG.

26

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, BauR 2018, 1853 = juris, Rn. 105 f., m. w. N.

27

Denn es ist nicht ersichtlich, dass baurechtlich überhaupt eine gewerbliche Nutzung der rückwärtigen Terrasse genehmigt ist. Die Baugenehmigung vom 22.12.2004 hatte ausweislich der dem Senat unvollständig vorliegenden Auszüge aus den Bauakten lediglich die nachträgliche Errichtung einer Terrassenüberdachung zum Gegenstand, nicht aber eine Nutzungsänderung zur gewerblichen Nutzung. Daran hat sich durch die nachträgliche Aufhebung der Nebenbestimmung Nr. 1 durch Bescheid vom 24.6.2005 nichts geändert.

28

Anders als die Beklagte meint, ergeben sich aus der streitgegenständlichen 2. Erweiterung der Erlaubnis keine über die Einhaltung der Lärmrichtwerte und der nutzbaren Fläche hinausgehenden ausreichenden Anforderungen, bei deren Beachtung die aufgegebenen Lärmrichtwerte sicher eingehalten werden. Insbesondere ist die Festlegung der Betriebszeit der Terrassen ausschließlich der Einhaltung der entsprechenden Lärmrichtwerte für die Nacht geschuldet und beschränkt nicht die vom Tagesbetrieb ausgehende Lärmbelastung auf das zulässige Maß, obwohl auch dies gerade im unmittelbaren Nahbereich zu schutzwürdiger Wohnbebauung erforderlich ist, damit die im Genehmigungsverfahren anzustellende Lärmprognose „auf der sicheren Seite“ liegt.

29

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.9.2019 – 7 A 1174/17 –, BauR 2019, 1892 = juris, Rn. 49 ff.

30

Auch wird mit der 2. Erweiterung der Erlaubnis nicht, wie die Beklagte meint, die Genehmigung für die straßenseitige Außengastronomie auf 21,0 m² halbiert. Die dem Beigeladenen am 17.4.2001 erteilte Gaststättenerlaubnis umfasste wie die der früheren Betreiberin am 24.3.1994 erteilte und am 28.5.1998 erweiterte Erlaubnis ausweislich der beigefügten Pläne auf der Straßenseite nur einen kleinen Bereich unmittelbar vor der Eingangstür, den die Beklagte auf ca. 9 m² schätzte. Mit Schreiben vom 28.5.1997 forderte die Beklagte die frühere Betreiberin ausdrücklich auf, eine Erweiterung der vorliegenden Erlaubnis zu beantragen, falls sie eine größere Fläche bewirten möchte. Die im Zulassungsvorbringen angeführte Terrassenfläche von 42,0 m² ergibt sich nur aus dem Entwurf eines Gestattungsvertrags vom 10.7.2002 für eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis. Unabhängig davon, dass dieser Vertrag nie abgeschlossen worden ist, wäre mit ihm ohnehin keine Erweiterung der für die gastronomische Nutzung ebenfalls erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 GastG verbunden gewesen. Diese ist erst mit der unter dem 8.8.2014 erfolgten 2. Erweiterung der Erlaubnis erteilt worden.

31

Der erforderliche Schutz der Nachbarschaft wird auch nicht durch die nur gegenüber der früheren Betreiberin der Gaststätte erteilten Auflagen vom 27.10.1998 (Geschlossenhalten sämtlicher Fenster und Türen des Betriebes ab 22.00 Uhr) und 4.3.1999 (Verbot der Nutzung von Tonwiedergabegeräten nach 22.00 Uhr bis zur Schallpegelbegrenzung auf der Grundlage eines Schallschutzgutachtens) sichergestellt. Zum einen sind diese von der Erlaubnis getrennt ausgesprochenen Auflagen nicht in die dem Beigeladenen erteilten Gaststättenerlaubnisse übernommen worden und waren bereits seit seiner Vorsprache beim früheren Bürgermeister am 16.4.1999 jedenfalls teilweise bedeutungslos. Zum anderen bezogen sich beide Auflagen nur auf den Nachtbetrieb der Innengastronomie, nicht aber auf die in der angegriffenen Erlaubnis vom 8.8.2014 gestattete Nutzung der straßenseitigen Außenterrasse tagsüber.

32

b) Der weitere Einwand der Beklagten, der Verpflichtungsantrag der Klägerin hätte als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil das Schreiben vom 6.5.2015 keinen Verwaltungsakt darstelle und die Untätigkeitsklage nicht die Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO beachtet habe, begründet keine Zweifel an der Richtigkeit der gegenteiligen Würdigung des Verwaltungsgerichts.

33

Da die Aufhebung eines ablehnenden Verwaltungsakts nicht notwendige Voraussetzung und damit auch nicht notwendiger, wenn auch unausgesprochener Bestandteil der im Verpflichtungsfall mit der Verpflichtungsklage beantragten gerichtlichen Entscheidung ist,

34

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.1.1992 – 7 C 24.91 –, BVerwGE 89, 354 = juris, Rn. 8,

35

ist unerheblich, ob es sich bei dem Schreiben vom 6.5.2015 um einen Verwaltungsakt handelte. Jedenfalls war das Verwaltungsgericht nicht nach § 75 VwGO gehindert, über die Begründetheit der Verpflichtungsklage zu entscheiden, die die Verpflichtung der Beklagten zum Einschreiten gegen den Beigeladenen zum Gegenstand hatte.

36

Eine Untätigkeitsklage darf nach § 75 Satz 2 VwGO nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden. Die Einhaltung dieser Frist ist eine „Prozessvoraussetzung“ im Sinne einer „Sachentscheidungsvoraussetzung“. Ist die Klage vor Ablauf der in § 75 Satz 2 VwGO bestimmten Frist verfrüht erhoben worden, so ist deshalb dieser Mangel durch den Ablauf der Frist während des Verwaltungsgerichtsverfahrens bis zur gerichtlichen Sachentscheidung heilbar.

37

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24.2.1994 – 5 C 24.92 –, BVerwGE 95, 149 = juris, Rn. 12, und vom 20.1.1966 – I C 24.63 –, BVerwGE 23, 135 = juris, Rn. 15 ff.

38

Darauf, ob sich die Verzögerung der Verwaltungsentscheidung als unzureichend begründet erweist oder nicht, kommt es für die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage nach Ablauf der Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO nicht an, sofern das Verwaltungsgericht ‒ wie hier ‒ das Verfahren nicht für eine angemessene längere Frist zur Entscheidung nach Satz 3 ausgesetzt hat.

39

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.7.2018 – 1 C 18.17 –, BVerwGE 162, 331 = juris, Rn. 14 f., vom 22.5.1987 – 4 C 30.86 –, NVwZ 1987, 969 = juris, Rn. 12, und vom 23.3.1973 – IV C 2.71 –, BVerwGE 42, 108 = juris, Rn. 25 ff.

40

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO schon seit mehr als einem Jahr abgelaufen.

41

Es lag ‒ ohne dass dies entscheidungserheblich ist ‒ auch kein hinreichender Grund dafür vor, dass über die Anträge der Klägerin bis dahin nicht entschieden worden war. In diesem Zusammenhang wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen und der in diesem Zusammenhang zu treffenden Maßnahmen eine ausführliche Prüfung der aktuellen Umstände erfordert habe, so dass eine weit über die Sperrfrist hinausgehende Frist angemessen gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, warum eine Prüfung und Abwägung unter Inanspruchnahme eines Sachverständigen, die im Ordnungsamt bereits viele Jahre zuvor mehrfach erwogen und vom Bauamt bezogen auf die Außengastronomie vor dem Gebäude noch im August 2014 erneut für erforderlich gehalten worden war, über einen derart langen Zeitraum nicht möglich gewesen sein könnte.

42

Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 22.3.2015 unter anderem konkrete regelmäßige Lärmbelästigungen durch die Außengastronomie des Beigeladenen, zuletzt in der Nacht vom 21. auf den 22.3.2015, angezeigt (vor Ziffer 1 und 7) und beantragt, gegen diese vorzugehen (Ziffer 5 und 7). Nachdem sie von der Beklagten keine Antwort erhalten hatte, beschwerte sie sich mit Schreiben vom 29.4.2015 beim Bürgermeister der Beklagten über die mangelnde Bearbeitung ihrer Eingabe. Daraufhin erhielt die Klägerin das Schreiben des Bürgermeisters der Beklagten vom 6.5.2015 mit dem Hinweis, dass es sich bei dem Betrieb des Beigeladenen um ein Traditionslokal handele und gewisse Geräusche nicht zu vermeiden seien, aber er die Eingaben „nichtsdestotrotz“ werde prüfen lassen und zu gegebener Zeit über die Ergebnisse unterrichten werde. Dass Ergebnisse einer derartigen Prüfung der Klägerin hingegen bis zum Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung und auch bis heute mitgeteilt worden sein könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Abgesehen davon war die im Schreiben vom 6.5.2015 angekündigte Prüfung der Eingaben der Klägerin ausweislich des Besprechungsvermerks vom selben Tag, auf den bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, erkennbar nicht ernsthaft beabsichtigt; vielmehr wurde die Klägerin entsprechend dem Besprechungsergebnis auf den privaten Rechtsweg verwiesen, obwohl die Möglichkeit zivilrechtlichen Vorgehens des Lärmbetroffenen nicht generell Vorrang vor der Möglichkeit behördlichen Einschreitens gegen den Emittenten hat.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.9.1992 – 7 C 6.92 –, BVerwGE 91, 92 = juris, Rn. 21, und Beschluss vom 6.8.2018 – 7 B 4.18 –, Rn. 9, m. w. N.

44

Dementsprechend hat sich die Beklagte diesbezüglich auch darauf beschränkt, den Beigeladenen zu den Vorwürfen anzuhören und das eingeleitete Bußgeldverfahren auf dessen Bestreiten hin einzustellen. Ein ordnungsbehördliches Einschreiten, was hier angesichts der unzureichenden Konfliktbewältigung durch die erteilten Erlaubnisse zum öffentlich-rechtlichen Rechtsgüterschutz geboten war, hat die Beklagte nicht einmal erkennbar erwogen.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten des Beigeladenen im Zulassungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene seine Rechte im Zulassungsverfahren nicht anwaltlich vertreten wahrgenommen hat.

46

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und orientiert sich an der Empfehlung in Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 58).

47

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.