Oberverwaltungsgericht NRW, 1 E 11/20

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, der Klägerin für die Durchführung des Klageverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO voraus, dass – erstens – die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht oder nur eingeschränkt aufbringen kann und dass – zweitens – die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Klägerin bietet die Klage als beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der für die Bewilligung erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Eine solche Risikoabschätzung setzt zwar nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegensvoraus. Erweist sich aber die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das für die Beurteilung der Rechtslage relevante Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden ohne vernünftigen Zweifel als aussichtslos, ist also die Erfolgschance in der Hauptsache nur eine entfernte, und stehen keine schwierigen oder ungeklärten Rechtsfragen im Raum, so darf die Gewährung von Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Vgl. zu diesen Grundsätzen allgemein aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts exemplarisch die Beschlüsse vom 13. März 1990– 2 BvR 94/88 –, juris, Rn. 23 bis 31, und vom 4. September 2017 – 1 BvR 2443/16 –, juris, Rn. 9 bis 12; ferner etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2019 – 1 E 766.19 –, juris, Rn. 5.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Erfolg der Klage mit dem klarstellend formulierten Antrag aus dem Schriftsatz vom 24. Januar 2020,

die Beklagte zu verpflichten, über die Übernahme der Klägerin in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

fernliegend.

Der Klägerin steht offensichtlich kein Anspruch auf die mit diesem Antrag begehrte Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) zu. Die Ablehnung der beantragten Übernahme mit der Erwägung, die Klägerin besitze bereits nicht die Eignung, die zur Erfüllung ihrer soldatischen Aufgaben erforderlich ist, ist ersichtlich nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 87 Abs. 2 SG kann der Bewerber nach der Eignungsübung zum Berufssoldaten oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden. Bereits die Formulierung "kann" verdeutlicht, dass der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Ernennung hat. Die Entscheidung, ob eine Ernennung erfolgen soll, steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Stelle. Das Ermessen ist aber erst eröffnet, wenn die Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit i. S. d. §§ 3 Abs. 1, 37 SG vorliegen, wenn also der Bewerber auch die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG). Konnte der Bewerber seine Eignung im Rahmen der Eignungsübung nicht nachweisen, so scheidet ein Anspruch auf Ernennung bereits auf tatbestandlicher Ebene der Norm aus, und eine Ermessensentscheidung ist nicht mehr veranlasst. In einem solchen Fall ist der Bewerber abhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalles entweder schon während der Eignungsübung nach § 87 Abs. 1 Satz 2 SG durch Entlassungsverfügung zu entlassen, wobei – nur – in diesem Fall die Frist des § 87 Abs. 1 Satz 3 SG zu wahren ist, oder es ist ihm mitzuteilen, dass seine Dienstzeit am Schluss der Eignungsübung endet.

Vgl. Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, SG § 87 Rn. 7, und Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 87 Rn. 31 und Fußnote 50.

Jedenfalls bei der Prüfung der Frage, ob der Soldat für das Soldatenverhältnis auf Zeit charakterlich und geistig geeignet ist, steht dem Dienstherrn ein weiter, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Gerichte dürfen dessen Entscheidung daher nur dahingehend überprüfen, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Abzustellen ist insoweit stets auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

Vgl. Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 46.

Die hier getroffene Entscheidung der Beklagten, eine Ernennung der Klägerin schon mit Blick auf deren mangelnde Eignung abzulehnen (dazu 1.), ist nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht zu beanstanden (dazu 2.).

1. Die Beklagte hat angenommen, dass die Klägerin prognostisch nicht die geistige Eignung besitzt, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben also Soldatin erforderlich ist. Das ergibt sich aus dem Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw; dort: Referat IV 2.4.3) vom 27. September 2018. Mit diesem Bescheid hat sie ausweislich des Tenors entschieden, dass dem Antrag der Klägerin "auf Ernennung zum Soldaten auf Zeit vom 24.07.2018" nicht entsprochen werden könne. Im Text der beigegebenen Begründung hat sie ausgeführt, dass die verlangte Ernennung "aufgrund des fehlenden Anspruchs nicht forderbar" sei. Die Entscheidung, ob die Erwartungshaltung des vorgesehenen Stammtruppenteils hinsichtlich der Eignung des oder der Eignungsübenden erfüllt werden könne, sei der truppendienstlichen Verantwortung zuzuordnen und liege nicht im Ermessensspielraum der Personalführung, so dass das BAPersBw nicht über den Antrag der Klägerin entscheiden könne.

Zwar könnte der zuletzt zitierte Halbsatz bei isolierter Betrachtung die Annahme nahelegen, das BAPersBw habe sich für unzuständig gehalten und daher keine Sachentscheidung getroffen. Mit Blick auf den ausgeworfenen Tenor und – vor allem – auf die in der Begründung erfolgte ausdrückliche Verneinung des erhobenen Anspruchs kann der angesprochene Halbsatz aber nur dahin verstanden werden, das BAPersBw könne die negative Eignungseinschätzung des vorgesehenen Stammtruppenteils nicht durch eine eigene (positive) Einschätzung ersetzen und deshalb nicht im Sinne des Antragsbegehrens entscheiden. Dass dieses Verständnis zutrifft, erschließt sich im Übrigen auch aus der im Beschwerdevorgang (Beiakte Heft 2) enthaltenen, von der Beschwerde in einem anderen Zusammenhang zitierten internen Stellungnahme des Referats IV 2.4 vom 9. August 2018. Dort ist nämlich unter Nr. 19 ausgeführt, die Bewertung während der Eignungsübung obliege einzig und allein dem truppendienstlichen Vorgesetzten "unter Berücksichtigung von Eignung, Leistung und Befähigung".

Damit hat sich die Beklagte, wie im Ergebnis auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, im Bescheid vom 27. September 2018 hinsichtlich der Frage der Eignung der Klägerin der Sache nach auf die eingeholte Stellungnahme der Frau Oberstveterinär S. vom 14. September 2018 gestützt. Nach deren im Einzelnen begründeter Einschätzung war die Klägerin der Komplexität des Aufgabenfeldes eines Stabsunteroffiziers mit den dort zu erledigenden Aufgaben damals und auch perspektivisch weder kognitiv noch sozial gewachsen, also für die im Falle der Ernennung anstehende Aufgabenerledigung ungeeignet.

2. Es ist weder nach dem Beschwerdevorbringen (dazu a)) noch ansonsten (dazu b)) ersichtlich, dass die Beklagte mit ihrer prognostischen Einschätzung den ihr nach den oben dargestellten Grundsätzen zustehenden Beurteilungsspielraum im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (hier: 27. September 2018) überschritten haben könnte.

a) Mit ihrer Beschwerde macht die Klägerin geltend, die Stellungnahme der Frau Oberstveterinär S. vom 14. September 2018 habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der getroffenen Bewertung Ende Juli/Anfang August 2018 noch nicht vorgelegen und erscheine deshalb als "vor- und jedenfalls erkennbar nachgeschoben". Die Beklagte habe ausweislich der Chronologie, so wie sie in der internen Stellungnahme des BAPersBw vom 9. August 2018 festgehalten sei, die Nichtübernahme zu dem genannten Zeitpunkt nämlich allein mit den "Bedenken" im Zusammenhang mit dem Bundeszentralregisterauszug der Klägerin begründet, weshalb die (sonstige) Eignung der Klägerin Anfang August 2018 auch für die Bundeswehr festgestanden und die Beklagte die – zu bestreitenden – Eignungsmängel erst nach Beschwerdeeinlegung "entdeckt" habe.

Dem kann ersichtlich nicht gefolgt werden. Es trifft schon nicht zu, dass die (von der Klägerin als Nichtübernahme bezeichnete) Aufrechterhaltung der Mitteilung vom 23. Juli 2018, dass das Dienstverhältnis durch Ablauf der Eignungsübung endet, am 2. August 2018 wegen des vorliegenden Bundeszentralregisterauszugs erfolgt ist und die negative Eignungsprognose der Frau Oberstveterinär S. sich deshalb als nachgeschoben erweist. Die Mitteilung über das Ende der Dienstzeit am Schluss der Eignungsübung sollte ausweislich der zitierten Chronologie zwar ursprünglich wegen des Inhalts des Bundeszentralregisterauszugs erfolgen. Diese Chronologie belegt aber zugleich, dass das BAPersBw infolge des Widerspruchs der Klägerin (Nr. 12 der Chronologie) mit Anlage F (Lotus Notes vom 1. August 2018) seine Bedenken gegen die Übernahme als SaZ "aufgehoben" und eine Übernahme ermöglicht hat, sofern die zuständigen Stellen "unter Beachtung der Eignung, Leistung und Befähigung" keine Hinderungsgründe gegen eine Übernahme sehen sollten (vgl. Nr. 14 der Chronologie). Es hat dementsprechend die Ernennungsunterlagen am 2. August 2018 per Lotus Notes vorab dem Kommando SanDstBw "zur weiteren Verwendung" zugesandt (Nr. 15 der Chronologie), und dieses hat dem BAPersBw noch am selben Tag mitgeteilt, dass die Klägerin mit Ablauf der Eignungsübung aus dem Dienstverhältnis ausscheiden und nicht übernommen werden solle (Nr. 16, 17 und 19 der Chronologie), also wegen von dort gesehener Nichteignung.

Es ist auch nicht richtig, dass die Stellungnahme der Frau Oberstveterinär S. vom 14. September 2018, mit der sie ihre Einschätzung vom 2. August 2018 verschriftlicht hat, im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorgelegen hätte. Denn die letzte Verwaltungsentscheidung, auf die bei dem streitgegenständlichen Übernahmebegehren nach Maßgabe der o. g. Grundsätze abzustellen ist, war nicht die Entscheidung über die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der Eignungsübung am 2. August 2018, sondern erst der Ablehnungsbescheid vom 27. September 2018.

Das Beschwerdevorbringen, mit dem die Klägerin das Vorliegen in ihrer Person liegender Eignungsmängel schlicht bestreitet, greift ebenfalls offensichtlich nicht durch. Ein solches substanzloses Bestreiten ist nämlich für sich genommen ersichtlich nicht geeignet, die ins Einzelne gehende Begründung der Dienstvorgesetzten zur Nichteignung der Klägerin in Zweifel zu ziehen und Rechtsfehler der o. g. Art aufzuzeigen.

b) Auch ansonsten liegen gemessen an den oben dargestellten Grundsätzen keine Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Eignungsprognose vor; namentlich werden solche Anhaltspunkte nicht durch das insoweit (allenfalls) relevante Klagevorbringen der Klägerin aufgezeigt.

Das gilt zunächst für den Vortrag der Klägerin, der die Qualifikation der Frau Oberstveterinär S. zur Abgabe des Eignungsurteils anzweifelt und der Sache nach rügt, diese habe ihrer Eignungsprognose einen unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Zunächst erschließt sich nicht, weshalb diese Dienstvorgesetzte "durch das Fehlen der Akte" – gemeint ist die an eine andere Stelle versandte Personalakte der Klägerin – gehindert gewesen sein könnte, zu der ihr unterstellten Klägerin "überhaupt eine kompetente Aussage" zu machen (Schriftsatz vom 18. Februar 2019). Der weitere Vortrag, die Dienstvorgesetzte sei "dauernd in ihrem Büro" gewesen, habe "wahrscheinlich einen falschen Eindruck über" die Person der Klägerin bekommen (Schriftsatz vom 18. Februar 2019) und sei bei der zweimonatigen Unterstellung wegen des Abbaus von Überstunden für die Klägerin "kaum zu sehen" gewesen, ist ersichtlich substanzlos. Er überzeugt auch nicht, da die Dienstvorgesetzte eine erkennbar von Sachwissen geprägte, substanzhaltige Eignungsbeurteilung abgegeben hat.

Ersichtlich unerheblich ist auch der mit Schriftsatz vom 15. Juni 2019 hervorgehobene Umstand, dass sich die vier Monate umfassende Eignungsübung zur Hälfte auf eine Grundausbildung erstreckt und die Klägerin daher in der Stammeinheit nur zwei Monate Dienst geleistet hat. Nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte im Rahmen der – nach der gesetzlichen Vorgabe des § 87 Abs. 1 SG grundsätzlich viermonatigen – Eignungsübung der Klägerin zunächst eine zweimonatige Grundausbildung für nötig gehalten und erst im Anschluss daran die Übung in der vorgesehenen Stammeinheit vorgesehen hat. Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 SG macht nämlich der Bundeswehr keine Vorgaben für die organisatorische Ausgestaltung der Eignungsübung. Die hier vorgenommene Aufteilung ist im Übrigen auch sachgerecht. Die Klägerin trägt nämlich selbst vor, dass ihre Grundausbildung mehr als 10 Jahre zurücklag, was die Annahme rechtfertigt, es bedürfe der Auffrischung und Aktualisierung der damals erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten. Dass der verbleibende Zeitraum von zwei Monaten in der Stammeinheit nicht ausreichend gewesen wäre, eine belastbare Prognose zu stellen, ist weder substantiiert geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Das gilt umso mehr, als die Dienstvorgesetzte – wie bereits ausgeführt – offensichtlich in der Lage war, auf der Grundlage des zweimonatigen Einsatzes der Klägerin eine substanzhaltige Prognose zu formulieren. Im Übrigen hat die Klägerin vor Ablauf des viermonatigen Zeitraums der Eignungsübung auch nicht von ihrem Recht aus § 87 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SG Gebrauch gemacht, eine Verlängerung der Eignungsübung (freiwillige Fortsetzung) zu beantragen, um die von ihr gesehene Chance auf eine eventuell positive Eignungsbeurteilung nach längerem Dienst in der Stammeinheit zu wahren.

Schließlich liegen auch offensichtlich keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, die negative Eignungsprognose könne auf sachfremden Erwägungen beruhen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28. März 2019 geltend gemacht, man habe alles versucht, um sie "loszuwerden", weil sie Transsexuelle sei und sich im Vorfeld der Eignungsübung gegenüber dem Karrierecenter der Bundeswehr N. erfolgreich gegen die zuvor diskriminierend vergebene Gesundheitsziffer gewehrt habe. Da sich ihr Einsatzbereich nach erfolgter Grundausbildung auf demselben Kasernengelände befunden habe wie das Karrierecenter, sei davon auszugehen, dass sie unerwünscht gewesen sei und das Karrierecenter "unterbewusst Druck" ausgeübt habe. Dieser Annahme kann offensichtlich nicht gefolgt werden, weil sie spekulativ und ohne jeden sachlichen Anhalt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch zur Nichterstattung der Kosten des Beschwerdeverfahrens gibt die Regelung nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO wieder.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.