Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 873/19

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

Das fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem (dem Tenor sinngemäß entsprechenden) Antrag des Antragstellers stattzugeben.

Das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs in dem angegriffenen Beschluss verneint. Die streitbefangene Auswahlentscheidung sei im Ergebnis nicht zu beanstanden, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt. Wie bereits in der Beförderungsrunde 2017 habe die Antragsgegnerin in der streitigen Beförderungsrunde 2018/2019 die vom Bundesministerium der Finanzen ausgebrachten Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe B 3 BBesO auf vier Beförderungslisten verteilt. Der Antragsteller werde dabei wie bereits in dervorangegangenen Beförderungsrunde auf der Beförderungsliste „Weitere“ geführt. Da nur zwei Beförderungsplanstellen zu vergeben gewesen seien, habe nicht jeder Beförderungsliste eine Beförderungsplanstelle zugeteilt werden können. Diese Planstellen seien vielmehr den Beförderungslisten „OSD“ und „TSI“ zugeteilt worden, wobei die Beigeladenen jeweils als Ranglistenerste auf diesen Beförderungslisten zur Beförderung ausgewählt worden seien. Soweit der Antragsteller eine Beförderung auf eine der außerhalb der Beförderungsliste „Weitere“ vergebenen Planstellen der Besoldungsgruppe B 3 BBesO begehre, scheide eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruch bereits deshalb aus, weil er keinen Anspruch darauf habe, an allen konzerninternen Auswahlverfahren für Planstellen der Besoldungsgruppe B 3 BBesO teilzunehmen. Sein Anspruch sei vielmehr auf etwaige, der Beförderungsliste „Weitere“ zugewiesene Planstellen beschränkt. Es liege im weitgespannten, gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren organisatorischen Ermessen der Antragsgegnerin, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschaftete. Bei der Zuweisung von Beförderungsplanstellen zu den Beförderungslisten handele es sich um eine Entscheidung im Vorfeld späterer Auswahlentscheidungen, in deren Rahmen subjektive Rechte der späteren Bewerber noch nicht berührt seien. Das Organisationsermessen könne gerichtlicherseits lediglich darauf hin überprüft werden, ob die Zuweisung der Stellen willkürlich bzw. rechtsmissbräuchlich erfolgt sei oder ob mit ihr die eigentliche Auswahlentscheidung schon vorweggenommen werde. Dies sei nicht der Fall. Die Planstellenkreise seien mit der Zusammenfassung bestimmter Betriebseinheiten funktionsbezogen und damit nach Sachgesichtspunkten eingeteilt worden. Die Aufteilung sei auch nicht etwa deshalb willkürlich, weil sie angesichts einer nicht gleichmäßigen Verteilung der Beförderungsbewerber auf die vier Planstellenkreise zu unterschiedlich großen Beförderungslisten führe. Dies werde sich bei einer funktionsbezogenen Aufteilung schon grundsätzlich nicht immer vermeiden lassen. Zudem sei die Beförderungsliste „Weitere“ gerade gebildet worden, um ihr eine gewisse „Mächtigkeit“ zu verleihen und damit dem Minderheitenschutz zu dienen. Die Bildung der Planstellenkreise erweise sich auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil für vier Beförderungslisten nur zwei Beförderungsplanstellen zur Verfügung stünden und daher den zwei kleinsten Listen keine Stelle zugeteilt werden könne. Es sei nicht rechtsfehlerhaft, die zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach dem Kriterium der Größe der Bewerbergruppen zu verteilen. Die Gruppengröße stelle ein sachliches Kriterium dar. Durch diese Verfahrensweise werde auch nicht die eigentliche Auswahlentscheidung vorweggenommen. Es sei nicht erkennbar, dass durch sie faktisch bereits bestimmte einzelne Bewerber ausgewählt oder bestimmte einzelne Bewerber von vornherein „verhindert“ würden. Auch der Umstand, dass die Beförderungsliste „Weitere“ bereits seit Jahren leer ausgegangen sei und nach Auffassung des Antragstellers aller Voraussicht nach auch in Zukunft leer ausgehen werde, führe nicht auf eine fehlerhafte Ausübung des Organisationsermessens durch die Antragsgegnerin. Ein Organisationsmissbrauch liege nicht vor, da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Liste „Weitere“ ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zwecke gebildet worden sei, Beamtinnen oder Beamten eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 3 BBesO vorzuenthalten. Auch sei nicht zu erkennen, dass „intern“ im Bereich der Antragsgegnerin eingesetzte Beamte gegenüber Beamten im „externen“ Einsatz bevorzugt würden.

Der Antragsteller hält dem mit seiner Beschwerde entgegen: Die Antragsgegnerin habe das ihr zustehende Organisationsermessen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sehr wohl fehlerhaft ausgeübt. Aufgrund der abnehmenden Anzahl der Beförderungsbewerber auf eine Stelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO sei unter Zugrundelegung des 40-köpfigen Bewerberfeldes von vornherein klar gewesen, dass nicht alle vier Beförderungslisten mit je mindestens einer Beförderungsplanstelle bedacht werden könnten. Damit sei bereits bei Bildung der Bewerberlisten klar gewesen, dass die Bewerber aus der Beförderungsliste „Weitere“ aufgrund der Größe dieser Liste chancenlos bleiben würden. Leistungsstärkere Beamte seien auf diese Weise aus dem Auswahlverfahren herausgenommen worden, obgleich sie im Quervergleich sogar besser beurteilt worden seien als die ausgewählten beiden Beförderungsbewerber. Die der Beförderungsliste „Weitere“ zugedachte Mächtigkeit entpuppe sich mithin als Luftblase. Die Zuordnung zu dieser Beförderungsliste führe für die betroffenen Beamten zu ihrem Ausschluss aus dem Beförderungsverfahren unabhängig von ihrer Beurteilungsnote. Der Antragsgegnerin sei auch von vornherein klar gewesen, dass die Beamten dieser Beförderungsliste keine Chance gehabt hätten, an Auswahlverfahren teilzunehmen. Zum Zeitpunkt der Bildung der Beförderungslisten sei die Größe des Bewerberfeldes bekannt gewesen und folglich auch die maximal mögliche Zuweisung von Beförderungsplanstellen der Wertigkeit B 3BBesO. Dies sei auch bereits bei den vorangegangenen Beförderungsrunden der Fall gewesen. Seit 2012 sei die Liste „Weitere“ nicht mehr mit Beförderungsplanstellen bedacht worden. In Zukunft werde sich das Bewerberfeld sowohl aus Altersgründen als auch aufgrund der Regelung zum vorgezogenen Ruhestand weiter reduzieren. Damit werde sich auch die Zahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen verringern. Bei unverändertem Verteilungsverfahren sei daher damit zu rechnen, dass auf absehbare Zeit Beförderungsbewerber auf der Liste „Weitere“ von einer Beförderung auf eine Stelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO ausgeschlossen seien, ohne dass sie zuvor die Gelegenheit zur Teilnahme am Eignungsvergleich gehabt hätten. Zwar stelle das Kriterium der Gruppengröße ein sachliches Kriterium bei der Listenbildung dar. Der Senat habe jedoch bereits in seiner Entscheidung vom 30. Mai 2018 – 1 B 541/18 – auf die seinerzeitige Beschwerde des Antragstellers betreffend die Beförderungsrunde 2017 darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung des Vorwurfs einer willkürlichen, systematisch einzelne Listen bevorzugenden bzw. benachteiligenden Entscheidungspraxis gehalten sein dürfte, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass kein Beförderungsbewerber nach B 3 BBesO alleine schon wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Beförderungsliste dauerhaft, also über Jahre hinweg, ohne Beförderungschance verbleibe.

Das Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage. Die Antragsgegnerin hat ihr Organisationsermessen fehlerhaft ausgeübt, weil die Auswahlentscheidung mit der Entscheidung über die Ausgestaltung des Beförderungssystems im Ergebnis dauerhaft zulasten des Antragstellers und der sonstigen auf der Liste „Weitere“ geführten Beamten vorweggenommen und damit auch das von der Antragsgegnerin ausdrücklich formulierte Ziel ihrer Ermessensausübung verfehlt wird, die „Minderheiten“ zu schützen. Die zahlenmäßig kleinste Beförderungsliste, der der Antragsteller zugeordnet ist, wurde seit der Umstellung des Beförderungssystems im Jahr 2013 bei den Beförderungsrunden aus systemischen Gründen nicht berücksichtigt und wird voraussichtlich auf absehbare Zeit auch nicht berücksichtigt werden (dazu 1.). Der Antragsteller ist bei einer neuen Auswahlentscheidung auch nicht chancenlos (dazu 2.).

1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht im Ansatz davon ausgegangen, dass die Entscheidung, ob und wie die Planstellenkreise nebst zugehöriger Beförderungslisten gebildet und die Planstellen auf diese Planstellenkreise verteilt werden, im weiten, gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Organisationsermessen der Antragsgegnerin steht. Auch die Zuweisung von Beförderungsplanstellen zu den jeweiligen Beförderungslisten ist eine Entscheidung im Vorfeld späterer Auswahlentscheidungen, die subjektive Rechte der Beamten noch nicht berührt. Insbesondere haben diese keinen Anspruch darauf, dass die Beförderungsplanstellen stets der Betriebseinheit oder dem Planstellenkreis zugewiesen werden, in der oder dem die am besten beurteilten Beamten tätig sind. Ebenso wenig muss sich die Organisationsentscheidung als Maßnahme der Planstellenbewirtschaftung an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Die Anwendung dieser Norm setzt vielmehr eine Organisationsentscheidung des Dienstherrn voraus, der zufolge überhaupt Stellen zu besetzen sind; die Vorschrift determiniert diese Entscheidung im Grundsatz aber nicht. Eine gerichtliche Kontrolle ist deshalb auf die Prüfung beschränkt, ob die Zuweisung der Stellen willkürlich bzw. rechtsmissbräuchlich erfolgt ist oder ob mit ihr die eigentliche Auswahlentscheidung schon vorweggenommen wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013– 1 B 133/13 –, juris, Rn. 56 bis 59, m. w. N., vom 12. Juli 2016 – 1 B 1388/15 –, juris, Rn. 14 f., vom 24. Oktober 2017 – 1 B 1204/17 –, juris, Rn. 12 f. und vom 30. Mai 2018 – 1 B 541/18 –, juris, Rn. 7; vgl. ferner OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 19. September 2011 – 2 B 10910/11 –, juris, Rn. 5, Bay. VGH, Beschluss vom 23. Mai 2013– 6 CE 13/486 –, juris, Rn. 8 f., Thür. OVG, Beschluss vom 4. Dezember 2015 – 2 EO 94/15 –, juris, Rn. 8 f., und OVG Saarl., Beschluss vom 10. März 2017 – 1 B 324/16 –, juris, Rn. 5 f. Vgl. zum Maßstab der gerichtlichen Prüfung von Organisationsentscheidungen auch Lorse, ZBR 2020, 73 (74)

Eine solche Vorwegnahme der Auswahlentscheidung kann je nach den Umständen des Einzelfalls dann vorliegen, wenn eine Gruppe von Beförderungsbewerbern allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Beförderungsliste dauerhaft, also über mehrere Jahre hinweg, faktisch vom Leistungswettbewerb und damit von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen wird.

Vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 30. Mai 2018 – 1 B 541/18 –, juris, Rn. 16. Vgl. auch Lorse, ZBR 2020, 73 (80).

Nach diesem Maßstab hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Organisationsermessen fehlerhaft ausgeübt.

Zwar ist es für sich genommen weder rechtsmissbräuchlich noch willkürlich, wenn die Antragsgegnerin die Planstellenkreise anhand der von den jeweiligen Bediensteten wahrgenommenen Funktionen einteilt und die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen anhand der Stärke der jeweiligen Bewerberlisten verteilt. Diese Kriterien sind im Gegenteil grundsätzlich sachangemessen.

Die von der Antragsgegnerin in Ausübung ihres Organisationsermessens konkret gewählte Ausgestaltung des Beförderungssystems führt allerdings im Ergebnis zu einer dauerhafte Vorwegnahme der Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers und der sonstigen auf der Liste „Weitere“ geführten Beamten, die dem von der Antragsgegnerin ausdrücklich angeführten Ziel widerspricht, die Beamten in den zahlenmäßig kleineren Bereichen zu schützen. Aufgrund des Modus, nach dem Planstellenkreise aktuell funktionsbezogen eingeteilt sind und anschließend die zur Verfügung stehenden Planstellen in Abhängigkeit der Größe der jeweiligen Bewerberliste verteilt werden, waren Beamte, die wie der Antragsteller auf der Bewerberliste „Weitere“ geführt wurden, faktisch von allen Beförderungsverfahren, die in diesem System bislang durchgeführt wurden, ausgeschlossen, ohne dass es auf ihre individuelle Eignung, Leistung und Befähigung ankam. Darauf hat nicht nur der Antragsteller hingewiesen. Auch die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass seit der Umstellung des Beförderungssystems im Jahr 2013 in keinem der Jahre, in denen Beförderungen nach B 3 BBesO vorgenommen wurden, nämlich in den Jahren 2015, 2017 und 2018, ein Bewerber der Beförderungsliste „Weitere“ in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO befördert wurde, weil der Beförderungsliste „Weitere“ wegen ihrer geringen Größe keine Beförderungsplanstelle nach B 3 BBesO zugeteilt werden konnte. Im Ergebnis führte daher allein die Zuordnung zur Bewerberliste „Weitere“ dazu, dass die Beamten von jeder Aussicht auf Beförderung ausgeschlossen wurden. Wären sie einer anderen – zahlenmäßig größeren – Liste zugeordnet gewesen, hätten sie dagegen die Möglichkeit gehabt, sich über den Eignungsvergleich gegenüber anderen Beamten durchzusetzen und befördert zu werden.

Es ist nach den vorliegenden Erkenntnissen auch nicht absehbar, dass der Beförderungsliste „Weitere“ in Zukunft Beförderungsplanstellen zugeteilt werden können. Der Senat hat die Antragsgegnerin ausdrücklich um Mitteilung gebeten, wie viele Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe B 3 BBesO im Jahr 2020 zu besetzen sein werden. Die Antragsgegnerin hat sich auf die Angabe beschränkt, dass Planstellen der Besoldungsgruppe B 3 beantragt und genehmigt worden seien, ohne deren genaue Anzahl zu benennen. In Anbetracht dieser – der offenkundigen Problemstellung ausweichenden – Antwort muss der Senat davon ausgehen, dass der Liste „Weitere“ auch in diesem Jahr keine Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO zugeteilt werden kann, weil erneut nicht für alle vier Listen zumindest je eine Beförderungsplanstelle zur Verfügung steht. Der von der Antragsgegnerin angezielte Minderheitenschutz wird damit konterkariert.

2. Die Beförderung des Antragstellers ist bei einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler meidenden Auswahlentscheidung möglich; der Antragsteller ist im Verhältnis zu den Beigeladenen nicht offensichtlich chancenlos.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 – juris, Rn. 9 bis 13.

Die Beurteilung, ob die Auswahl eines erfolglosen Bewerbers bei erneuter, rechtsrichtiger Auswahlentscheidung möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalles voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – theoretischen Chance des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte bei dieser Beurteilung zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2018 – 1 B 1046/18 –, juris, Rn. 34.

Davon ausgehend ist es im konkreten Fall als „offen“ einzuschätzen, ob der Antragsteller trotz der im Vergleich mit den Beigeladenen um mindestens einen Ausprägungsgrad schlechteren Gesamtnote bei einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung Chancen hat, ausgewählt zu werden. Wie die Antragsgegnerin das ihr grundsätzlich zustehende Organisationsermessen bei der gebotenen Behebung des aufgezeigten Fehlers ausüben wird, ist nicht absehbar. Dafür, dass das Ermessen darauf reduziert wäre, dass die Planstellenkreise auf eine bestimmte Art neu organisiert oder die Beförderungsplanstellen auf die Planstellenkreise auf eine bestimmte Art verteilt werden, ist Nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Antrags- und Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im Übrigen stehen sie ebenfalls auf der Seite der unterlegenen Antragsgegnerin.

2. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die der Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (1. Juli 2019) fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO im Kalenderjahr 2019 zu zahlen waren. Unter Berücksichtigung der Besoldungserhöhung zum 1. April 2019 ergibt sich daraus (Summe des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 BBesO nach Anlage IV zum BBesG, gültig ab 1. März 2018, in Höhe von 7.914,94 x 3 und in Höhe von 8.159,52 x 9 nach Anlage IV zum BBesG, gültig ab 1. April 2019, geteilt durch 4 = 24.295,12 €) der festgesetzte Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.