Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 649/20

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten (sinngemäßen) Anträgen des Antragstellers zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, 1. ihn vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Verfügung der Generalzolldirektion vom 31. Juli 2019 wieder auf dem Dienstposten E. einzusetzen, 2. ihm unverzüglich uneingeschränkten Zugang zur Direktion VIII (Zollkriminalamt in L. -E1. ) zu gewähren, 3. ihm "unverzüglich wieder dienstliches Notebook sowie allen dienstlichen Kommunikationssystemen zu erteilen – insbesondere soweit darin personenbezogenen Daten des Antragstellers enthalten sind", und "4. weiter Gleitzeitkarte, Zutrittskarte, Parkkarte zu erteilen sowie uneingeschränkten Zugang zu allen dienstlichen Kommunikationssystemen, zu erteilen".

Das Verwaltungsgericht hat diese Anträge mit der folgenden Begründung abgelehnt: Für die begehrte einstweilige Rückumsetzung auf den bis zum 31. Juli 2019 (im Wege der Geschäftsaushilfe) innegehabten Dienstposten bestehe kein Anordnungsgrund. Der Antragsteller habe nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich sei und das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache für ihn schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Zunächst seien solche Nachteile nicht ersichtlich. Seine (Weg-)Umsetzung sei erfolgt, weil er infolge der Entscheidung ("Aufhebung der Sicherheitsermächtigung") des (stellvertretenden) Geheimschutzbeauftragten der Generalzolldirektion (im Folgenden: GSB) vom 29. Juli 2019 nicht mehr über die auf dem innegehabten Dienstposten erforderliche Verschlusssachen-Ermächtigung verfügt habe. Dass die Entscheidung des GSB aus der Sicht des Antragstellers rechtswidrig sei, könne nicht berücksichtigt werden, weil das Verwaltungsgericht sich nicht über diese Entscheidung hinwegsetzen dürfe; zudem sei sein – des Antragstellers – entsprechender Eilantrag (VG Köln, 13 L 1917/19) abgelehnt worden und habe er im zugehörigen Beschwerdeverfahren bislang nicht obsiegt. Mit Blick auf den die Umsetzung tragenden Sachgrund und den Umstand, dass die der Entscheidung des GSB zugrunde gelegten disziplinaren Vorwürfe nicht von vornherein als unzutreffend erschienen und ihre Ahndung ernsthaft in Betracht komme, liege weder eine offensichtlich materiell rechtswidrige Strafumsetzung vor noch könne der befürchtete Ansehensverlust als schwerer und unzumutbarer Nachteil bewertet werden. Auch die erfolgte (Hin-)Umsetzung sei nicht offenkundig rechtswidrig. Die Bewertung des neuen Dienstpostens (F. ) entspreche dem Statusamt des Antragstellers, und auch die Aufgabenbeschreibung lasse ungeachtet der Frage, ob Mitarbeiter unterstellt seien, keine offenkundig nicht amtsangemessene Verwendung erkennen. Ein Anordnungsgrund folge schließlich nicht aus dem mit der Umsetzung verbundenen Wegfall der Polizeizulage. Ferner sei auch ein Erfolg in der Hauptsache nicht überwiegend wahrscheinlich. Das ergebe sich aus dem Vorstehenden sowie daraus, dass die gerügten Mängel der Umsetzungsverfügung nicht vorlägen bzw. unbeachtlich seien. Auf eine fehlende Ausschreibung des für ihn neuen Dienstpostens und auf das Fehlen einer etwa gebotenen Personalratsbeteiligung beim Absehen von einer Ausschreibung könne der Antragsteller sich jedenfalls nicht mit Erfolg berufen, und hinsichtlich der Umsetzung liege der allein in Betracht kommende Mitbestimmungstatbestand des § 76 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 BPersVG nicht vor. Ein eventueller Anhörungsmangel sei im vorliegenden Eilverfahren geheilt. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich (gemacht). Für die weiteren Antragsbegehren bestehe bereits deswegen nicht die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, weil der Antragsteller schon mit seinem Begehren auf einstweilige Rückumsetzung nicht durchdringe.

Der Antragsteller wendet sich nicht gegen die – zutreffenden – rechtlichen Ansätze des Verwaltungsgerichts, unter welchen engen Voraussetzungen bei einem gegen eine Umsetzung gerichteten Eilantrag ein Anordnungsgrund nur angenommen werden kann.

Vgl. zu diesen Ansätzen aus der Senatsrechtsprechung zuletzt den Beschluss vom 21. Januar 2019– 1 B 631/18 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

Er macht mit seinem – gänzlich ungeordneten – Beschwerdevortrag vielmehr allein das Folgende geltend: Zu rügen sei zunächst der nicht mehr sachgerechte Trennungsbeschluss des VG vom 12. September 2019, da der Gesamtsachverhalt in den nun sieben Verfahren nicht isoliert betrachtet und bewertet werden könne. Darüber hinaus sei der angefochtene Beschluss rechtsfehlerhaft. Er basiere – wie alle Parallelentscheidungen – auf dem von Seiten der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts unter jeweiligem Gehörsverstoß nicht untersuchten unzutreffenden Vorwurf von Dienstvergehen und der darauf fußenden, schon deshalb rechtswidrigen und zudem auf sachwidrigen Erwägungen beruhenden Entscheidung des GSB. Er– der Antragsteller – habe die entsprechenden – wahrheitswidrigen – Vorwürfe durch substantiierte Stellungnahmen bereits weitgehend entkräftet und könne "verbleibende Zweifel nur durch Gewährung der beantragten und vom Verwaltungsgericht entgegen § 15 DSGVO verweigerten Auskünfte ausräumen". Namentlich benötige er, was das Verwaltungsgericht übersehen habe, den – ihm verweigerten – Zugang zu seinem dienstlichen Mailverkehr, zu seinen Telefonlisten und zu den Tischkalendern, um nachzuweisen, dass er an Tagen gemeldeter Dienstunfähigkeit keine Nebentätigkeit ausgeübt habe. Zu würdigen sei, dass er sich auf dem Dienstposten, von dem er weggesetzt worden sei, untadelig verhalten habe und insoweit auch keine Vorhaltungen erhoben worden seien. Er sei durch die Umsetzung auch "statusrechtlich beschwert". Der von ihm im Wege der Geschäftsaushilfe vom Herbst 2017 bis zum 31. Juli 2019 besetzte Dienstposten (G. ) habe ihm nämlich nach den ursprünglichen Planungen der Antragsgegnerin dauerhaft übertragen werden sollen; die Personaldezernentin habe diesen Posten dann aber für ihn überraschend und entgegen dem Votum des Arbeitsgruppenleiters und des Fachgruppenleiters als Beförderungsdienstposten ausgeschrieben.

Dieses Beschwerdevorbringen greift insgesamt nicht durch.

1. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe das Ausgangsverfahren 15 L 551/19 mit seinem Trennungsbeschluss vom 12. September 2019 unsachgerecht "aufgeteilt", ist ebenso unerheblich wie die an ein Verhalten des Verwaltungsgericht anknüpfende Gehörsrüge. Das Rechtsmittel der Beschwerde gegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO kann nämlich mit einer Verfahrensrüge – hier der Rüge einer unsachgemäßen Verfahrenstrennung und der Gehörsrüge – von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. Die dieses Rechtsmittel eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO kennt – anders als die Vorschriften über Berufung und Revision – nämlich kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO mit Blick auf die Verfahrensart gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz.

Vgl. aus der Senatsrechtsprechung etwa die Beschlüsse vom 14. Februar 2019 – 1 B 830/18 –, juris, Rn. 10 f., und vom 12. Juni 2014 – 1 B 271/14 –, juris, Rn. 22 bis 25, jeweils m. w. N.

Unabhängig davon könnten diese Rügen, wären sie beachtlich, auch nicht zum Erfolg führen.

Hinsichtlich der gerügten Verfahrenstrennung ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, weshalb diese, die im Übrigen nicht Zusammengehörendes aufgespaltet, sondern nur den zahlreichen, neue Streitgegenstände in das Ausgangsverfahren (VG Köln, 15 L 551/19) einführenden "Antragserweiterungen" Rechnung getragen hat, angesichts der Möglichkeit der Beiziehung von Gerichtsakten und Verwaltungsvorgängen einer sachgerechten Kenntnis und Bewertung des maßgeblichen Gesamtsachverhalts entgegenstehen könnte.

Betreffend die Gehörsrüge fehlt es schon an hinreichend substantiierten Darlegungen, weshalb das Verwaltungsgericht den Anspruch des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt haben soll, welchen konkreten Vortrag es also schon nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen haben soll. Dem Erfolg der als Gehörsrüge erhobenen Rüge einer nicht gewährten Akteneinsicht steht entgegen, dass der Antragsteller in dem insoweit maßgeblichen vorliegenden Verfahren keinen Antrag auf Akteneinsicht gestellt hat. Auch in den von dem Antragsteller offenbar gemeinten anderen Verfahren gibt es keine zu Unrecht verwehrte Akteneinsicht. In dem die Feststellung eines Sicherheitsrisikos betreffenden Eilverfahren VG 13 L 1917/19 und OVG 1 B 1716/19 fehlt es bereits an einem entsprechenden Antrag, und im Disziplinarverfahren hat der Antragsteller Einsicht in die Ermittlungsakte durch Übersendung der kopierten Akte (Blatt 1 bis 226 sowie nachfolgend Blatt 227 bis 445) erhalten (vgl. das Schreiben des Ermittlungsführers vom 12. Mai 2020, das der Antragsteller im hiesigen Verfahren 1 B 649/20 mit Schriftsatz vom 29. Mai 2020 vorgelegt hat). Ein Gehörsverstoß folgt ferner nicht daraus, dass das Verwaltungsgericht sich im angefochtenen Beschluss nicht mit vorgetragenen "notwendigen Einzelheiten" bzw. Einwänden des Antragstellers gegen die ihn betreffenden Vorhaltungen auseinandergesetzt hat. Auf diese Einwände kam es im vorliegenden Verfahren nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nämlich nicht an, da das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass es sich nicht über die dem GSB vorbehaltene Entscheidung hinwegsetzen dürfe (BA S. 4 f.).

2. Auch mit dem übrigen Beschwerdevorbringen, soweit es fristgerecht erhoben ist oder einen nur ergänzenden Vortrag nach Fristablauf darstellt, hat der Antragsteller weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass ihm der mit den (sinngemäßen) Anträgen jeweils behauptete Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung des begehrten Inhalts zusteht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

a) Das gilt zunächst in Bezug auf die angestrebte Rückumsetzung (Antrag zu 1.).

Nicht zielführend ist die insoweit erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht hätte die Entscheidung des GSB vom 29. Juli 2019 dem hier angefochtenen Beschluss nicht ungeprüft zugrunde legen dürfen, weil die dortigen – auf einer schlichten Übernahme der disziplinarrechtlichen Vorwürfe beruhenden – Annahmen sachlich falsch seien und die Entscheidung des GSB auf sachwidrige Erwägungen zurückzuführen sei. Dabei geht der Senat zugunsten des Antragstellers davon aus, dass diese Rüge sich auf die Einschätzung des Verwaltungsgerichts bezieht, es sei an die Entscheidung des GSB gebunden, und dass mit ihr sinngemäß geltend gemacht werden soll, das Verwaltungsgericht sei zu einer inhaltlichen Überprüfung dieser Vorwürfe und der weiteren Umstände (defizitäre Mitwirkung im Aktualisierungsverfahren; disziplinarrechtlicher Verweis 2011 nebst Sachverhalt) anhand der Einwände des Antragstellers verpflichtet gewesen und hätte ferner prüfen müssen, ob die Entscheidung des GSB auf sachwidrigen Erwägungen beruhe. Die so verstandene Rüge kann aber keinen Erfolg haben, weil sich bei der Überprüfung der Entscheidung des GSB anhand der Einwände des Antragstellers keine Fehler ergeben haben, ohne dass erkennbar (gemacht) ist, dass der Antragsteller durch mangelnde Akteneinsicht insoweit an relevantem Vortrag gehindert gewesen sein könnte. Zur näheren Begründung nimmt der Senat auf seine entsprechenden Ausführungen in seinem Beschluss Bezug, der im Verfahren 1 B 1716/19 ergangen ist.

Das weitere Beschwerdevorbringen des Antragstellers, er habe sich auf dem Dienstposten E. untadelig verhalten, was bei der Umsetzung zu berücksichtigen sei, ist unerheblich. Die Umsetzung ist nämlich schon deshalb notwendig geworden, weil der Antragsteller auf diesem Dienstposten infolge der beanstandungsfreien (s. o.) Entscheidung des GSB seit dem 29. Juli 2019 nicht mehr eingesetzt werden darf. Unabhängig davon hat sich der Antragsteller auch während der von ihm angesprochenen Zeitspanne von Oktober/November 2017 bis Ende Juli 2019 keineswegs "untadelig" verhalten. Er hat vielmehr, wie der Senat näher in seinem im Verfahren 1 B 1716/19 ergangenen Beschluss ausgeführt hat, 2018 und 2019 Nebentätigkeiten ausgeübt, ohne insoweit der (mindestens) bestehenden Anzeigepflicht zu genügen.

Das verbleibende Beschwerdevorbringen zu einer durch die Umsetzung bewirkten statusrechtlichen Beschwer ist nicht verständlich. Dass die (Weg-)Umsetzung von dem zur Geschäftsaushilfe übertragenen Dienstposten, die durch die Entscheidung des GSB zwingend erforderlich geworden ist (s. o.), zugleich die rechtlich nicht geschützte bloße Hoffnung des Antragstellers auf eine dauerhafte Übertragung dieses Dienstpostens zunichte gemacht hat, berührt dessen "Status" ersichtlich nicht. Gleiches gilt für die in das Organisationsermessen der Antragsgegnerin fallende Entscheidung, diesen Dienstposten zum Zwecke der Personalentwicklung (vgl. die Beschwerdeerwiderung vom 8. Juni 2020, S. 3) als Beförderungsdienstposten auszuschreiben, die ausweislich des Senatsbeschlusses vom heutigen Tage im Verfahren 1 B 646/20 nicht zu beanstanden ist und keine Rechte des Antragstellers berührt.

b) Auch für die Anträge zu 2. bis 4. ist ein Anordnungsgrund weiterhin nicht glaubhaft gemacht. Es ist nämlich zwar behauptet, aber nicht substantiiert dargelegt, dass der Antragsteller den Zugriff auf seine dem früheren Dienstposten zugeordneten dienstlichen Kommunikationssysteme (und den Zugang zu der Direktion VIII nebst Parkberechtigung und Gleitzeitkarte) dringlich benötigt, um den disziplinarrechtlichen Vorwürfen (auch in den gerichtlichen Verfahren 1 B 1716/19, 1 B 646, 648 und 649/20) noch (ergänzend) entgegentreten zu können. Für ein solches Erfordernis spricht auch nichts. Der Senat hat in seinem im Verfahren 1 B 1716/19 ergangenen Beschluss eingehend dargelegt, dass der Antragsteller nicht die tatsächlichen, vom GSB übernommenen Annahmen der Antragsgegnerin im Disziplinarverfahren in Zweifel gezogen hat, sondern sie nur einer abweichenden – jeweils nicht überzeugenden – Bewertung zuführen will. Namentlich hat er selbst eingeräumt, dass er insbesondere ab dem 1. Januar 2016 erforderliche Ein- oder Ausbuchungen im Arbeitszeiterfassungssystem unterlassen hat, wobei es auch zu Kernzeitverletzungen gekommen ist, dass er dem wiederholten Ansinnen, die Konzeption "Wasserpfeifentabak" vorzulegen, nicht entsprochen hat und dass er in den Jahren 2018 und 2019 vielfach Vorträge für die Firma A. GmbH, L. , gehalten hat. Dem hier vom Antragsteller hervorgehobenen Vorwurf der Ausübung einer Nebentätigkeit an Tagen gemeldeter Dienstunfähigkeit, der im Sicherheitsüberprüfungsverfahren keine Rolle gespielt hat und daher allenfalls noch Gegenstand des behördlichen Disziplinarverfahrens ist, kann der Antragsteller bereits dort entgegentreten, etwa durch einen geeigneten Beweisantrag i. S. v. § 24 Abs. 3 BDG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, die der Senat auf der Grundlage des § 63 Abs. 3 GKG unter Änderung der auf 2.500,00 Euro lautenden erstinstanzlichen Festsetzung vornimmt, beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 39 Abs. 1 GKG. Die mit den Anträgen zu 2. bis 4. formulierten Begehren bewertet der Senat dabei als einheitliches Begehren, das aber gegenüber dem Verlangen nach Rückumsetzung einen eigenständigen, mit 2.500,00 Euro zu bewertenden Streitgegenstand darstellt, weil der Antragsteller den Zugang zu dem Dienstgebäude der Direktion VIII und zu den im Einzelnen bezeichneten Arbeitsmitteln nach seinem Vortrag für seine Rechtsverteidigung und damit auch unabhängig vom Erfolg des Rückumsetzungsbegehrens benötigt. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den vorzitierten Vorschriften sowie zusätzlich auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und folgt denselben Grundsätzen wie die korrigierte Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.