Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 614/19

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen zu 6. ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe einschließlich der – wie hier unterstellt werden soll – zulässigen Ergänzung durch die Ausführungen im Schriftsatz vom 10. Juni 2019, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, dem (sinngemäßen) Beschwerdeantrag der Beigeladenen zu 6. zu entsprechen,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern, soweit er ihre Beförderung untersagt, und den Antrag des Antragstellers insoweit abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen der Beförderungsrunde 2018 nach Besoldungsgruppe A 13 u. a. die Beigeladene zu 6. zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es bezogen auf dieses Konkurrenzverhältnis ausgeführt, die streitgegenständliche Auswahlentscheidung verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen seien zu beanstanden. Das Gesamtergebnis der Beurteilung des Antragstellers sei nicht hinreichend begründet. Es sei auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Falle einer neuen fehlerfreien Auswahlentscheidung gegenüber der Beigeladenen zu 6. zum Zuge komme. Unter Berücksichtigung des weiten Auswahlermessens der Beurteiler sei es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller besser oder zumindest gleich gut beurteilt werden könnte. Zwar sei die Beigeladene zu 6. in den Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte jeweils durchgängig mit der Spitzennote „sehr gut“ beurteilt wurden, während der Antragsteller ein differenzierteres Leistungsbild aufweise. Dieser sei aber auf einem höherwertigeren ("höherwertigen … als", BA S. 9) Dienstposten als die Beigeladene zu 6. beurteilt worden, was sich zu seinen Gunsten bei der Bewertung des Gesamturteils niederschlagen müsse.

Die Beigeladene zu 6. hält dem entgegen, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts stützten den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich ihrer Beförderung nicht. Sie sei ebenso wie der Antragsteller auf einem gegenüber ihrem Statusamt höherwertigen Dienstposten beschäftigt worden. Zwar sei der Antragsteller ihr gegenüber auf einem laufbahnübergreifend höherwertigen Dienstposten beschäftigt. Dies sei jedoch nicht nochmals zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Bei beiderseits überobligatorischer Aufgabenerfüllung bedürfe es keiner weiteren Nuancierung.

Dieses Vorbringen rechtfertigt die begehrte Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Es stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Auswahl des Antragstellers anstelle der Beigeladenen zu 6. erscheine auf der Grundlage rechtmäßig erstellter dienstlicher Beurteilungen zumindest möglich, nicht schlüssig und substantiiert in Frage.

Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –,juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –,juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13 und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.

Der Antragsteller ist im Verhältnis zu der Beigeladenen zu 6. nicht chancenlos im vorstehenden Sinne. Es ist vielmehr nicht von vornherein ausgeschlossen, dass er bei einer Neubeurteilung anstelle des ihm bislang zuerkannten Gesamturteils "Sehr gut ++" mindestens ein Gesamturteil erreicht, das dem der Beigeladenen zu 6. bislang zuerkannten Gesamturteil „Hervorragend +“ entspricht.

Zwar ergibt sich, was die Einschätzung durch die jeweiligen unmittelbaren Führungskräfte betrifft, ein Vorsprung der Beigeladenen zu 6. gegenüber dem Antragsteller. Der Antragsteller ist durch seine unmittelbaren Führungskräfte in den sechs Einzelkriterien für den weitaus überwiegenden Teil des zweijährigen Beurteilungszeitraums durchgängig (nur) mit der zweitbesten Notenstufe „gut“ sowie für eine am Ende des Beurteilungszeitraums gelegene Zeitspanne von zweieinhalb Monaten mit zweimal „gut“ und viermal „sehr gut“ bewertet worden. Demgegenüber hat die Beigeladene zu 6. in den Stellungnahmen ihrer beiden Führungskräfte jeweils in allen Einzelkriterien die Bewertung „sehr gut“ erreicht.

Diesem Vorsprung der Beigeladenen zu 6., die wie der Antragsteller ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, steht aber der Umstand gegenüber, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum höherwertiger eingesetzt worden ist als die Beigeladene zu 6. Deren Einsatz erfolgte auf einem mit T10 bewerteten, nach dem Vortrag der Antragsgegnerin der Besoldungsgruppe A 13h/A 14 entsprechenden Dienstposten, was einen (nur) um ein bis zwei Stufen höherwertigen Einsatz bedeutet. Der Antragsteller ist demgegenüber während des gesamten Beurteilungszeitraums auf einem mit AT3 bewerteten, der Besoldungsgruppe A 15 entsprechenden Dienstposten und damit um drei Stufen höherwertig eingesetzt worden.

Ein gemessen am Statusamt höherwertiger Einsatz ist bei der Erstellung rechtsfehlerfreier Neubeurteilungen, die an den Anforderungen des Statusamtes zu orientieren sind, zu berücksichtigen. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass etwa ein Beamter, der jahrelang die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens „sehr gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht, die wesentlich geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt gesteigerte Anforderungen verbunden sind, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2015– 1 B 1327/14 –, juris, Rn 13 f., m. w. N., vom 18. Juni 2015 – 1 B 146/15 -, juris, Rn. 33 und vom 17. Oktober 2018 – 1 B 1584/17 –, juris, Rn. 12.

Nicht nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund die Argumentation der Beigeladenen zu 6., der Antragsteller sei zwar auf einem höherwertigeren Dienstposten als sie beurteilt worden (bzw. neu zu beurteilen), dies sei aber, da auch sie auf einem gegenüber ihrem Statusamt höherwertigeren Dienstposten beschäftigt worden sei, nicht relevant. Ist nämlich – wie ausgeführt – bei der dienstlichen, auf das Statusamt zu beziehenden Beurteilung eines höherwertig eingesetzten Beamten zu berücksichtigen, dass dieser tatsächlich Anforderungen zu erfüllen hatte, die die seines Statusamtes überstiegen haben, so kommt es bei der gebotenen Berücksichtigung – dies liegt auf der Hand – auch auf den Grad der Höherwertigkeit seines Einsatzes an, weil die auf einem Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen umso höher sind, je höher der Dienstposten bewertet ist.

Sind – wie vorliegend – beide Konkurrenten in demselben Statusamt zu beurteilen, im Beurteilungszeitraum aber auf unterschiedlich höherwertigen Dienstposten eingesetzt gewesen, so ergibt sich für den im Vergleich höherwertiger Beschäftigten mithin ein abstrakter „Beurteilungsvorsprung“, weil er im Verhältnis zu dem Konkurrenten höheren Anforderungen zu genügen hatte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2018– 1 B 1584/17 –, juris, Rn. 12, 14.

Nach alledem ist in Anbetracht der vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Begründungsdefizite und der für den Antragsteller geltenden Ausgangslage (fehlende durchgängige Höchstbewertung in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte bei laufbahnübergreifend – und gegenüber der Beigeladenen – deutlich höherwertigem Einsatz) nicht sicher vorherzusehen, welche Gesamtnote mit welchem Ausprägungsgrad dieser bei einer ordnungsgemäßen Neubeurteilung erreichen wird. In einem solchen Fall lässt sich die zu vergebene Gesamtnote nicht von vornherein in bestimmter Weise nach oben „deckeln“.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juni 2017 – 1 B 186/17 –, juris Rn. 36, und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 36.

Es ist mit der Beschwerde auch nicht dargelegt und im Übrigen auch sonst nicht erkennbar, dass der Beigeladenen zu 6. bei einem danach zumindest möglichen Gleichstand in den Gesamturteilen der aktuellen Beurteilungen entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts der Vorzug vor dem Antragsteller zu geben wäre. Auf nachrangige Auswahl- bzw. Hilfskriterien geht das Beschwerdevorbringen nicht ein.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeeinlegung (2. Mai 2019) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 bei Zugrundelegung der hier anzunehmenden Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2019 zu zahlen waren. Daraus ergibt sich ein Streitwert von 16.082,00 Euro (ein Viertel des Jahresbetrages von 64.328,01 Euro, der daraus resultiert, dass für die Monate Januar bis März jeweils 5.239,25 Euro und für die übrigen Monate jeweils 5.401,14 Euro anzusetzen ist), der innerhalb der im Tenor festgesetzten Streitwertstufe liegt.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.