1

G r ü n d e

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts durchgreifend infrage. Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag ist zulässig und begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers mit der Begründung abgelehnt, die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, genüge den an sie zu stellenden Anforderungen. Da die Antragsgegnerin den ausgeschriebenen Dienstposten nach Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens in einem neuen Auswahlverfahren erneut zu vergeben beabsichtige, müsse der Abbruch des Auswahlverfahrens selbst auch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedürfe eines dem entsprechenden sachlichen Grundes. Ein sachlicher Grund könne bereits darin liegen, dass ein vorangegangenes Auswahlverfahren fehlerhaft gewesen sei. Nicht erforderlich sei hingegen, dass dieses Verfahren nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung hätte führen können. Das Auswahlverfahren sei vorliegend fehlerhaft. Die bereits getroffene Auswahlentscheidung sei im Beschwerdeverfahren – 1 B 1047/18 – aufgehoben worden, nachdem der Berichterstatter im Erörterungstermin vom 7. März 2019 darauf hingewiesen habe, dass die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der erfolgreichen Bewerberin durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegneten. Unschädlich sei, dass die Antragsgegnerin in ihrem Abbruchvermerk vom 29. März 2019 des Weiteren darauf abgestellt habe, dass im laufenden Besetzungsverfahren keine rechtmäßige Auswahlentscheidung mehr getroffen werden könne. Dies sei zwar unzutreffend, da auf der Grundlage anderer, rechtmäßiger Beurteilungen eine erneute Auswahlentscheidung hätte getroffen werden können. Darauf komme es hingegen nicht an, da ein rechtmäßiger Abbruch des Auswahlverfahrens nicht voraussetze, dass eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung nicht mehr getroffen werden könne. Auch entfalle der sachliche, zum Verfahrensabbruch berechtigende Grund nicht dadurch, dass der Dienstherr aus der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung falsche Schlussfolgerungen ziehe. Ungeachtet dessen folge aus dieser Erwägung kein Ermessensfehler. Die Antragsgegnerin habe ihre Entscheidung, das Auswahlverfahrens abzubrechen, selbstständig tragend darauf gestützt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war.

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Entgegen diesen Annahmen des Verwaltungsgerichts kann sich der Antragsteller sowohl auf einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch auf einen Anordnungsgrund (dazu 2.) berufen, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO.

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1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er kann die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens verlangen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.

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Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Dementsprechend erlischt der Anspruch, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird. Das Verfahren endet, wenn der ausgewählte Bewerber ernannt wird oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise abgebrochen wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10 f.; OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 11 m. w. N.

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Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht.

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Soll – wie hier – der Dienstposten nach Abbruch des Besetzungsverfahrens in einem neuen Auswahlverfahren besetzt werden, betrifft die Entscheidung zum Abbruch des Verfahrens nicht mehr nur den Zuschnitt und die Gestaltung des Dienstpostens, sondern stellt bereits die wesentlichen Weichen für die organisatorische Ausgestaltung der nachfolgenden Auswahlentscheidung. In diesem Fall muss die Abbruchsentscheidung – wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedarf eines sachlichen Grundes.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 11 m. w. N.

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Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen allein auf die in der – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 13 m. w. N.

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Ein den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigender sachlicher Grund folgt– wie der Senat bereits im letztgenannten Beschluss ausgeführt hat – noch nicht allein aus dem Umstand, dass die getroffene Auswahlentscheidung in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren beanstandet worden ist, wenn der Mangel bei Fortführung des Auswahlverfahrens geheilt werden könnte.

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Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 22 – 27 m.w.N.

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An dieser Auffassung hält der Senat auch nach nochmaliger Prüfung fest. Auch zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht dem nicht entgegen. So führt das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 – juris, Rn. 18, – wenn auch nicht tragend – aus, der Dienstherr könne das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben wolle, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfinde oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leide, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheine.

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Auch wenn hier die in Betracht kommenden (sachlichen) Gründe für den Abbruch eines Besetzungsverfahrens bei Fortbestand des Besetzungsvorhabens nicht abschließend aufgezählt sein dürften, sprechen diese Ausführungen doch dafür, dass auch das Bundesverwaltungsgericht einen Fehler eines Auswahlverfahrens nur dann als sachlichen Grund für die Beendigung des Verfahrens ansieht, wenn der Fehler nicht im laufenden Verfahren beseitigt werden kann.

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Nach diesem Maßstab ist weder dem Abbruchsvermerk vom 29. März 2019 noch der nahezu wortgleichen, an den Antragsteller gerichteten Abbruchsmitteilung vom 25. April 2019 ein solcher sachlicher Grund zu entnehmen. In der Mitteilung wird zur Begründung lediglich ausgeführt, die streitgegenständliche Auswahlentscheidung sei im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vor dem OVG NRW aufgehoben worden. Im vorliegenden Verfahren könne daher keine rechtmäßige Auswahlentscheidung mehr getroffen werden.

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Allein der Umstand, dass das Auswahlverfahren vorliegend fehlerhaft war, begründet keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Verfahrens. Die Fehler hätten im weiteren Verlauf des Verfahrens beseitigt werden können. Die Auswahlentscheidung war ausweislich des richterlichen Hinweises im Erörterungstermin vom 7. März 2019 im Beschwerdeverfahren 1 B 1047/18 lediglich deshalb fehlerhaft, weil die zugrundgelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der erfolgreichen Bewerberin rechtlichen Bedenken begegneten. Diese bezogen sich auf die Begründung der Gesamtnote sowie die Gewichtung von bis zu fünf Einzelmerkmalen im Rahmen der Bildung dieser Gesamtnote. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt hat, hätten diese Mängel durch Anfertigung neuer Beurteilungen im laufenden Besetzungsverfahren behoben werden können.

20

Der weitere Hinweis der Antragsgegnerin in der oben angeführten Begründung, eine rechtmäßige Auswahlentscheidung könne im laufenden Auswahlverfahren nicht mehr getroffen werden, ist - wie bereits dargestellt - unzutreffend.

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Sonstige Gründe, die den Abbruch des Besetzungsverfahrens sachlich rechtfertigen könnten, ergeben sich weder aus dem Vermerk zum Verfahrensabbruch vom 29. März 2019 noch aus der Abbruchsmitteilung vom 25. April 2019.

22

2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

23

Ein – wie vorliegend – rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 10 bis 12.

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Ein Anordnungsgrund besteht allerdings nur, wenn der Bewerber, der sich aufgrund des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sieht, diese potentielle Rechtsverletzung zeitnah gerichtlich geltend macht. Der Antrag ist innerhalb eines Monats zu stellen. Die Frist wird mit Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund in Lauf gesetzt. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt.

26

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 13, und Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 22 ff.

27

Der Antragsteller hat diese Monatsfrist vorliegend gewahrt. Die Mitteilung der Antragsgegnerin über den Abbruch des Auswahlverfahrens ist ihm per E-Mail am 25. April 2019 zugegangen. Am 21. Mai 2019 hat er beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

29

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

30

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.