Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 341/20

G r ü n d e

1. Der ausdrücklich lediglich auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dabei bedeutet „darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013– 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2, m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194 m. w. N.

a) Hiervon ausgehend ist die Berufung nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird (beispielsweise) nicht genügt, wenn und soweit sich das Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.

Das Verwaltungsgericht hat die Abweisung der zulässigen Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom 30. Januar 2015 damit begründet, dass der Kläger weder einen Anspruch darauf habe, das beklagte Land zu verpflichten, ihn am Auswahlverfahren für die Einstellung in den staatsanwaltlichen Dienst teilhaben zu lassen, noch darauf, das beklagte Land zu verpflichten, über seine Bewerbung aus Januar 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift vermittele ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Es sei grundsätzlich frei von Rechtsfehlern, wenn die Justizverwaltung die Einstellung in den richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst an die notwendige (aber nicht hinreichende) Bedingung knüpfe, dass die Bewerber in der zweiten juristischen Staatsprüfung ein bestimmtes (überdurchschnittliches) Mindestnotenniveau erreicht hätten, weil die in dieser Prüfung erzielte Gesamtnote für die im Rahmen der Bestenauslese erforderliche Beurteilung der fachlichen und persönlichen Eignung der Bewerber besonders aussagekräftig sei. Dementsprechend habe auch das Bundesverfassungsgericht die Praxis der Justizverwaltungen, eine Mindestnote zu verlangen, nicht ansatzweise infrage gestellt. Die Notenuntergrenze dürfe auch auf einen innerhalb einer Notenstufe befindlichen Punktwert festgelegt werden. Diese vom Kläger verfehlte Notenuntergrenze sei nicht willkürlich festgelegt worden. Der Kläger habe selbst nicht dargelegt, welche Tatsachen angeführt werden könnten, um eine innerhalb einer Notenstufe festgesetzte Notengrenze plausibler zu machen. Die Note des zweiten juristischen Staatsexamens dürfe nicht nur bei einem Berufsanfänger als Auswahlkriterium herangezogen werden. Aus dem von ihm angeführten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2008 – 2 A 10197/08 – ergebe sich derartiges nicht. Aus dem ebenfalls vom Kläger genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 2006 – 2 PKH 3.05 – folge nicht, dass es dem Dienstherrn verwehrt sei, Mindestanforderungen sowohl für Berufsanfänger als auch für andere Bewerber im Hinblick auf die hohen Anforderungen des staatsanwaltlichen Dienstes entsprechend den ermessenslenkenden Erlassen zu regeln. Vorliegend werde nach den streitgegenständlichen Erlassen von der vorherigen Anforderung des Bestehens der zweiten juristischen Staatsprüfung mit 9,0 Punkten insofern abgewichen, als nunmehr auch Bewerber zum Auswahlgespräch eingeladen werden könnten, die weniger als 9,0, aber mehr als 7,75 Punkte erreicht hätten, wenn die Bewerber sich durch besondere persönliche Eigenschaften auszeichneten. Damit könne ein Bewerber ein weniger „gutes“ zweites Staatsexamen durch besondere persönliche Eigenschaften, die ihn aus dem übrigen Bewerberfeld heraushöben, ausgleichen, wobei ebenso auf in der weiteren beruflichen Entwicklung gezeigte Leistungen und Fähigkeiten abgestellt werden könne. Warum diese Regelung in den Erlassen gegen den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen solle, habe der Kläger nicht hinreichend aufgezeigt. Es spreche vielmehr nichts für die Annahme, die die Ermessensbetätigung des beklagten Landes steuernden Erlasse könnten nur dann rechtmäßig sein, wenn etwa für „Späteinsteiger“ eine noch weiter abgesenkte Notengrenze vorgesehen werde. Es falle vielmehr in den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, die Möglichkeit des Ausgleichs einer nicht hinreichenden Examensnote durch – hier schon nicht gegebene – vergleichbare berufliche Tätigkeiten bzw. unter Berücksichtigung der im Erlass geforderten besonderen persönlichen Eigenschaften nur bis zu einer (hier beanstandungsfrei gewählten) Notenuntergrenze von 7,76 Punkten zu eröffnen. Auch der Umstand, dass die bei Prüfung der Bewerbung zugrunde gelegte Verfahrensweise im Erlasswege vorgegeben sei, begegne keinen rechtlichen Bedenken. Eine Regelung durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung sei nicht erforderlich, da bereits Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG den Zugang zu einem öffentlichen Amt davon abhängig machten, dass ein Bewerber eine entsprechende Eignung aufweise. Der Leistungsgrundsatz werde durch die Erlasse demnach nicht eingeschränkt, sondern konkretisiert. Der Dienstherr könne die bereits verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich normierte Zugangsschranke der Eignung durch Verwaltungsvorschriften ausgestalten. Etwas anderes gelte, wenn er nicht an die Eignung zu stellende Anforderungen konkretisiere, sondern mit der Bestimmung einer Einstellungsvoraussetzung eignungsfremde Zwecke verfolge. Ebenso bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage, wenn es um die Bestimmung von Eignungsanforderungen gehe, die aus anderen Gründen die Austarierung widerstreitender Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen erforderten. Die Festlegung von Mindestnoten im zweiten juristischen Staatsexamen als Eignungskriterium konkretisiere aber lediglich Art. 33 Abs. 2 GG und berühre auch keine widerstreitenden Grundrechte oder kollidierende Verfassungspositionen. Insbesondere folgten aus Art. 12 Abs. 1 GG keine Ansprüche, die über diejenigen aus Art. 33 Abs. 2 GG hinausgingen. Aus dem vom Kläger angeführten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14 – ergebe sich nichts anderes. Diese Entscheidung betreffe mit der Vergabe von Studienplätzen im Studiengang Humanmedizin einen anderen Sachverhalt. Die dortigen Ausführungen zum Gesetzesvorbehalt könnten nicht auf die Besetzung eines öffentlichen Amtes unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) übertragen werden. Der Kläger könne sich auch nicht erfolgreich auf beachtliche Verfahrensfehler berufen. Einer Mitwirkung der Staatsanwaltsräte gemäß §§ 46 f., 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LRiStaG habe es nicht bedurft, da kein Fall der „Einstellung“ vorliege. Der Bescheid vom 30. Januar 2015 sei außerdem nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aufzuheben. Diese habe in Fällen, in denen die Bewerber die Mindestpunktzahl im zweiten juristischen Staatsexamen nicht erreicht hätten, auf eine Beteiligung verzichtet. Selbst wenn auch in derartigen Fällen eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten erforderlich und ein Verzicht auf Beteiligungsrechte nicht möglich sein sollte, führe dies in Anwendung des § 46 VwVfG NRW nicht zur Aufhebung des Verwaltungsakts. Da der Kläger die Mindestpunktzahl im zweiten juristischen Staatsexamen nicht erfüllt habe, sei offensichtlich, dass ein (unterstellter) Beteiligungsmangel die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe.

Das hiergegen erhobene Zulassungsvorbringen, das sich ausschließlich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts richtet, die Festlegung einer Mindestnote bedürfe keiner Regelung durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung, sondern könne durch Erlass erfolgen, begründet keine ernstlichen Zweifel an der angegriffenen Entscheidung.

Dies gilt zunächst, soweit der Kläger auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14 –, juris, verweist. Diese Entscheidung betrifft– worauf das Verwaltungsgericht bereits hingewiesen hat – die Zuteilung von Studienplätzen und nicht die Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst. Die Sachverhalte sind damit schon nicht vergleichbar. Dass die Grundsätze aus dem Urteil des Bundesverfassungsgericht gleichwohl auf den Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu übertragen sind, legt der Kläger nicht im Ansatz dar. Ebenso wenig legt er dar, dass die Anwendung dieser Grundsätze dazu geführt hätte, dass die Mindestnote nicht durch Erlass geregelt werden kann.

Wenn der Kläger im Übrigen ausführt, es sei verfassungsrechtlich unzulässig, der Verwaltung ein eigenes „Kriterium Gestaltungsrecht“ zu überlassen, widerspricht dies sogar den Grundsätzen des genannten Urteils. Das Bundesverfassungsgericht betont zwar, dass die Auswahlkriterien ihrer Art nach durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber selbst bestimmt werden müssten. Es sei verfassungsrechtlich unzulässig, den Hochschulen ein eigenes „Kriterienerfindungsrecht“ (Hervorhebung durch den Senat) zu überlassen. Der Gesetzgeber dürfe allerdings den Hochschulen gewisse Spielräume für die Konkretisierung der gesetzlich der Art nach festgelegten Kriterien lassen, anhand derer die Eignung von Studienbewerberinnen und-bewerbern beurteilt werden solle.

BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL3/14 –, juris , Rn. 118 ff.

Damit erkennt das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich das Recht der Verwaltung an, gesetzlich vorgegebene Kriterien zu konkretisieren und damit zu gestalten. Eine gesetzliche Vorgabe der Kriterien für die Einstellung in den staatsanwaltlichen Dienst liegt mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG vor. Die Bestimmung einer Mindestnote konkretisiert lediglich das Kriterium der „fachlichen Leistung“.

Ernstliche Zweifel folgen dementsprechend auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers, untergesetzlichen Normgebern, beispielsweise dem Minister der Justiz des beklagten Landes, dürfe im Rahmen ihrer Erlassberechtigung nicht die Kompetenz eingeräumt werden, den parlamentsgesetzlichen Katalog durch selbstentwickelte Auswahlkriterien zu ergänzen oder zu erweitern, erst recht nicht, originär zu erstellen. Durch die streitgegenständlichen Erlasse werden keine neuen Auswahlkriterien eingeführt, sondern lediglich die gesetzlich vorgegebenen Kriterien konkretisiert.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Notenuntergrenze für eine Teilnahme am staatsanwaltlichen Auswahlverfahren bedürfe keiner gesetzlichen Regelung, begegnet schließlich auch vor dem Hintergrund des übrigen Zulassungsvortrags keinen ernstlichen Zweifeln.

Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte". Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen. Die Tatsache, dass eine Frage politisch umstritten ist, führt dagegen für sich genommen nicht dazu, dass diese als wesentlich verstanden werden müsste.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, juris, Rn. 52 m. w. N.

Nach diesem Maßstab bedarf es für die Regelung einer Mindestnote als Eignungskriterium weder eines Parlamentsgesetzes noch einer Rechtsverordnung. Durch die Festlegung einer Mindestnote wird der Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG nicht eingeschränkt, sondern nur im Sinne einer Grenzziehung konkretisiert. Schon Art. 33 Abs. 2 GG macht den Zugang zu einem öffentlichen Amt davon abhängig, dass der betreffende Bewerber über die erforderliche Qualifikation (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) verfügt, und beschränkt damit den Zugang zu öffentlichen Ämtern in Abhängigkeit von diesen drei Merkmalen.

Konkretisiert der Dienstherr dagegen nicht lediglich die an die Qualifikation zu stellenden Anforderungen, sondern verfolgt er mit der Einstellungsvoraussetzung eignungsfremde Zwecke, ist eine dem Parlamentsgesetzgeber vorbehaltene Abwägung des Art. 33 Abs. 2 GG mit anderen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen geboten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, juris, Rn. 68 ff. (für Einstellungshöchstaltersgrenzen); OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 74 ff. (für die Festlegung einer Mindestkörpergröße nur für männliche Bewerber).

Einer gesetzlichen Regelung bedarf es ferner, wenn widerstreitende Grundrechte oder kollidierende Verfassungspositionen austariert werden müssten, wie dies etwa bei Regelungen über das zulässige Ausmaß von Tätowierungen im Beamtenverhältnis wegen des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der Fall ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C25.17 –, juris, Rn. 38.

Solche Ausnahmefälle liegen nicht vor. Die Festsetzung einer Mindestnote verfolgt keine eignungsfremden Zwecke. Ihr Zweck erschöpft sich darin, die Anforderungen an die Qualifikation der Bewerberinnen und Bewerber festzulegen. Auch ihre Wirkung beschränkt sich ausschließlich auf den Bereich des Art. 33 Abs. 2 GG.

Die Justizverwaltung kann nach alledem die Einstellung in den richterlichen und staatsanwaltlichen Probedienst grundsätzlich rechtsfehlerfrei an die notwendige (aber nicht hinreichende) Bedingung knüpfen, dass die Bewerber in der zweiten juristischen Staatsprüfung ein bestimmtes (überdurchschnittliches) Mindestnotenniveau erreicht haben. Mit der Festlegung einer solchen Notenuntergrenze übt der Dienstherr den ihm offenstehenden Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung der Bewerber in typisierender Weise mittels einer ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift aus. Dem liegt die nicht zu beanstandende Annahme zugrunde, dass eine oberhalb der festgesetzten Grenze liegende Benotung in der Regel auf eine bessere Qualifikation hindeutet als eine Benotung, die die Grenze nicht überschreitet, weil die in dieser Prüfung erzielte Gesamtnote für die im Rahmen der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) erforderliche prognostische Beurteilung der fachlichen und persönlichen Eignung der Bewerber besonders aussagekräftig ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. November 2019 – 1 A 1112/17 –, juris, Rn. 8 und 12.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem die Richterbesoldung betreffenden Urteil vom 5. Mai 2015 – 2 BvL 17/09 –, juris, die Praxis der Justizverwaltungen der Länder, für die Einstellung in den höheren Justizdienst das Erreichen einer Mindestnote in der ersten Prüfung und in der zweiten juristischen Staatsprüfung vorauszusetzen, erwähnt, ohne diese infrage zu stellen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 – 2 BvL 17/09 –, juris, Rn. 152.

b) Sollte der Kläger mit dem Hinweis auf die o. a. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 sinngemäß den Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO geltend machen wollen, könnte auch auf dieser Grundlage die Berufung nicht zugelassen werden. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung eines in der Norm aufgeführten Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine solche Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines aufgeführten Gerichts aufgestellten entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34, und vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 215 bis 217, m. w. N.

Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit schon nicht den Darlegungsanforderungen. Der Kläger hat nicht hinreichend herausgearbeitet, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf einem Rechtssatz beruht, der einem in dem genannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten entscheidungstragenden Rechtssatz widerspricht. Im Übrigen fehlt es an der Anwendung derselben Rechtsvorschrift, da das Verwaltungsgericht seine Entscheidung maßgeblich auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützt hat, während das Bundesverfassungsgericht die Verteilung von Studienplätzen an Art. 12 GG gemessen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

2. Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 40, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 (Begründung eines Probedienstverhältnisses), Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem hälftigen Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Kläger nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (hier: 20. Januar 2020) bekanntgemachten einschlägigen Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Rechtsmitteleinlegung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zunächst zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe R 1 (Land NRW) und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 5 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 61.420,20 Euro (12 x 5.118,35 Euro). Die noch erforderliche Halbierung dieses Betrages führt zu dem festgesetzten Streitwert von 30.710,10 Euro.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.