1

G r ü n d e:

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingelegte Beschwerde des Beklagten ist zulässig. Die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist dem Kostenfestsetzungsverfahren zuzurechnen, sie ist daher nicht vom Rechtsmittelausschluss nach § 158 Abs. 1 oder Abs. 2 VwGO erfasst.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2020 - 1 E 185/19 -, juris, Rn. 3 f., und vom 18. Juli 2006 - 13 E 705/06 -, juris, Rn. 3 f.; OVG M.-V., Beschluss vom 30. September 2009 - 2 O 84/09 -, juris, Rn. 2; Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 162 Rn. 77.

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Zudem wird die in § 146 Abs. 3 VwGO bestimmte Wertgrenze von zweihundert Euro bei Annahme des vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwerts und der für das anwaltliche Tätigwerden im Vorverfahren angesetzten Gebühren überschritten.

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Vgl. zur Frage, ob die Beschwerde dem Beschwerdewert nach § 146 Abs. 3 VwGO unterliegt, verneinend: OVG M.-V. Beschluss vom 30. September 2009 - 2 O 84/09 -, juris, Rn. 2; bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 13 E 705/06 -, juris, Rn. 5 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Dezember 2015 - 8 S 1542/14 -, juris, Rn. 6.

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Die Beschwerde ist auch begründet.

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Die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Mit dem Begriff des Vorverfahrens knüpft § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nach Wortlaut und Systematik an § 162 Abs. 1 VwGO und damit an das der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage grundsätzlich zwingend vorgeschaltete Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO an.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 2016 ‑ 6 E 603/16 -, juris, Rn. 4, und vom 28. August 2014 - 6 E 951/14 -, juris, Rn. 3; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. März 2017 - 1 S 2595/16 -, juris, Rn. 12.

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§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO verlangt ein statthaftes,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2020 - 1 E 185/19 - , juris, Rn. 7; OVG M.-V., Beschluss vom 23. Juli 2008 - 1 O 108/08 -, juris, Rn. 3; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 91a,

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nicht aber auch in jedem Fall zwingend notwendiges Widerspruchsverfahren.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 8 OB 57/05 -, juris, betreffend den Fall, dass einem Bescheid eine nicht erkennbar unrichtige Rechtsmittelbelehrung beigefügt war; OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2004 - 14 E 1259/03 -, juris, betreffend den Fall der Einleitung eines Widerspruchsverfahrens bei bereits anhängiger Untätigkeitsklage; vgl. ferner OVG M.-V., Beschluss vom 23. Juli 2008 - 1 O 108/08 -, juris, Rn. 3; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 91a; vgl. demgegenüber Hug, in: Kopp/Schenke , VwGO, 20. Aufl. 2020, § 162 Rn. 18, der diese Fragen der „Notwendigkeit“ der Hinzuziehung zuordnet.

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An der Statthaftigkeit des Widerspruchs fehlt es, wenn sich dieser nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet. Nur in einem solchen Fall kann die für einen erfolgreichen Antrag auf Notwendigerklärung der Zuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren erforderliche günstige Kostengrundentscheidung in einem durch Urteil abzuschließenden Anfechtungs- oder Verpflichtungsklageverfahren überhaupt ergehen. Ob das Klageverfahren tatsächlich durch Urteil oder auf sonstige Weise abgeschlossen wird, ist hingegen unerheblich.

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Zum Abschluss durch Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 13 E 705/06 -, juris, Rn. 3; Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2020, § 162 Rn. 16.

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Soweit die Verfahrensgegenstände identisch sind, erfasst die Kostengrundentscheidung des Gerichts die Kosten des Vorverfahrens.

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Vgl. Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 94.

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Fehlt es an der Identität, ist die Erstreckung der Kostenfolge des Klageverfahrens auch auf das Vorverfahren nicht gerechtfertigt.

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Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig war, ist im Übrigen unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein verständiger rechtsunkundiger Bürger bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache bezogen auf den Zeitpunkt der Mandatierung des Bevollmächtigten nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 15.95 -, juris, Rn. 11; vgl. ferner Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 101 ff.; Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2020, § 162 Rn. 18; Kunze, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 54. Edition, Stand: 1. Juli 2020, § 162 Rn. 86.

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Ausgehend hiervon hat der Antrag der Klägerin auf Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren keinen Erfolg.

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1. Das Vorverfahren war in Ermangelung eines anfechtbaren Verwaltungsakts nicht statthaft. Die Klägerin hat zwar mit Schreiben vom 10. Oktober 2017 Widerspruch gegen den „Bescheid“ vom 25. September 2017 erhoben und damit ein Widerspruchsverfahren im Sinne des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO einleiten wollen; zudem hat sie Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Köln erhoben und beantragt, den „Bescheid“ aufzuheben. Bei dem „Bescheid“ handelte es sich jedoch weder in der Sache noch der Form nach um einen Verwaltungsakt. Auf die für diese Beurteilung maßgeblichen Gründe im Senatsurteil vom 5. Februar 2020 im Musterverfahren 13 A 3354/18 (VG Köln 7 K 52224/17) wird Bezug genommen.

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2. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seiner nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO im Beschluss vom 10. Juli 2020 zugunsten der Klägerin getroffenen Kostengrundentscheidung auch der Sache nach keinen Anfechtungsantrag, sondern einen „angepassten“ Feststellungsantrag zu Grunde gelegt, in Folge dessen sich eine Kostengrundentscheidung ohnehin nicht auf die Kosten eines etwaigen Vorverfahrens erstreckt hätte. Es ist davon ausgegangen, dass die Klägerin bei Fortführung des Klageverfahrens einen Feststellungsantrag gestellt hätte und mit diesem Klageantrag auch erfolgreich gewesen wäre. Dies wäre auch sachgerecht gewesen, weil die Klägerin bereits zuvor mit Schriftsatz vom 29. April 2020 ausgeführt hatte, das Oberverwaltungsgericht habe das Begehren der Klägerin im Musterfahren 13 A 3354/18 (VG Köln 7 K 5224/17) zutreffend dahingehend ausgelegt, dass diese gegenüber dem Beklagten die Feststellung begehrt habe, aufgrund des Schreibens des Beklagten nicht verpflichtet zu sein, Kalkulationsdaten zu liefern.

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3. Schließlich besteht auch keine Veranlassung für eine erweiterte Anwendung des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Selbst wenn ein verständiger Bürger aus Gründen der Vorsicht Widerspruch gegen das Schreiben des Beklagten vom 25. September 2017 eingelegt und sich auch eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, ändert dies nichts daran, dass das Vorverfahren wegen des Fehlens eines (Schein-)Verwaltungsakts unstatthaft war und die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage im Falle einer streitigen Entscheidung durch Urteil keinen Erfolg hätte haben können. Der Bundesgesetzgeber hat bislang keinen Anlass gesehen hat, den Anwendungsbereich des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO auch auf Fälle zu erweitern, in denen erst im gerichtlichen Verfahren abschließend geklärt wird, dass es an einem anfechtbaren Verwaltungsakt fehlt.

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Vgl. eine erweiterte Anwendung ablehnend OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 - 6 E 392/16 -, juris, Rn. 7, und vom 28. August 2014 - 6 E 951/14 -, juris, Rn. 6, auch für den Fall, dass der Widerspruch ungeachtet seiner Statthaftigkeit geeignet war, dem Kläger einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil bei stattgebender Entscheidung keine Gerichtsgebühren anfallen (Ziff. 5502 der Anlage 1 zum GKG).

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).