Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 261/20

G r ü n d e :

I. Das Beschwerdeverfahren ist in entsprechender Anwendung von §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Antragstellerinnen ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts zurückgenommen haben.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der durch die Antragstellerinnen in der Hauptsache erhobenen Klage (18 K 6973/19) gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. November 2019 (BK10-19-0212_Z) in dem mit der Beschwerde angefochtenen Umfang zu Unrecht angeordnet. Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerinnen und dem durch § 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG zum Ausdruck gebrachten öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Beschlusses geht zu Lasten der Antragstellerinnen aus. Der Beschluss ist voraussichtlich rechtmäßig, soweit mit ihm unter Ziffer 2 des Beschlusstenors die beabsichtigte Neufassung der Ziffer 2.12.1 der Schienennetz-Nutzungsbedingungen sowie des § 4 Satz 4 und der Anlage 1 des Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages zur Einführung einer Kundenselbstauskunft abgelehnt worden ist, mit welcher die Zugangsberechtigten die ihrerseits ergriffenen Maßnahmen zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen aus dem Gesetz zum Verbot des Betriebs lauter Güterwagen (Schienenlärmschutzgesetz – SchlärmschG) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zum Verbot des Betriebs lauter Güterwagen und zur Änderung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2804) darlegen sollten.

Ermächtigungsgrundlage für die in der Hauptsache angefochtene Ablehnungsentscheidung ist § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG. Hiernach kann die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die ihr nach näherer Maßgabe von § 72 Satz 1 Nr. 5 ERegG angezeigte beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen binnen sechs Wochen nach Eingang der Unterrichtung ablehnen, soweit die Neufassung oder Änderung nicht den gesetzlichen Voraussetzungen genügt. Zu den als Maßstab heranzuziehenden gesetzlichen Voraussetzungen gehören grundsätzlich auch die in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG übergreifend geregelten allgemeinen Anforderungen, die an den Zugang zu Eisenbahnanlagen und Serviceeinrichtungen sowie den Zugang zu den dort erbrachten und in Anlage 2 Nr. 1 und Nr. 2 zu den §§ 10 bis 14 ERegG im Einzelnen näher definierten Leistungen zu stellen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese allgemeinen Anforderungen an das Zugangsrecht nicht durch speziellere Vorgaben an anderer Stelle des Gesetzes ausgestaltet und in einer inhaltlich abschließenden Weise konkretisiert worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 6 C 58.14 –, BVerwGE 153, 192 = juris, Rn. 16, zu § 14 AEG a.F.

Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die streitbefangenen Schienennetz-Nutzungsbedingungen abzulehnen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1. Die Antragsgegnerin hat die Ablehnung der Kundenselbstauskunft mit der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts allerdings zu Unrecht damit begründet, dass hierin eine unangemessene Behinderung der Zugangsberechtigten liege. Dabei kann offen bleiben, ob und ggf. welche über das Diskriminierungsverbot hinausgehenden Anforderungen daraus abzuleiten sind, dass die Vorschriften in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG abweichend von der Vorgängerregelung in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung jedenfalls ihrem Wortlaut nach nunmehr auch „angemessene“ Zugangsbedingungen verlangen. Die Klärung der in diesem Zusammenhang aufgeworfenen, ggf. auch das Unionsrecht betreffenden Rechtsfragen kann abschließend nur in einem Hauptsacheverfahren erfolgen.

Vgl. zur Problematik zuletzt OVG NRW, Urteil vom 17. November 2020 – 13 A 1319/19 – (zur Veröffentlichung vorgesehen).

Auch vom Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin ausgehend greifen nämlich die mit dem in der Hauptsache angefochtenen Beschluss angeführten und im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der getroffenen Ermessensentscheidung allein maßgeblichen Gründe für eine Unangemessenheit der Nutzungsbedingungen nicht durch. Das Verlangen nach der Kundenselbstauskunft ist namentlich nicht schon deshalb als „unangemessen“ zu qualifizieren, weil das Schienenlärmschutzgesetz selbst die Zugangsberechtigten nicht zur Abgabe einer solchen Kundenselbstauskunft gegenüber den Betreibern der Schienenwege verpflichtet bzw. diese nicht ausdrücklich dazu ermächtigt, von den Zugangsberechtigten eine Kundenselbstauskunft einfordern zu dürfen.

a) Soweit die Antragsgegnerin mit dieser Begründung die Rechtsauffassung vertreten sollte, die Betreiber der Schienenwege benötigten zur Anforderung einer Kundenselbstauskunft eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, wäre dies schon im Ausgangspunkt unzutreffend. Das Eisenbahnregulierungsgesetz belässt vielmehr den Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Befugnis, innerhalb der durch das Gesetz im öffentlichen Interesse gezogenen Grenzen die Bedingungen für den Zugang zu der von ihnen betriebenen Infrastruktur in Ausübung unternehmerischer Freiheit nach Maßgabe selbst definierter Ziele und Interessen zu bestimmen. Dies ist bereits unmittelbar anhand der Regelungen in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG ablesbar, die lediglich die im öffentlichen Interesse gezogenen Grenzen definieren und damit zugleich eine entsprechende Befugnis der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Aufstellung und Gestaltung der Zugangsbedingungen voraussetzen. Nichts anderes gilt für die Antragstellerinnen. Als durch die öffentliche Hand beherrschte Unternehmen ist ihre unternehmerische Freiheit zwar nicht grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (62) = juris, Rn. 270 – 280; OVG NRW, Urteil vom 17. September 2018 – 13 A 1328/15 –, juris, Rn. 113 f., m.w.N.

Das Eisenbahnregulierungsgesetz differenziert jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht zwischen privaten Eisenbahninfrastrukturunternehmen und solchen, die wie die Antragstellerinnen durch die öffentliche Hand beherrscht werden. Im Fall der Antragstellerinnen kommt hierin auch das durch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG für die Eisenbahnen des Bundes objektivrechtlich vorgegebene privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept zum Ausdruck.

b) Das Verlangen nach einer Kundenselbstauskunft kann auch nicht per se als eine unangemessene Zugangsbedingung angesehen werden, nur weil eine solche Maßnahme über die Auskunftspflichten der Zugangsberechtigten nach § 8 Abs. 1 SchlärmschG hinausginge. Darzulegen wäre vielmehr, dass der Zugang zu den Eisenbahnanlagen und den dort erbrachten Leistungen des Mindestzugangspakets durch das Verlangen nach der Kundenselbstauskunft gemessen an dem durch die Antragstellerinnen verfolgten Zweck unverhältnismäßig erschwert würde. Hieran fehlt es. Die Antragstellerinnen haben als Betreiber der Schienenwege ein im Ausgangspunkt anzuerkennendes unternehmerisches Interesse daran, durch organisatorische Vorkehrungen so weit wie möglich sicherzustellen, bei der Zuweisung und Nutzung von Schienenwegekapazität nicht gegen ihnen obliegende Pflichten nach dem Schienenlärmschutzgesetz zu verstoßen. Gemäß § 3 SchlärmschG ist mit Beginn des Netzfahrplans 2020/2021 am 13. Dezember 2020 das Fahren oder Fahrenlassen von Güterzügen, in die sog. laute Güterwagen im Sinne des Gesetzes eingestellt sind, vorbehaltlich der in §§ 4, 5 SchlärmschG vorgesehenen Ausnahmen und Befreiungen auf dem deutschen Schienennetz verboten. § 7 Abs. 3 Satz 1 SchlärmschG verpflichtet in diesem Zusammenhang die Betreiber der Schienenwege, bei Güterzügen mit lauten Güterwagen nur solche Schienenwegkapazität zuzuweisen und nur solche Nutzungen der Schienenwegkapazität zuzulassen, bei denen eine Ausnahme gemäß § 4 SchlärmschG oder eine Befreiung gemäß § 5 Abs. 1 SchlärmschG vorliegen. Es bedarf unter den gegebenen Umständen keiner abschließenden Klärung, ob sich mit der Rechtsauffassung des im Verwaltungsverfahren konsultierten Eisenbahnbundesamtes aus § 7 Abs. 3 Satz 1 SchlärmschG eine selbständige Pflicht der Schienenwegebetreiber ableiten lässt, schon im Vorfeld einer Zuweisung bzw. Nutzung durch eigene Prüfungen sicherzustellen, dass die Schienenwegekapazität nur nach Maßgabe dieser Bestimmung zugewiesen und genutzt wird. Hiergegen spricht, dass § 7 Abs. 3 Satz 2 SchlärmschG ausdrücklich nur eine verpflichtende Kontrolle durch regelmäßige Stichproben „bei“ der Nutzung der Schienenwegkapazität vorsieht. Unabhängig hiervon entspricht es jedoch jedenfalls unternehmerischer Umsicht, Verstöße gegen § 7 Abs. 3 Satz 1 SchlärmschG auch durch geeignete organisatorische Vorkehrungen im Vorfeld zu vermeiden. Verstöße gegen § 7 Abs. 3 Satz 1 SchlärmschG sind gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 SchlärmschG bußgeldbewährt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zumindest in diesem Rahmen für die Frage eines etwaigen Verschuldens darauf ankommen wird, welche Maßnahmen die Betreiber der Schienenwege ihrerseits ergriffen haben, um den Eintritt eines Gesetzesverstoßes zu verhindern. Außerdem drohen den Betreibern der Schienenwege bei wiederholten Verstößen nach § 11 SchlärmschG aufsichtsrechtliche Maßnahmen, die die Einführung streckenbezogener Geschwindigkeitsbeschränkungen und nächtlicher Fahrverbote sowie die Auferlegung verschärfter Prüfpflichten vor Fahrtantritt umfassen. Mit diesen Maßnahmen gehen nicht unerhebliche Belastungen einher, die die Betreiber der Schienenwege im eigenen unternehmerischen Interesse regelmäßig zu vermeiden suchen werden. Hiervon ausgehend kann die Einführung einer Kundenselbstauskunft, mit der die Zugangsberechtigten ihrerseits darzulegen haben, auf welche Weise sie sicherstellen, dass nur zulässige Züge im Sinne des Schienenlärmschutzgesetzes angemeldet und gefahren werden, nicht von vornherein als offensichtlich ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen qualifiziert werden. Konkrete Gründe dafür, dass die Einführung der Kundenselbstauskunft aufgrund der konkreten Ausgestaltung ihres Inhalts und der durch die Antragstellerinnen daran anknüpfenden Prüfung zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung der Zugangsberechtigten führte, hat die Antragsgegnerin mit ihrer Ablehnungsentscheidung nicht angeführt. Hieran muss sie sich festhalten lassen.

2. Die Antragsgegnerin hat die von ihr beanstandeten Bestimmungen aber eigenständig tragend („Daneben“ – Bl. 25 des Beschlusses) deshalb ablehnen dürfen, weil diese den Antragstellerinnen einen mit den aus §§ 10 Abs. 1 bis 3, 11 Abs. 1 ERegG abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz der Zugangsbedingungen nicht zu vereinbarenden ungerechtfertigten Entscheidungsspielraum bei der Prüfung und Behandlung der eingereichten Kundenselbstauskünfte belassen und damit ein unzulässiges Diskriminierungspotenzial bergen.

a) Das Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, den Inhalt des eisenbahnregulierungsrechtlichen Transparenzgebots in jeder Hinsicht abschließend zu bestimmen. Es war in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des Eisenbahnregulierungsgesetzes als besondere Ausformung des Diskriminierungsverbots aus § 14 Abs. Satz 1 AEG in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung anerkannt und verstanden worden.

Vgl. grundlegend OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 – 13 B 2014/07 –, N&R 2008, 94 = juris, Rn. 8, mit Anmerkungen von Kardetzky/Schmitt, N&R 2008, 100 (101), und Kramer, N&R 2008, 97 (98).

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass das Transparenzgebot trotz seiner nunmehr eigenständigen Ausformulierung jedenfalls auch weiterhin eine bedeutende Komplementärfunktion gegenüber dem Diskriminierungsverbot erfüllt. Durch die Transparenz von Zugangsbedingungen werden sowohl Informationsasymmetrien zwischen den Wettbewerbern um den Zugang zu Eisenbahnanlagen und Serviceeinrichtungen sowie den dort erbrachten Leistungen vermieden als auch etwaige Diskriminierungspotenziale des Betreibers der Infrastruktur beschränkt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020– 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 10 f. m.w.N.

Damit das Transparenzgebot diese Komplementärfunktion gegenüber dem Diskriminierungsverbot wirksam ausfüllen kann, hat es einen formalen und einen materiellen Gehalt. In formaler Hinsicht verlangt das Transparenzgebot, dass die Zugangsbedingungen für die Zugangsberechtigten überhaupt zugänglich sind. In materieller Hinsicht ist ihre Verständlichkeit gefordert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020– 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 12 f. m.w.N.

Sie müssen – wie es der Gerichtshof der Europäischen Union in einem anderen, aber strukturell vergleichbaren wettbewerbsrechtlichen Kontext zu unionsrechtlichen Transparenzpflichten sinngemäß formuliert hat – so klar, genau und eindeutig sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Zugangsberechtigten bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Dem Betreiber dürfen keine ungerechtfertigten Auslegungsspielräume verbleiben, die die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen bergen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020– 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 14 f., unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 7. April 2016 – C-324/14 –, EuZW 2016, 470 = juris, Rn. 61, und Gerstner N&R 2016, 211 (215).

Praktische Bedeutung entfaltet das eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot insbesondere bei der Aufstellung und Überprüfung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen und Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen, in denen nach näherer Maßgabe von § 19 ERegG alle wesentlichen Voraussetzungen für den Zugang zur Infrastruktur und zu den dort erbrachten Leistungen verbindlich benannt werden.

Vgl. zu Funktion und Bedeutung der Nutzungsbedingungen näher BVerwG, Beschlüsse vom 11. November 2014 – 6 B 50.14 –, Buchholz 442.09 § 14f AEG Nr. 1 = juris, Rn. 7 f., und vom 29. Oktober 2014 – 6 B 47.14 –, N&R 2015, 55 = juris, Rn. 7 f.; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2020 – 13 B 354/20 –, juris, Rn. 17 f.

Sie sind damit nicht nur im Hinblick auf den formalen Gehalt des Transparenzgebots durch den Betreiber der Infrastruktur nach näherer Maßgabe von § 19 ERegG zu veröffentlichen, sondern unterliegen auch materiell einer regulierungsbehördlichen Überprüfung darauf, ob sie nach den vorstehend dargelegten Maßstäben hinreichend verständlich sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020– 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 18.

b) Diesen Anforderungen werden die Bestimmungen zur Einführung einer Kundenselbstauskunft nicht gerecht. Sie eröffnen den Antragstellerinnen einen ungerechtfertigten Entscheidungsspielraum bei der Prüfung und Behandlung der von den Zugangsberechtigten einzureichenden Kundenselbstauskünfte. Sie bergen damit ein unzulässiges Diskriminierungspotenzial, das den Zugang zu den Eisenbahnanlagen und den dort erbrachten Leistungen im Rahmen des Mindestzugangspakets beeinträchtigt.

Ziffer 2.12.1 der Schienennetz-Nutzungsbedingungen verpflichtet die Zugangsberechtigten bei der Anmeldung leiser oder lauter Züge mit Befreiung zum Netzfahrplan oder Gelegenheitsverkehr in Anlage 1 zu § 4 des Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages diejenigen Prozesse und Einzelmaßnahmen darzustellen, mit denen die Zugangsberechtigten ihrerseits die Einhaltung des aus § 3 SchlärmschG folgenden Verbots lauter Güterwagen gewährleisten. Für den Fall, dass Zugangsberechtigte keine Selbstauskunft einreichen oder dieser Selbstauskunft kein nachvollziehbarer Prozess zur Sicherstellung, dass nur Züge im Sinne des Schienenlärmschutzgesetzes angemeldet oder gefahren werden, zu entnehmen sind, dürfen nach dieser Bestimmung nur Trassenanmeldungen zum Gelegenheitsverkehr für laute Züge erfolgen. Kriterien dafür, wann eine Kundenselbstauskunft in diesem Sinne keinen „nachvollziehbaren Prozess zur Sicherstellung“ enthält, benennen diese Vorschriften hingegen nicht. Sie ergeben sich auch nicht aus § 4 des Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages und den in Anlage 1 zum Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag lediglich beispielhaft skizzierten Elementen, die sich aus der Darstellung des zu schildernden Prozesses bzw. der zu schildernden Einzelmaßnahmen ergeben können oder müssen.

In Anbetracht des nicht näher konkretisierten Prüfungsmaßstabs einerseits und des weitgehend undefiniert bleibenden Kreises der angeforderten Informationen andererseits können die Zugangsberechtigten nicht mit der gebotenen Klarheit, Genauigkeit und Eindeutigkeit erkennen, welche Informationen von ihnen bei der Beantragung von Schienenwegekapazität zum Netzfahrplan oder zum Gelegenheitsverkehr gefordert sind. Gleiches gilt für eine nachgelagerte Überprüfung im behördlichen oder gerichtlichen Verfahren. Die Einlassung der Antragstellerinnen, sie verlangten mit den streitbefangenen Bestimmungen von den Zugangsberechtigten lediglich eine Art „Besinnungsaufsatz“, der nur auf seine „Schlüssigkeit“ überprüft werde, trägt in diesem Zusammenhang nicht zu mehr Klarheit über die anzulegenden Kriterien bei. Sie verdeutlicht umgekehrt den großen Entscheidungsspielraum den sich die Antragstellerinnen bei der Auslegung und Anwendung des Kriteriums „nachvollziehbarer Prozess zur Sicherstellung“ zubilligen, und die sich hieraus ergebende Gefahr willkürlicher und in Ermanglung objektiver Kriterien einer nachträglichen Überprüfung weitgehend entzogener Entscheidungen. Diese Unbestimmtheit wiegt umso schwerer, als den Zugangsberechtigten bei Verfehlung der geforderten Maßstäbe unmittelbar ein Ausschluss der Anmeldung zum Netzfahrplan droht. Damit ist der Kernbereich des Zugangsanspruchs betroffen.

Zugleich ist nicht ersichtlich, dass den Antragstellerinnen keine präzisere Gestaltung ihrer Schienennetz-Nutzungsbedingungen möglich wäre. Sofern sich die Antragstellerinnen bereits bei der Anmeldung von Schienenwegekapazitäten auf der Grundlage einer Kundenselbstauskunft durch eine vertiefte Prüfung der durch die Zugangsberechtigten initiierten Prozesse und ergriffenen Maßnahmen vergewissern möchten, dass es bei der Zuweisung und Nutzung von Schienenwegekapazitäten nicht zu Verstößen gegen § 7 Abs. 3 Satz 1 SchlärmschG kommt, wären die für diese Prüfung benötigten Informationen und die an diese Prüfung anzulegenden Maßstäbe jeweils konkret zu benennen. Sofern die Antragstellerinnen der Kundenselbstauskunft im Wesentlichen nur eine Informations- und Warnfunktion zumessen wollen, die mit keiner vertieften Prüfung der durch die Zugangsberechtigten initiierten Prozesse und ergriffenen Maßnahmen einhergehen soll („Besinnungsaufsatz“), könnten sie zudem auf den im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 11. November 2019 unterbreiteten Formulierungsvorschlag des Eisenbahnbundesamtes zurückgreifen, der im Kern auf die Einholung einer Zusicherung der Zugangsberechtigten hinausläuft, ihrerseits alles Erforderliche zur Einhaltung der aus dem Schienenlärmschutzgesetz folgenden Anforderungen getan zu haben. Auch auf diese Weise würden unzulässige Beurteilungsspielräume vermieden.

3. Nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO beachtliche Ermessensfehler sind der Antragsgegnerin nicht unterlaufen. Die Ablehnung der beanstandeten Bestimmungen über die Einführung einer Kundenselbstauskunft ist insbesondere zur Wahrung der Interessen der Zugangsberechtigten und zur Förderung und Sicherstellung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Eisenbahnmarkt geeignet, erforderlich und angemessen (§ 3 Nr. 2 ERegG).

Die Kostenentscheidung folgt §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.