Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1319/19

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1) gehört als einhundertprozentige Tochtergesellschaft zum bundeseigenen Konzern der Deutsche Bahn AG. Die Klägerin zu 2) ist ihrerseits eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1). Zusammen betreiben die Klägerinnen als öffentliche Eisenbahninfrastrukturunternehmen das größte Schienenwegenetz in der Bundesrepublik Deutschland. Mit ihrer Klage wenden sie sich gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur), mit der diese einzelne beabsichtigte Änderungen an ihren Schienennetz-Nutzungsbedingungen im Vorabprüfungsverfahren nach §§ 73 Abs. 1 Nr. 4, 72 Satz 1 Nr. 5 ERegG beanstandet hat.

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2016 unterrichteten die Klägerinnen die Bundesnetzagentur über ihre Absicht, mit Wirkung zum Beginn der Netzfahrplanperiode 2017/2018 verschiedene Änderungen an den aktuell gültigen Schienennetz-Nutzungsbedingungen (im Folgenden: SNB) einschließlich der zugehörigen Anlagen und des netzzugangsrelevanten und des betrieblich-technischen Regelwerks, darunter die Einführung neuer Bestimmungen über die Haftung auf Schadensersatz, vornehmen zu wollen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vor der zuständigen Beschlusskammer modifizierten die Klägerinnen mit Schreiben vom 7. November 2016 die beabsichtigten Änderungen an den Bestimmungen über die Haftung auf Schadensersatz schlussendlich zur der folgenden Fassung:

2.9.8.2 Sachschaden

Im Verhältnis zwischen DB Netz AG und dem ZB oder dem einbezogenen EVU wird der Ersatz eigener Sachschäden ausgeschlossen. Dies gilt nicht, wenn der Sachschaden eines Beteiligten den Betrag von 10.000 Euro übersteigt; es gilt ferner nicht, wenn einem Beteiligten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt oder wenn außer eigenen Sachschäden der Beteiligten auch Sachschäden Dritter oder Personenschäden zu ersetzen sind.

2.9.8.3 Schadenersatz

Auf Schadenersatz haften die DB Netz AG sowie der ZB oder das einbezogene EVU – gleich aus welchem Rechtsgrund – bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Bei einfacher Fahrlässigkeit haften die DB Netz AG sowie der ZB oder das einbezogene EVU, vorbehaltlich eines milderen Haftungsmaßstabes nach gesetzlichen Vorschriften (z.B. für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten), nur

a) für Schäden, aus der Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit,

b) für Sachschäden nach Maßgabe von vorstehender Ziffer 2.9.8.2 und

c) für Schäden nur aus der nicht unerheblichen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht (Verpflichtung, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf); in diesem Fall ist die Haftung der DB Netz AG jedoch auf den Ersatz des vorhersehbaren, typischerweise eintretenden Schadens begrenzt.

2.9.8.4 Haftpflichtgesetz, Verschuldenszurechnung, Gesamtschuldnerausgleich

Eine Haftung der DB Netz AG für Sachschäden nach § 1 Haftpflichtgesetz setzt in jedem Fall ein Verschulden der DB Netz AG voraus. Dies gilt nicht für eine Haftung für Personenschäden des ZB oder des einbezogenen EVU.

Die sich nach Ziffer 2.9.8.3 ergebenden Haftungsbeschränkungen gelten auch bei Pflichtverletzungen durch bzw. zugunsten von Personen, deren Verschulden die DB Netz AG bzw. der ZB oder das einbezogene EVU nach gesetzlichen Vorschriften zu vertreten hat.

Haften die DB Netz AG und der ZB oder das einbezogene EVU als Gesamtschuldner für Schäden eines Dritten, so finden die Haftungsbeschränkungen nach Ziffer 2.9.8.3 der SNB und dieser Ziffer 2.9.8.4 in Bezug auf den Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis zwischen der DB Netz AG und dem ZB oder dem einbezogenen EVU keine Anwendung.

Mit Beschluss vom 18. November 2016 (BK10-16-0009_Z) lehnte die Bundesnetzagentur gestützt auf §§ 73 Abs. 1 Nr. 4, 72 Satz 1 Nr. 5 ERegG die beabsichtigte Änderung in Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst. c) SNB im Hinblick auf das Wort „wesentlichen“ und den erläuternden Klammerzusatz (Ziffer 1 des Beschlusses) sowie die beabsichtigte Änderung in Ziffer 2.9.8.4 Abs. 1 SNB (Ziffer 2 des Beschlusses) ab.

Die beabsichtigte Fassung von Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst. c) SNB verstoße gegen das in §§ 10 Abs. 1 bis 3, 11 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2 Nr. 1 ERegG für den Zugang zu Eisenbahnanlagen und den dort erbrachten Leistungen des Mindestzugangspakets normierte Transparenzgebot. Es sei nicht ersichtlich, um welche Vertragspflichten es sich bei den „wesentlichen“ Vertragspflichten im Einzelnen handeln solle. Auch im Hinblick auf den Stand der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zum Eisenbahnverkehr könne noch nicht von einer selbstverständlichen Zuordnung von Vertragspflichten als wesentliche oder unwesentliche Vertragspflichten ausgegangen werden. Ein anschauliches und für die Praxis bedeutsames Beispiel für die Intransparenz stelle die Einordnung der Pflicht zur pünktlichen Zurverfügungstellung der Eisenbahninfrastruktur dar. Diese werde von den Klägerinnen nicht als wesentliche Vertragspflicht verstanden. Die Zugangsberechtigten hätten im Rahmen ihrer Stellungnahmen aber einheitlich vorgetragen, dass die Klägerinnen verpflichtet seien, alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die zur Durchführung der Verkehre notwendige Infrastruktur pünktlich zur Verfügung zu stellen. Eine Ablehnung der Klausel im beanstandeten Umfang sei auch angemessen, weil deren Unbestimmtheit eindeutig zu Lasten der Zugangsberechtigten gehe. Diese müssten im Haftungsfall den Nachweis führen, dass eine wesentliche Vertragspflicht verletzt worden sei. Dies hätte langwierige zivilgerichtliche Auseinandersetzungen zur Folge und würde den in § 3 Nr. 1 und 2 ERegG formulierten Regulierungszielen zuwiderlaufen.

Die beabsichtigte Fassung von Ziffer 2.9.8.4 Abs. 1 SNB sei abzulehnen, weil sie gegen das in §§ 10 Abs. 1 bis 3, 11 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2 Nr. 1 ERegG für den Zugang zu Eisenbahnanlagen und den dort erbrachten Leistungen des Mindestzugangspakets normierte Gebot angemessener Zugangsbedingungen verstoße. Die einseitig zu Gunsten der Klägerinnen beabsichtigte Beschränkung der Gefährdungshaftung für Sachschäden aus § 1 Abs. 1 HaftPflG auf eine Verschuldenshaftung benachteilige die Zugangsberechtigten in unangemessener Weise, weil die Klägerinnen keine tragfähigen Gründe für die Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Verantwortungsverteilung zwischen Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen für die jeweils beherrschten Gefahrenkreise anführen könnten und die den Zugangsberechtigten entstehenden Nachteile auch nicht auf andere Weise ausgeglichen würden. Zugleich sei die beabsichtigte Regelung mit dem Grundgedanken des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unvereinbar, weil die Klägerinnen in missbräuchlicher Weise versuchten, durch eine einseitige Vertragsgestaltung eigene Interessen gegenüber den Zugangsberechtigten durchzusetzen.

Im Übrigen bezog die Bundesnetzagentur unter Ziffer II.5 der Gründe ihres Beschlusses auch zu weiteren von den Klägerinnen beabsichtigten, aber im Ergebnis nicht abgelehnten Änderungen an den Schienennetz-Nutzungsbedingungen Stellung. Im Einzelnen wies sie etwa darauf hin, dass sie die Anwendung des Moduls 810.0200A81 inklusive des Zusatzes 01 und die Klauseln 2.6.3, 5.4.4 und 6.2.2.4 SNB sowie insgesamt den Umgang mit der Problematik der sog. Brückenkompatibilität sehr sorgfältig überwachen und bei Bedarf die erforderlichen Maßnahmen ergreifen werde (Ziffer 5.1), dass sie die Anwendung der neuen Definition des ins Netz eingebundenen Verkehrs in Ziffer 4.2.1.9 Buchst. b) SNB mit besonderer Aufmerksamkeit verfolgen werde und sich eine nachträgliche Neubewertung ausdrücklich vorbehalte (Ziffer 5.2), dass sie im Hinblick auf die beabsichtigte Ergänzung von Ziffer 4.2.2.4 um zwei weitere Kategorien besonders aufwändiger Trassenanmeldungen Zweifel an der Rechtmäßigkeit habe, diese aber in Anbetracht eines bereits laufenden Beschwerdeverfahrens zurückstelle (Ziffer 5.3), dass sie die beabsichtigte Streichung sog. Eisenbahnkarten als Nebenleistung in Ziffer 5.2 SNB nicht ablehne, weil die Problematik im Zusammenhang mit dem gesondert verfolgten Thema „Qualität der Infrastrukturdaten“ stehe (Ziffer 5.4), dass sie die beabsichtigte Einführung der Funktion „Grüne Funktion der Zuglaufregelung“ als neue Nebenleistung in Ziffer 5.5.8 SNB trotz ihrer Entgeltpflichtigkeit nicht ablehne, sondern in der Praxis zunächst beobachten und ggf. im Nachgang aufgreifen wolle (Ziffer 5.5), und dass im Hinblick auf einzelne Formulierungen in den Richtlinien 810.0503 und 810.0901 ein teils auch durch die Klägerinnen selbst eingeräumter Klarstellungsbedarf bestehe (Ziffern 5.6 und 5.7).

Am 16. Dezember 2016 haben die Klägerinnen vor dem Verwaltungsgericht Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 erhoben, mit der sie die Aufhebung der mit diesem Beschluss unter Ziffer 1 und 2 des Beschlusstenors getroffenen Ablehnungsentscheidungen und der unter Ziffer II.5 erteilten Hinweise erstrebt haben. Zu Begründung der Klage haben sie unter näherer Darlegung im Einzelnen ausgeführt: Die Klage sei als Anfechtungsklage auch gegen die unter II.5 ergangenen Hinweise zulässig, da es sich bei diesen in der Sache und der äußeren Form nach um Verwaltungsakte handele, mit denen die Bundesnetzagentur Beanstandungen ausspreche und sich vergleichbar einem Widerrufsvorbehalt eine nachträgliche Überprüfung der beanstandeten Bestimmungen vorbehalte. Für die Klägerinnen gehe von den Hinweisen eine belastende Wirkung aus, schon weil sie den bei einer etwaigen nachträglichen Überprüfung und Beanstandung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu ihren Gunsten zu berücksichtigenden Vertrauensschutz in den Bestand der Bestimmungen beseitigten. Die Anfechtungsklage sei insoweit auch begründet, weil es der Bundesnetzagentur für einen derartigen Rechtsfolgenausspruch an einer erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Im Übrigen sei auch die mit dem angefochtenen Beschluss ausgesprochene Ablehnung der Ziffern 2.9.8.3 Satz 2 Buchst c) und 2.9.8.4. Abs. 1 SNB rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Bestimmungen in Schienennetz-Nutzungsbedingungen seien auch unter Geltung des mit Wirkung zum 2. September 2016 in Kraft getretenen Eisenbahnregulierungsgesetzes allein auf ihre Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts zu überprüfen. Der Bundesnetzagentur sei es weiterhin versagt, sie einer unmittelbar oder mittelbar an spezifisch zivilrechtlichen Kontrollmaßstäben orientierten Klauselkontrolle zu unterziehen. Zwar stellten die Vorschriften in §§ 10 Abs. 1 bis 3, 11 Abs. 1 ERegG dem Diskriminierungsverbot für den vorliegenden Zusammenhang nunmehr auch die Gebote der Angemessenheit und Transparenz zur Seite, der Gesetzgeber habe damit aber ausweislich der verfügbaren Materialien zum Gesetzgebungsverfahren keine grundlegende Änderung des auf das Diskriminierungsverbot beschränkten Prüfungsmaßstabs aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung angestrebt. Nichts anderes ergebe sich aus den mit diesen Vorschriften umgesetzten Bestimmungen des Unionsrechts. Konkret sei dem Transparenzgebot bereits formell mit Veröffentlichung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen entsprochen, ohne dass es auf Fragen inhaltlicher Bestimmtheit ankomme. Eine Einschränkung dürfte allenfalls dann anzunehmen sein, wenn eine Norm derart unverständlich formuliert sei, dass dem Transparenzgebot durch Veröffentlichung schlechterdings nicht mehr entsprochen werden könne. Die Klausel sei aber selbst gemessen an allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäben nicht intransparent, sondern in ihrer (AGB-rechtlichen) Wirksamkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs höchstrichterlich bestätigt worden. Entsprechendes gelte für den Vorwurf, die beabsichtigte Haftungsbeschränkung für Schadensersatz nach § 1 Abs. 1 HaftPflG sei unangemessen. Selbst unter unzulässiger Heranziehung zivilgerichtlicher Kontrollmaßstäbe sei die beabsichtigte Klausel nicht zu beanstanden, weil sie nach den Vorschriften des Haftpflichtgesetzes zulässig sei und dem Zweck diene, die Haftungsrisiken für die Infrastrukturbetreiber in einem vernünftigen Maße einzugrenzen und berechenbar zu machen. Ein Bedürfnis hierfür ergebe sich schon daraus, dass sich die Infrastrukturbetreiber ihre Vertragspartner aufgrund des gesetzlichen Kontrahierungszwangs nicht aussuchen könnten. Auch könnten sie typischerweise nicht erkennen, welches konkrete Schadensrisiko sie im Einzelnen eingingen. Die beabsichtigte Regelung vermeide es, die Kosten für eine Absicherung etwaiger Haftungsfälle über die Trassenentgelte auf alle Zugangsberechtigten gleichermaßen umzulegen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Ziffern 1 und 2 sowie die Hinweise unter Ziffer II.5 der Gründe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Klage im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits mit dem angefochtenen Beschluss angeführten Erwägungen entgegen getreten.

Mit Urteil vom 22. Februar 2019 hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur teilweise aufgehoben, soweit darin unter Ziffer 1 des Beschlusstenors die beabsichtigte Einführung von Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst c) SNB abgelehnt wird. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei bereits unzulässig, soweit die Klägerinnen mit ihr die Aufhebung der unter Ziffer II.5 des Beschlusses aufgeführten Hinweise erstrebten. Bei diesen handele es sich weder der äußeren Form noch der wahren Rechtsnatur nach um mit der Anfechtungsklage angreifbare Verwaltungsakte. Die Beklagte habe mit ihnen erkennbar keine verbindliche Rechtsfolge setzen, sondern lediglich erläutern wollen, warum sie weitere zur Vorabprüfung unterbreitete Änderungen an den Schienennetz-Nutzungsbedingungen trotz eigener Bedenken nicht abgelehnt habe. Im Übrigen sei die Klage teilweise begründet. So habe die Beklagte die Einführung von Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst. c) SNB zu Unrecht als intransparent abgelehnt. Zwar berufe sie sich im Ausgangspunkt zu Recht darauf, dass die Bestimmungen der Schienennetz-Nutzungsbedingungen nicht allein auf Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot, sondern auch auf ihre Transparenz zu überprüfen seien. Das eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot sei bereits vor Einführung des Eisenbahnregulierungsgesetzes als besondere Ausformung des Diskriminierungsverbots verstanden worden. Es sei nunmehr in Umsetzung des einschlägigen Unionsrechts ausdrücklich als Maßstab für die Zugangsgewährung ausgestaltet worden und stehe selbstständig neben dem Diskriminierungsverbot. Es sei auch nicht lediglich im Sinne einer formellen Veröffentlichungspflicht zu verstehen, sondern erfordere, dass alle Regelungen, die im Zusammenhang mit den Bedingungen des Rechts auf Zugang zu Eisenbahnanlagen und den dort erbrachten Leistungen stehen, klar und verständlich formuliert sein müssten. An diesem Maßstab sei auch die beanstandete Bestimmung zu messen, weil sie den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur betreffe. Die Ausgestaltung von Haftungsregelungen könne Vorwirkungen auf die Entscheidungen eines Zugangsberechtigten zeitigen, eine Eisenbahninfrastruktur nachzufragen. Allerdings sei die Bestimmung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht intransparent. Es sei in Rechnung zu stellen, dass die Bestimmungen in Schienennetz-Nutzungsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen formuliert seien und daher notwendigerweise einen gewissen Grad an Abstraktion aufweisen müssten. Dabei sei auch ein Bedürfnis nach der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen, anzuerkennen. Es genüge, wenn die gewählte Formulierung anhand objektiver Maßstäbe unter Anwendung anerkannter Auslegungsmethoden – notfalls durch ein Gericht – bestimmbar sei. Das sei hier der Fall, weil die Formulierung an die anerkannte zivilgerichtliche Rechtsprechung zum Verbot der formularmäßigen Aushöhlung vertragswesentlicher Pflichten nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB anknüpfe. Auch wenn die Schienennetz-Nutzungsbedingungen selbst bzw. die einschlägigen Vertragstexte den Kreis vertragswesentlicher Pflichten nicht direkt benennen, könne zur Bestimmung auf andere Faktoren wie die vertragstypischen Ziele und typischen Parteiinteressen im Eisenbahnverkehr abgestellt werden. Dabei sei auch zu beachten, dass es sich bei den Zugangsberechtigten um einen sachkundigen Adressatenkreis handele. Die beabsichtigte Einführung von Ziffer 2.9.8.4 Abs. 1 SNB habe die Beklagte hingegen zu Recht als unangemessen abgelehnt. Ebenso wie das Transparenzgebot gehöre nunmehr auch das Gebot der Angemessenheit zu denjenigen Maßstäben, an denen die Zugangsbedingungen zu messen seien. An der gegenteiligen allein auf Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot abstellenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung könne in Anbetracht der gesetzlichen Neuregelung nicht länger festgehalten werden. Zur Ausfüllung des Begriffs der Angemessenheit könne neben den auf der Ebene des Unionsrechts verwendeten Sprachfassungen, die sich teils auch mit „fair“ oder „gerecht“ übersetzen ließen, auf die in § 3 ERegG definierten Regulierungsziele und auf zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abgestellt werden, zu denen insbesondere das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gehöre. Hieran gemessen sei die im Streit stehende Haftungsbeschränkung unangemessen. Zwar sei eine Haftungsbeschränkung für Sachschäden aus § 1 Abs. 1 HaftPflG voraussichtlich nicht per se unzulässig, wie sich im Umkehrschluss aus § 7 Satz 2 HaftPflG ableiten lasse. Die beabsichtigte Regelung benachteilige die Zugangsberechtigten jedoch in unangemessener Weise bei der Realisierung ihres Zugangsanspruchs, weil sie ohne tragfähigen Grund einseitig zugunsten der Klägerinnen gelten solle.

Gegen das den Beteiligten am 12. März 2019 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 28. März 2019 und die Beklagte am 8. April 2019 jeweils im Umfang des eigenen Unterliegens die durch das Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Die Klägerinnen machen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem erstinstanzlichen Verfahren insbesondere geltend, dass ihre Klage als Anfechtungsklage auch gegen die unter Ziffer II.5 des Beschlusses enthaltenen Hinweise der Bundesnetzagentur statthaft sei. Dies gelte ungeachtet der wahren Rechtsnatur dieser Hinweise schon deshalb, weil sich die Bundesnetzagentur dem äußeren Erscheinungsbild nach der Rechtsform eines Verwaltungsakts bedient habe. Anzeichen hierfür seien insbesondere die Bezeichnung des Dokuments als Beschluss, die dem Dokument beigefügte Rechtsmittelbelehrung und der Umstand, dass die Bundesnetzagentur die Hinweise auf der Gliederungsebene der Beschlussbegründung anführe. Als Kontrollüberlegung lasse sich zudem anführen, dass ein der Form nach gleichlautendes Schreiben, welches inhaltlich allein die streitbefangenen Hinweise enthalte, unzweifelhaft als Verwaltungsakt eingeordnet würde. Aber auch in der Sache sei den Hinweisen Verwaltungsaktsqualität zuzumessen, weil sie unmittelbare Regelungswirkung zulasten der Klägerinnen entfalteten. Die Bundesnetzagentur formuliere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der verschiedenen beabsichtigten Änderungen und gebe dann verschleierte Handlungsgebote zur Änderung vor. Teils liege eine Regelungswirkung darin, dass die Behörde sich eine nachträgliche Beanstandung ausdrücklich vorbehalte. Die Hinweise enthielten insoweit eine regelnde Wirkung, weil erstens der Begründungsaufwand für die Behörde bei einer nachträglichen Prüfung sinke und dadurch der im Rahmen der Ermessensprüfung zu berücksichtigende Vertrauensschutz aufseiten der Klägerinnen reduziert werde. Außerdem werde die Rechtsgewährleistungsfunktion der Schienennetz-Nutzungsbedingungen ausgeschaltet. Zweifel, die bereits bei der Vorabprüfung entstünden, sollten nach der gesetzlichen Konzeption schon im Rahmen dieser Kontrollstufe ausgeräumt und nicht der späteren Überprüfung vorbehalten werden. Den Hinweisen sei auch insoweit eine feststellende Wirkung immanent, als die Beklagte gegenüber den Klägerinnen klarstellen wolle, dass sie sich grundsätzlich zum Einschreiten berechtigt gehalten habe. Eine Regelungswirkung ergebe sich ferner daraus, dass auch gegenüber den zum Verwaltungsverfahren Hinzugezogenen und in Reaktion auf deren Vorbringen dargelegt werde, weshalb bestimmte Regelungen vorerst nicht beanstandet würden. Hierin liege in Bezug auf die Gegenstände des Vorabprüfungsverfahrens eine verbindliche, verfahrensbeendende Entscheidung. Dass die Bundesnetzagentur von „Hinweisen“ spreche, sei unbeachtlich, da es sich dabei um eine Fehlbezeichnung handele. Im Übrigen hätte das Verwaltungsgericht auch von seinem Rechtsstandpunkt aus erkennen müssen, dass der Anfechtungsantrag als „Minus“ einen auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Hinweise gerichteten Feststellungsantrag enthalten habe. Ein solcher werde nunmehr jedenfalls hilfsweise im Wege einer Klageerweiterung gestellt. Die Klage sei zulässig. Sie, die Klägerinnen, hätten nicht nur ein rechtliches, sondern auch ein wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung. Es bestehe zudem eine Wiederholungsgefahr, weil sich die Bundesnetzagentur offensichtlich allgemein für berechtigt halte, entsprechende „Hinweise" auch künftig zu erteilen und sie auch noch im Rahmen von Beschlusskammerentscheidungen unterzubringen. Die Klage sei auch begründet, weil die Bundesnetzagentur hierzu tatsächlich nicht befugt sei. Sie bediene sich in unzulässiger Weise der Rechtsform eines Verwaltungsakts und ihr fehle auch in der Sache eine zu fordernde gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Im Hinblick auf die im Berufungsverfahren ursprünglich weiterverfolgte Aufhebung der unter Ziffer 2 des Beschlusses des Bundesnetzagentur getroffenen Ablehnungsentscheidung haben die Klägerinnen ihre Berufung nach mündlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage vor dem Senat zurückgenommen.

Die Klägerinnen beantragen nunmehr,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. Februar 2019 teilweise abzuändern und

die Hinweise unter Gliederungspunkt II.5 der Gründe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 aufzuheben,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt war, die „Hinweise“ unter Gliederungspunkt II.5 der Gründe des Beschlusses zu erteilen,

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. Februar 2019 abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als ihr hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 stattgegeben und der Beschluss in diesem Punkt aufgehoben worden ist,

sowie die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Ablehnung von Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst. c) SNB zu Unrecht aufgehoben habe. Es möge zwar zutreffend sein, dass der Terminus der „wesentlichen Vertragspflicht“ in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht als Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstanden werde, wenn er – wie hier – durch eine abstrakte Erläuterung des Begriffs präzisiert werde. Dies könne allerdings im vorliegenden Fall aufgrund der Besonderheiten des Eisenbahnrechts nicht gelten, weil in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt sei, welche Vertragspflichten im Sinne der abstrakten Erläuterung zum Kreis derjenigen Pflichten gehörten, die die ordnungsgemäße Durchführung eines Vertrages überhaupt erst ermöglichten und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraue und vertrauen dürfe. In den Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Klägerinnen fänden sich hierzu ebenfalls keine Bestimmungen, obwohl den Klägerinnen jedenfalls die Aufzählung einzelner Regelbeispiele zur Konkretisierung der Klausel möglich wäre. Auch eine Ableitung aus den Nutzungsverträgen selbst sei nur schwer möglich, weil es sich um atypische Verträge handele, die mit den gängigen Vertragstypen des Bürgerlichen Rechts nur schwer vergleichbar seien. Die Zugangsberechtigten könnten sich daher nicht unter Inanspruchnahme der ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten selber Klarheit über den Bedeutungsgehalt der Klausel verschaffen. Dies belegten letztendlich auch die Erörterungen im Beschlusskammerverfahren. Hier hätten die Klägerinnen und die Zugangsberechtigten unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, ob etwa die pünktliche Zurverfügungstellung der Infrastruktur zu den vertragswesentlichen Pflichten gehöre. Dass sich die Nutzungsbedingungen an einen sachkundigen Adressatenkreis richteten, helfe vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht weiter. Eine Konkretisierung könnte allenfalls durch die Zivilgerichte erfolgen. Den Zugangsberechtigten sei es indes nicht zumutbar, den Ausgang entsprechender Verfahren abzuwarten. Die Unbestimmtheit berge bis zu diesem Zeitpunkt ein Diskriminierungspotenzial und könne im Übrigen – je nach Ausgang eines Verfahrens – auch zu einer unterschiedlichen Anwendung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen führen. Dies dürfte auch vor dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kaum akzeptabel sein, weil das nationale Recht sicherstellen müsse, dass das Eisenbahnregulierungsrecht ausschließlich durch die Regulierungsbehörde und die sie kontrollierende Gerichtsbarkeit und nicht durch die Zivilgerichte ausgelegt und angewendet werde. Schließlich tritt die Beklagte auch der Berufung der Klägerinnen entgegen. Für die Erteilung der beanstandeten Hinweise habe es keiner Ermächtigungsgrundlage bedurft. Sie dienten insbesondere im Hinblick auf die im Verwaltungsverfahren Hinzugezogenen lediglich der Erläuterung derjenigen Gründe, aus denen die Bundesnetzagentur von einer Ablehnung der zur Vorabprüfung vorgelegten Änderungen abgesehen habe. Ein Grundrechtseingriff stehe nicht in Rede. Es genüge für die Rechtmäßigkeit schlichten Verwaltungshandelns die sachliche Zuständigkeit der Bundesnetzagentur und die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsverfahren ist gemäß §§ 126 Abs. 1 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerinnen ihre Berufung zurückgenommen haben. Damit ist das angefochtene Urteil rechtskräftig, soweit das Verwaltungsgericht ihre Klage gegen die unter Ziffer 2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 getroffene Ablehnungsentscheidung abgewiesen hat.

II. Im Übrigen sind die Berufung der Klägerinnen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

1. Die Berufung der Klägerinnen ist im verbleibenden Umfang zulässig, aber unbegründet. Ihre Klage gegen die unter Ziffer II.5 der Gründe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 enthaltenen Hinweise führt auch mit dem im Berufungsverfahren hilfsweise um einen Feststellungsantrag erweiterten Klageantrag nicht zum Erfolg.

a) Soweit die Klägerinnen die beanstandeten Hinweise mit der Anfechtungsklage angreifen, ist ihre Klage bereits unzulässig. Bei der Anfechtungsklage handelt es sich nicht um die statthafte Klageart, weil die beanstandeten Hinweise weder ihrer wahren Rechtsnatur noch der äußeren Form nach Verwaltungsaktsqualität haben.

Voraussetzung für die Erhebung der Anfechtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, dass diese sich gegen einen Verwaltungsakt richtet. Maßgeblich ist dabei nicht, ob die Klagepartei die Maßnahme der Behörde für einen Verwaltungsakt hält, sondern ob die angegriffene Maßnahme nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts bei objektiver Betrachtung ein Verwaltungsakt ist. Nach der gesetzlichen Definition in § 35 Satz 1 VwVfG ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechtes trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Eine „Regelung“ in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d.h. wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2007 – 6 C 15.06 –, Buchholz 300 § 189 GVG Nr. 1 = juris, Rn. 22, Beschluss vom 19. Juni 2000 – 1 DB 13.00 –, BVerwGE 111, 246 = juris, Rn. 23 f., und Urteil vom 20. Mai 1987 – 7 C 83.84 –, BVerwGE 77, 268 = juris, Rn. 8 f.

An diesen Voraussetzungen fehlt es, weil die Beklagte mit den beanstandeten Hinweisen unter Heranziehung des für die Auslegung behördlicher Willenserklärungen entsprechend §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizonts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 – 8 C 5.15 –, BVerwGE 155, 261 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 6. Oktober 2020 – 13 A 1680/18 –, juris, Rn. 24, und Beschluss vom 23. April 2020 – 13 B 1432/19 –, NWVBl 2020, 473 = juris, Rn. 35,

keine verbindliche Rechtsfolge gesetzt hat. Sie sind nicht im Entscheidungstenor des Beschlusses der Bundesnetzagentur, sondern ausschließlich in dessen Begründungsteil verortet. Sie sind ausdrücklich als „Hinweise“ bezeichnet und auch in den gewählten Formulierungen nicht auf die verbindliche Setzung einer Rechtsfolge gerichtet. Sie bringen stattdessen lediglich vorläufige Einschätzungen sowie Begründungselemente dafür zum Ausdruck, warum die Bundesnetzagentur im Hinblick auf einzelne Schienennetz-Nutzungsbedingungen von der Ausübung eines Ablehnungsrechts nach § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG abgesehen hat. Zu keiner anderen Beurteilung nötigen die durch die Klägerinnen mit ihrem Berufungsvorbringen aufgezeigten belastenden Wirkungen, die ihrer Ansicht nach von den erteilten Hinweisen ausgehen. Es handelt sich – wenn überhaupt – um faktische Auswirkungen, die auch von einem schlichten Verwaltungshandeln ausgehen können und daher nicht notwendig auf die Setzung einer Rechtsfolge schließen lassen.

Die Anfechtungsklage ist auch nicht deshalb statthaft, weil die Bundesnetzagentur die angegriffenen Hinweise der äußeren Form nach eindeutig als Verwaltungsakt erlassen hätte und sie daher unbeschadet ihrer wahren Rechtsnatur schon aufgrund des durch die Bundesnetzagentur zurechenbar gesetzten Rechtsscheins als aufhebbarer Verwaltungsakt bzw. als aufhebbare Verwaltungsakte zu behandeln wären.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 13, und vom 23. September 2004 – 2 C 37.03 –, BVerwGE 122, 58 = juris, Rn. 14; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 35 Rn. 16.

Ein solcher Rechtsschein ist hier nicht gesetzt. Die typusbestimmenden äußeren Kennzeichen eines im Beschlusskammerverfahren ergangenen schriftlichen Verwaltungsakts der Bundesnetzagentur wie die Bezeichnung als Beschluss und die beigefügte Rechtsmittelbelehrung sind zwar vorhanden, beziehen sich aber im vorliegenden Zusammenhang erkennbar allein auf den am Beschlusstenor festzumachenden Regelungsgehalt des Beschlusses, an dem die Hinweise aufgrund ihrer ausdrücklichen Bezeichnung als solche und ihrer Verortung im Begründungsteil nicht teilhaben. Damit unterscheiden sich die vorliegenden Umstände auch von dem durch die Klägerin gebildeten Beispielsfall, in dem ein als Beschluss bezeichnetes Dokument mit Rechtsmittelbelehrung ausschließlich Hinweise wie die vorliegenden enthielte. In einem solchen Fall könnten die typusbestimmenden äußeren Kennzeichen eines Verwaltungsakts gerade in Ermangelung eines sonstigen in Betracht kommenden Regelungsinhalts auf einen Regelungscharakter der Hinweise selbst schließen lassen.

b) Die Berufung bleibt auch insoweit ohne Erfolg, wie die Klägerinnen mit ihrer jedenfalls im Berufungsverfahren gemäß § 91 Abs. 1 VwGO in sachdienlicher Weise erweiterten Klage hilfsweise die Feststellung erstreben, dass die Bundesnetzagentur nicht berechtigt gewesen sei, die unter Ziffer II.5 der Gründe ihres Beschlusses vom 18. November 2016 enthaltenen Hinweise zu erteilen. Die Klage ist zwar als Feststellungsklage mit der sinngemäß aufgestellten Behauptung, die Klägerinnen würden durch die Erteilung der Hinweise in ihren Rechten verletzt, nach den hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 43 VwGO zulässig. Sie ist aber in der Sache nicht begründet. Dabei kann offenbleiben, ob die angegriffenen Hinweise noch von der aus § 39 Abs. 1 VwVfG folgenden Pflicht der Bundesnetzagentur zur Begründung der im Beschluss getroffenen Entscheidungen gedeckt sind.

Vgl. zum Rechtsschutz gegenüber einer vermeintlich unrichtigen Begründung eines Verwaltungsakts Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 39 Rn. 31 ff.; Tiedemann/Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Auflage 2016, § 39 Rn. 98 f.

Die Hinweise sind nämlich selbst unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze über die Grundlagen und Grenzen staatlicher Informationstätigkeit, aus denen sich für die Klägerinnen jedenfalls keine ungünstigeren Maßstäbe ergeben, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach § 39 Abs. 1 VwVfG ist ein – wie hier – schriftlich ergangener Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Die Vorschrift setzt damit einen inneren Zusammenhang zwischen der getroffenen Entscheidung und den für diese Entscheidung angeführten Gründen voraus. Ein solcher Zusammenhang besteht zwischen den mit dem angefochtenen Beschluss getroffenen Entscheidungen und den durch die Klägerinnen angegriffenen Hinweisen jedenfalls im engeren Sinne nicht. Sie dienen nicht der Begründung dafür, dass die Bundesnetzagentur einzelne von den Klägerinnen zur Vorabprüfung vorgelegte Änderungen an ihren Schienennetz-Nutzungsbedingungen abgelehnt hat. Sie erläutern vielmehr, warum die Bundesnetzagentur andere zur Vorabprüfung vorgelegte Änderungen nicht abgelehnt hat, ohne dass mit dem angefochtenen Beschluss eine „Entscheidung zur Nichtablehnung“ mit Wirkung gegenüber den Klägerinnen getroffen worden wäre. Eine solche Entscheidung in der Rechtsform eines Verwaltungsakts ist auch nach den hier einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen über das Vorabprüfungsverfahren nicht vorgesehen.

Gemäß § 72 Satz 1 Nr. 5 ERegG haben alle Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde unter Angabe der maßgeblichen Gründe unverzüglich über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen und von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen einschließlich der jeweils vorgesehenen Entgeltgrundsätze und Entgelthöhen zu unterrichten. Gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG kann die Bundesnetzagentur die beabsichtigte Neufassung oder Änderung binnen sechs Wochen nach Eingang einer solchen Unterrichtung ablehnen, soweit die Neufassung oder Änderungen nicht den gesetzlichen Voraussetzungen genügt. In diesem Zusammenhang bestimmt § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ERegG, dass die Neufassung oder Änderungen vor Ablauf dieser Frist nicht in Kraft treten. Übt die Bundesnetzagentur ihr Ablehnungsrecht innerhalb der gesetzlichen Frist aus, treten die Neufassung oder Änderungen nach § 73 Abs. 3 Nr. 2 ERegG nicht in Kraft und dürfen insoweit nicht angewendet werden. Die Vorschriften über das Vorabprüfungsverfahren schreiben im Wesentlichen die früheren Regelungen aus §§ 14d, 14e AEG in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) fort. Der Gesetzgeber hat sich im Zuge der unionsrechtlich erforderlich gewordenen Richtlinienumsetzung dazu entschieden, das überkommene Instrument der Vorabprüfung über die Mindestvorgaben der Richtlinie hinausgehend beizubehalten, um der Regulierungsbehörde die Möglichkeit zu eröffnen, schon im Vorfeld von Entscheidungen der Eisenbahninfrastrukturunternehmen eingreifen zu können.

Vgl. die Einzelbegründung zur § 73 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in. BT-Drs. 18/8334, S. 224.

Das Vorabprüfungsverfahren ergänzt damit die Möglichkeiten zur sog. Ex-Post-Kontrolle gemäß § 68 ERegG, die – wie § 73 Abs. 2 Satz 2 ERegG ausdrücklich klarstellt – unberührt bleiben. Wie nach früherer Rechtslage steht der Bundesnetzagentur bei der Ausübung ihrer Ablehnungsbefugnis nach § 73 Abs. 1 ERegG ein im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO überprüfbares Ermessen zu. Sie „kann“ von ihrer Ablehnungsbefugnis Gebrauch machen, muss dies aber nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 – 13 A 1444/12 –, N&R 2014, 62 = juris, Rn. 100 zu § 14e AEG a.F.; el-Barudi, in: Staebe, ERegG, § 73 Rn. 14; Uhlenhut, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, § 73 ERegG Rn. 11.

Eine Entscheidung mit Außenwirkung des Inhalts, von der Ablehnungsbefugnis keinen Gebrauch zu machen, sehen die genannten Vorschriften allerdings nicht vor. Vielmehr können die Neufassung oder die Änderung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen mit fruchtlosem Ablauf der gesetzlichen Frist in Kraft treten.

Selbst wenn die angegriffenen Hinweise hiernach wie andere öffentliche Äußerungen der Bundesnetzagentur an den Grundsätzen zu messen wären, die für die Zulässigkeit staatlichen Informationshandelns im Allgemeinen gelten, sind sie rechtlich nicht zu beanstanden. Im Einzelnen gilt hiernach, dass nicht jedes staatliche Informationshandeln und nicht jede Teilhabe des Staates am Prozess öffentlicher Meinungsbildung bereits als ein Grundrechtseingriff zu bewerten ist. Auch wenn Grundrechtsbeeinträchtigungen durch staatliches Informationshandeln nicht die Voraussetzungen eines Eingriffs im klassischen Sinne erfüllen, weil sie insbesondere nicht auf einer unmittelbaren Regelungswirkung beruhen, kann staatliches Informationshandeln aber zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen führen. Marktbezogene bzw. das Wirtschaftsleben betreffende Informationen des Staates beeinträchtigen aber nicht den Gewährleistungsbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit, sofern der Einfluss auf wettbewerbsrechtliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Danach setzt die Verbreitung staatlicher Informationen eine Aufgabe der handelnden Stelle und die Einhaltung der Zuständigkeitsgrenzen voraus. Außerdem sind die Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit der Information zu beachten, und die staatliche Informationstätigkeit darf in ihrer Zielsetzung und in ihren Wirkungen kein Ersatz für eine staatliche Maßnahme sein, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Durch die Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs können die besonderen Bindungen der Rechtsordnung nicht umgangen werden; vielmehr müssen die für Grundrechtseingriffe maßgebenden rechtlichen Anforderungen erfüllt sein.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u.a. –, BVerfGE 105, 252 = juris, Rn. 49 ff.; BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 1 C 13.14 –, BVerwGE 151, 228 = juris, Rn. 35; OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2020 – 13 B 1466/19 –, AfP 2020, 241 = juris, Rn. 25, jeweils m.w.N.

Zum Inhalt des Richtigkeits- und Sachlichkeitsgebots gehört, dass Werturteile nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen dürfen, d.h. bei verständiger Beurteilung auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruhen müssen, und zudem den sachlich gebotenen Rahmen nicht überschreiten dürfen. Rechtliche Wertungen sind auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Wenn die Richtigkeit der Information noch nicht abschließend geklärt ist, hängt die Rechtmäßigkeit der staatlichen Informationstätigkeit davon ab, ob der Sachverhalt vor seiner Verbreitung im Rahmen des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen sowie in dem Bemühen um die nach den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt worden ist. Verbleiben dennoch Unsicherheiten, ist der Staat an der Verbreitung der Informationen gleichwohl jedenfalls dann nicht gehindert, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt, etwa weil die Marktteilnehmer über einen für ihr Verhalten wichtigen Umstand aufgeklärt werden. Es ist dann aber angezeigt, die Marktteilnehmer auf verbleibende Unsicherheiten über die Richtigkeit der Information hinzuweisen, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu entscheiden, wie sie mit der Ungewissheit umgehen wollen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u.a. –, BVerfGE 105, 252 = juris, Rn. 60 ff.; BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2010 – 7 B 54.10 –, juris, Rn. 14 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2020 – 13 B 1466/19 –, AfP 2020, 241 = juris, Rn. 27, jeweils m.w.N.

Nach diesen Maßgaben verletzen die beanstandeten Äußerungen die Grenzen eines zulässigen staatlichen Informationshandelns nicht. Die Bundesnetzagentur bezweckt mit ihnen kein lenkendes Eingreifen in den Markt. Sie setzt die Hinweise nicht als Äquivalent für ein hoheitliches Einschritten gegenüber den Klägerinnen ein, was eine Prüfung erforderte, ob damit die Voraussetzungen der der Bundesnetzagentur im Einzelnen eingeräumten gesetzlichen Befugnisse umgangen würden. Vielmehr macht sie bei verständiger Würdigung der Ausführungen lediglich die Erwägungen öffentlich, die für ihre (interne) Entscheidung, nicht von der Ablehnungsbefugnis aus § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG Gebrauch zu machen, leitend gewesen sind. Sie gibt – auch und gerade im Hinblick auf die im Verwaltungsverfahren Hinzugezogenen und deren möglicherweise aus dem Inhalt der Erörterungen erwachsenen Erwartungen – Auskunft darüber, aus welchen Gründen bestimmte Änderungen der Schienennetznutzungsbedingungen trotz hiergegen geltend gemachter Einwände nicht abgelehnt worden sind. Diese Intention der Bundesnetzagentur ist maßgeblich an den sich wiederholenden und die gesamten Ausführungen prägenden ausdrücklichen Hinweisen abzulesen, die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erörterten Aspekte bzw. die durch die Hinzugezogenen aufgeworfenen Fragestellungen würden zum Anlass für eine Beobachtung bzw. Prüfung der Klausel zu einem späteren Zeitpunkt oder im Rahmen anderer Verwaltungsverfahren genommen werden. Entsprechende Auskünfte könnte und dürfte die Bundesnetzagentur den am Verwaltungsverfahren Beteiligten jederzeit auch bilateral auf eine entsprechende Anfrage hin im Rahmen ihrer behördlichen Informationstätigkeit erteilen, wenn zum Abschluss des Vorabprüfungsverfahren gar kein Beschluss erginge. Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Einwand der Klägerinnen, die beanstandeten Hinweise bezweckten vergleichbar einem Widerrufsvorbehalt, die Anforderungen an eine spätere Überprüfung der Klauseln im Rahmen der „Ex-Post-Kontrolle“ nach § 68 ERegG u.a. durch eine Aushöhlung von Vertrauensschutz abzusenken, überzeugt hingegen nicht. Dies ist schon deswegen nicht zu befürchten, weil das Vorabprüfungsverfahren und die Befugnisse der Regulierungsbehörde nach § 68 ERegG – wie aufgezeigt – selbständig nebeneinander stehen und sich ergänzen. Die Nichtausübung der Ablehnungsbefugnis im Vorabprüfungsverfahren zeitigt keine Folgewirkungen auf die Befugnisse der Regulierungsbehörde im Rahmen der „Ex-Post-Kontrolle“.

Dass die Bundesnetzagentur die Grenzen des Sachlichkeitsgebots überschritten haben könnte, steht nicht ernsthaft in Rede und wird auch durch die Klägerinnen selbst nicht geltend gemacht. Die in maßvoller Zurückhaltung formulierten Hinweise greifen durch das vorangegangene Verwaltungsverfahren aufgeworfene Aspekte und Fragestellungen auf. Einer darüber hinausgehenden Prüfung auf die Vertretbarkeit rechtlicher Wertungen bedarf es in diesem Zusammenhang nicht, weil die Bundesnetzagentur keine finalen rechtlichen Beurteilungen zur Rechtmäßigkeit einzelner Klauseln abgibt, sondern lediglich – und für sich genommen auch zutreffend – darauf hinweist, dass sie bestimmte Klauseln zu einem späteren Zeitpunkt oder im Rahmen anderer Verwaltungsverfahren nochmals einer Prüfung unterziehen will. Nichts anderes gilt für die im Hinblick auf die Klauseln zur Trassenanmeldung im Gelegenheitsverkehr unter Ziffer 5.3 mitgeteilte Einschätzung, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Änderung bestünden, diese aber im Hinblick auf die gesonderte Prüfung der Problematik in einem bereits anhängigen Verwaltungsverfahren zurückgestellt werden. Auch aus dieser Formulierung wird deutlich, dass die Bundesnetzagentur noch nicht zu einer abschließenden Einschätzung gelangt ist. Dass überhaupt Anlass zu einer vertieften Überprüfung der Klausel bestand, folgte aus dem damals parallel laufenden Verwaltungsverfahren. Nichts anderes gilt, soweit die Bundesnetzagentur unter Ziffern 5.6 und 5.7 im Hinblick auf die Richtlinien 810.0503 und 810.0901 einen aus ihrer Sicht bestehenden Klarstellungsbedarf artikuliert. Es bleibt in diesem Zusammenhang schon offen, ob die Bundesnetzagentur diesen Klarstellungsbedarf überhaupt als regulierungsrechtlich relevant einstuft und für den Fall des Unterbleibens einer Klarstellung ein hoheitliches Einschreiten für erforderlich erachtet. Dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben gehandelt hat, steht ebenfalls außer Zweifel.

Sind die beanstandeten Äußerungen nach diesen Maßgaben schon objektiv nicht zu beanstanden, bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob und wie fern die Klägerinnen, die sich als öffentlich beherrschte Unternehmen jedenfalls nicht auf Grundrechtsschutz durch Art. 12 Abs. 1 GG berufen können,

vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (62) = juris, Rn. 270 – 280; OVG NRW, Urteil vom 17. September 2018 – 13 A 1328/15 –, juris, Rn. 113 f. m.w.N.,

durch rechtswidrige Äußerungen der Bundesnetzagentur auch in ihren Rechten verletzt wären.

3. Auch die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die unter Ziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 18. November 2016 getroffene Ablehnungsentscheidung zu Recht aufgehoben. Sie ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat die von den Klägerinnen beabsichtigte Änderung ihrer Schienennetz-Nutzungsbedingungen durch Einführung von Ziffer 2.9.8.3 Satz 2 Buchst. c) SNB zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, dass die Verwendung des Begriffs der „wesentlichen Vertragspflicht“ auch in Verbindung mit dem diesen Begriff erläuternden Klammerzusatz gegen das eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot verstößt und daher nicht im Sinne von § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG den gesetzlichen Voraussetzungen genügt. Die von den Klägerinnen zur Vorabprüfung vorgelegte Klausel ist, ohne dass es unter den gegebenen Umständen einer abschließenden Bestimmung von Inhalt und Umfang des eisenbahnregulierungsrechtlichen Transparenzgebots bedarf, nicht intransparent.

a) Zu den durch die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Vorabprüfung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen und Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen als Maßstab heranzuziehenden gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne von § 73 Abs. 1 Nr. 4 ERegG gehören grundsätzlich auch die in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG übergreifend geregelten allgemeinen Anforderungen, die an den Zugang zu Eisenbahnanlagen und Serviceeinrichtungen sowie an den Zugang zu den dort erbrachten und in Anlage 2 Nr. 1 und 2 zu den §§ 10 bis 14 ERegG im Einzelnen näher definierten Leistungen zu stellen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese allgemeinen Anforderungen an das Zugangsrecht nicht durch speziellere Vorgaben an anderer Stelle des Gesetzes ausgestaltet und in einer inhaltlich abschließenden Weise konkretisiert worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 6 C 58.14 –, BVerwGE 153, 192 = juris, Rn. 16, zu § 14 AEG a.F.

Nach näherer Maßgabe von §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG hat jeder Zugangsberechtigte das Recht auf Zugang zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen. Der Gesetzeswortlaut weicht dabei mit der Maßstabstrias der angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen von der Vorgängervorschrift in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F. ab, die Eisenbahninfrastrukturunternehmen lediglich verpflichtete, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren. Die Berufung der Beklagten gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abschließenden Klärung der Frage, ob die nunmehr verwendete Formulierung mit der durch das Verwaltungsgericht erstinstanzlich bestätigten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur gegenüber der früheren Rechtslage zu einer relevanten Erweiterung des eisenbahnregulierungsrechtlichen Prüfungsmaßstabs geführt hat, wofür jedenfalls der Wortlaut streitet.

Vgl. befürwortend auch Maas/ter Steeg, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, § 10 ERegG Rn. 59 ff.; Leitzke, in: Staebe, ERegG, § 10 Rn. 6 ff.; kritisch Gerpott, N&R 2016, 277 (279), Gerstner, N&R 2016, 211 (215), Ludwigs, NVwZ, 2016, 1665 (1666) und Staebe, DVBl. 2016, 1564 (1568).

Diese Frage ist in erster Linie für die Auslegung des Gebots angemessener Zugangsbedingungen von Relevanz. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a.F. war insoweit anerkannt, dass diese Vorschrift über das Verbot der Ungleichbehandlung hinaus nicht etwa auch die Pflicht umfasste, angemessene Zugangsbedingungen aufzustellen. Nur wenn eine Nutzungsbedingung zugangsberechtigte und im Wettbewerb zueinander stehende Unternehmen ungleich traf, kam es darauf an, ob die Ungleichbehandlung durch Sachgründe gerechtfertigt war, die Nutzungsbedingung also in diesem Sinne angemessen war oder bestimmte Zugangsberechtigte gegenüber anderen Zugangsberechtigten unangemessen benachteiligte. Demgemäß stand der Bundesnetzagentur nur ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab zur Verfügung. Die Bundesnetzagentur und in der Folge auch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit durften nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen war es ihnen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abzustellen, etwa Klauseln anhand der Bestimmungen der §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren, zu denen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung gehört.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 6 C 58.14 –, BVerwGE 153, 192 = juris, Rn. 49 f. zu § 14 AEG a.F.

Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des Zugangsrechts in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG einen Paradigmenwechsel angestrebt haben könnte, geben die Materialien zum Gesetzgebungsverfahren nichts Greifbares her.

Vgl. Ziffer II 2.2 der Begründung Allgemeiner Teil und die Einzelbegründung zu §§ 10, 11 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 80 bzw. S. 178 f.

Darin unterscheiden sie sich von denjenigen zum nicht realisierten Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Regulierung im Eisenbahnbereich vom 13. März 2013, denen ausdrücklich entnommen werden konnte, dass der Gesetzgeber seinerzeit eine Erweiterung des Diskriminierungsverbots um ein am allgemeinen Wettbewerbsrecht orientiertes Missbrauchsverbot beabsichtigt hatte.

Vgl. hierzu eindrücklich die Einzelbegründung zu § 4 ERegG-E im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 13. März 2013, in: BT-Drs. 17/12726, S. 64.

Nur wenig ergiebig ist zudem der Umstand, dass sich der Gesetzgeber bei der Neufassung der §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG offenbar an der gleichlautenden Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie der 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (ABl. L 343, S. 32) orientiert hat.

Vgl. zur Entsprechung von § 10 Abs. 1 ERegG und Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU die Umsetzungstabelle in Anlage 1 zur Begründung Allgemeiner Teil im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-Drs. 18/8334, S. 88.

Die Bedeutung des dort unmittelbar nur für Schienengüterverkehrsdienste geregelten und erst nachträglich mit Art. 12 Abs. 2 Richtlinie der 2012/34/EU in der Fassung von Art. 1 Nr. 6 Buchst. b) der Richtlinie (EU) 2016/2370 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 (ABl. L 352, S. 1) auch auf Schienenpersonenverkehrsdienste erstreckten Gebots angemessener Bedingungen für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur,

vgl. aber für den Zugang zu den Leistungen des Mindestzugangspaktes und den Zugang zu Serviceeinrichtungen und den dort erbrachten Leistungen die Formulierungen in Art. 13 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2012/34/EU, sowie für die Überprüfung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen die Formulierung in Art. 56 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU,

ist auch auf der Ebene des Unionsrechts nicht geklärt. Historisch findet sich das Gebot bereits in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (ABl. L 237, S. 25), ohne dass hieraus – soweit ersichtlich – ein Erfordernis zur Überprüfung von Nutzungsbedingungen auf eine unangemessene Benachteiligung der Zugangsberechtigten in Anlehnung an zivilrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Kontrollmaßstäbe abgeleitet worden wäre.

Vgl. in diesem Zusammenhang zur Genese von Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU die Entsprechungstabelle in Anhang X der Richtlinie 2012/34/EU.

Nicht abschließend geklärt ist zudem, ob die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Ausschluss einer zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle bei Wegeentgelten auf die Kontrolle von Nutzungsbedingungen übertragbar ist und sich wiederum hieraus schon zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken Folgen auch für den eisenbahnregulierungsrechtlichen Prüfungsmaßstab ergeben.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2017 – C-489/15 –, CTL-Logistics, N&R 2018, 50 = juris, Rn. 69 ff.; zur bisherigen Rechtsprechung zur Klauselkontrolle BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 –, BVerwGE 140, 359 = juris, Rn. 29.

Die sich in diesem Zusammenhang stellenden Auslegungsfragen gelten für das hier noch im Streit stehende eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot nicht in gleicher Weise. Dieses war bereits vor Inkrafttreten des Eisenbahnregulierungsgesetzes auch ohne ausdrückliche Regelung als besondere Ausformung des Diskriminierungsverbots aus § 14 Abs. Satz 1 AEG a.F. anerkannt und verstanden worden.

Vgl. grundlegend OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 – 13 B 2014/07 –, N&R 2008, 94 = juris, Rn. 8, mit Anmerkungen von Kardetzky/Schmitt, N&R 2008, 100 (101) und Kramer, N&R 2008, 97 (98).

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass das Transparenzgebot trotz seiner nunmehr eigenständigen Ausformulierung in §§ 10 Abs. 1 bis 4, 11 Abs. 1 und 2 ERegG jedenfalls auch weiterhin eine bedeutende Komplementärfunktion gegenüber dem Diskriminierungsverbot erfüllt. Durch die Transparenz von Zugangsbedingungen werden sowohl Informationsasymmetrien zwischen den Wettbewerbern um den Zugang zu Eisenbahnanlagen und Serviceeinrichtungen sowie den dort erbrachten Leistungen vermieden als auch etwaige Diskriminierungspotenziale des Betreibers der Infrastruktur beschränkt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 10 f. m.w.N.

Damit das Transparenzgebot diese Komplementärfunktion gegenüber dem Diskriminierungsverbot wirksam ausfüllen kann, hat es – wovon auch das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgegangen ist – einen formalen und einen materiellen Gehalt. In formaler Hinsicht verlangt das Transparenzgebot, dass die Zugangsbedingungen für die Zugangsberechtigten überhaupt zugänglich sind. In materieller Hinsicht ist ihre Verständlichkeit gefordert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 12 f. m.w.N.

Sie müssen – wie es der Gerichtshof der Europäischen Union in einem anderen, aber strukturell vergleichbaren wettbewerbsrechtlichen Kontext zu unionsrechtlichen Transparenzpflichten sinngemäß formuliert hat – so klar, genau und eindeutig sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Zugangsberechtigten bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Dem Betreiber dürfen keine ungerechtfertigten Auslegungsspielräume verbleiben, die die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen bergen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 14 f., unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 7. April 2016 – C-324/14 –, EuZW 2016, 470 = juris, Rn. 61, und Gerstner N&R 2016, 211 (215).

Praktische Bedeutung entfaltet das eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot insbesondere bei der Aufstellung und Überprüfung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen und Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen, in denen nach näherer Maßgabe von § 19 ERegG alle wesentlichen Voraussetzungen für den Zugang zur Infrastruktur und zu den dort erbrachten Leistungen verbindlich benannt werden.

Vgl. zu Funktion und Bedeutung der Nutzungsbedingungen näher BVerwG, Beschlüsse vom 11. November 2014 – 6 B 50.14 –, Buchholz 442.09 § 14f AEG Nr. 1 = juris, Rn. 7 f., und vom 29. Oktober 2014 – 6 B 47.14 –, N&R 2015, 55 = juris, Rn. 7 f.; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2020 – 13 B 354/20 –, juris, Rn. 17 f.

Sie sind damit nicht nur im Hinblick auf den formalen Gehalt des Transparenzgebots durch den Betreiber der Infrastruktur nach näherer Maßgabe von § 19 ERegG zu veröffentlichen, sondern unterliegen auch materiell einer regulierungsbehördlichen Überprüfung darauf, ob sie nach den vorstehend dargelegten Maßstäben hinreichend verständlich sind.

100

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 972/20 –, N&R 2020, 293 = juris, Rn. 18.

101

b) Diesen Transparenzanforderungen wird die streitbefangene Klausel gerecht, auch wenn die mit ihr geregelte Haftungsbeschränkung für einfache Fahrlässigkeit an den unbestimmten Rechtsbegriff der „wesentlichen Vertragspflicht“ anknüpft.

102

Wie bei allen vorformulierten Regelwerken ist auch den fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, dass sie nicht im Vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen können. Sie sind ihrem Wesen nach auf einen gewissen Abstraktionsgrad in der Ausgestaltung und Formulierung angewiesen, der bei ihrer konkreten Anwendung auf den Einzelfall zwangsläufig auch mit einem gewissen Auslegungsbedarf einhergeht. Allein die Auslegungsbedürftigkeit einer Klausel kann daher noch nicht den Vorwurf rechtfertigen, die Klausel könne die Zugangsberechtigten am Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und den dort erbrachten Leistungen hindern oder gar im Wettbewerb gegenüber anderen Zugangsberechtigen beeinträchtigen.

103

Vgl. in diese Richtung bereits OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 – 13 B 2014/07 –, juris, Rn. 13.

104

Sinngemäß rechtfertigt auch der Umstand, dass zur richtigen Auslegung und Anwendung einer Klausel auf den Einzelfall unterschiedliche vertretbare Auffassungen bestehen mögen, für sich genommen noch nicht den Schluss auf eine Intransparenz der Klausel. Der Abstraktionsgrad von Nutzungsbedingungen und die Wertungsabhängigkeit mancher in diesem Kontext üblicherweise verwendeter Rechtsbegriffe bringen es mit sich, dass die richtige Auslegung und Anwendung einer Klausel auf den Einzelfall zu einem notfalls durch die Gerichte zu klärenden Streitfall werden kann. Erforderlich, aber auch hinreichend ist nach den vorstehend genannten allgemeinen Maßstäben vielmehr, dass die Zugangsberechtigten die Klausel bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in ihrer Bedeutung verstehen und in gleicherweise Weise auslegen können. Dies ist grundsätzlich bereits dann sichergestellt, wenn eine Auslegung der Klausel unter Anwendung anerkannter Auslegungsmethoden anhand objektiver Maßstäbe möglich ist. Die Grenze zur Intransparenz ist – umgekehrt – grundsätzlich erst überschritten, wenn die Klausel einer Auslegung anhand objektiver Maßstäbe entzogen ist und dem Betreiber der Infrastruktur damit die Möglichkeit eröffnet, nach subjektiven Maßstäben über das Vorliegen der mit ihr geregelten Voraussetzungen zu befinden.

105

Der unbestimmte Rechtsbegriff der „wesentlichen Vertragspflicht“ kann in diesem Sinne unter Anwendung anerkannter Auslegungsmethoden anhand objektiver Maßstäbe ausgelegt werden. Mit ihm tragen die Klägerinnen für alle Zugangsberechtigten in gleicher Weise erkennbar den in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grenzen für eine Haftungsfreizeichnung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bei Verletzung sog. Kardinalpflichten Rechnung. Nach dieser Rechtsprechung ist anknüpfend an die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB anerkannt, dass eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners führen darf, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Ferner darf die Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, dass der Verwender der Klausel seinerseits von Verpflichtungen befreit wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und auch vertrauen darf.

106

Vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04 –, BGHZ 164, 11 = juris, Rn. 84, m.w.N.; Palandt/Grünberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 307 Rn. 33 ff.

107

Die Bezugnahme auf diese Grundsätze ergibt sich dabei im Ausgangspunkt schon aus der Verwendung des Begriffs der „wesentlichen Vertragspflicht“ selbst, der sich – anders als der in zivilgerichtlichen Rechtsprechung gelegentlich verwendete Begriff der sog. Kardinalpflicht – an gesetzlichen Begrifflichkeiten, namentlich der ähnlichen Formulierung in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, orientiert. Sein Inhalt wird aber auch unabhängig hiervon jedenfalls durch den erläuternden Klammerzusatz („Verpflichtung, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf“) aus der Klausel selbst heraus in Übernahme der in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Begriffsmerkmale einer sog. Kardinalpflicht erläutert. Die Zugangsberechtigten können daher auch ohne jede Kenntnis dieses normativen Zusammenhangs und der Einzelheiten der in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätze allein anhand der in der Klausel selbst enthaltenen abstrakten Definition den Bedeutungsgehalt des unbestimmten Rechtsbegriffs der „wesentlichen Vertragspflicht“ ermessen.

108

Zu Unrecht fordert die Beklagte darüber hinaus, dass die Klausel selbst zumindest in der Form offener Regelbeispiele benennen müsse, welche konkreten Vertragspflichten als wesentliche Pflichten anzusehen und damit von der Haftungsbeschränkung ausgenommen seien, weil die Subsumtion unter den Begriff der „wesentlichen Vertragspflicht“ im Kontext eisenbahnrechtlicher Nutzungsverträge jedenfalls im Einzelfall mit zu vielen Unsicherheiten behaftet sei und den Klägerinnen damit eine Möglichkeit zur diskriminierenden Behandlung von Zugangsberechtigten eröffne. Diese Forderung überspannt die aus dem eisenbahnregulierungsrechtlichen Transparenzgebot folgenden Anforderungen, nach denen bereits eine Bestimmbarkeit anhand objektiver Auslegungskriterien grundsätzlich genügt. Diese objektiven Auslegungskriterien sind in der mit der Klausel in Bezug genommenen zivilgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt und unterscheiden dem Grunde nach nicht danach, ob es sich um eine Klausel aus einem eisenbahnrechtlichen Nutzungsvertrag handelt oder nicht. Maßgeblich ist zuvörderst die Natur des Vertrags, die durch den Zweck und seinen Inhalt , bei normierten Vertragstypen durch die wesentlichen gesetzlichen Schutznormen und bei nicht normierten Vertragstypen durch das durch die Verkehrsauffassung geprägte Leitbild des Vertrags bestimmt wird. Von Bedeutung kann zudem die Unterscheidung zwischen Pflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, und Nebenpflichten sein, sowie die Frage, ob mit einer Pflichtverletzung der Vertragszweck selbst gefährdet wird.

109

Vgl. zum Ganzen etwa Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Auflage 2016, § 307 BGB Rn. 244 ff.; Palandt/Grünberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 307 Rn. 34 ff., jeweils m.w.N.

110

Dass für den Fall eisenbahnrechtlicher Nutzungsverträge noch nicht von einer gefestigten Rechtsprechung zur Identifizierung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten auszugehen sein mag, wie die Beklagte annimmt, kann zwar die Subsumtion unter die streitbefangene Klausel erschweren, macht sie aber deswegen nicht unmöglich. Dass im Einzelfall, wie hier bei der Beurteilung von Pünktlichkeitserwartungen, unterschiedliche vertretbare Auffassungen zur Qualifizierung bestimmter Rechte und Pflichten als vertragswesentlich bestehen mögen, ist als Folge der Wertungsabhängigkeit der anzulegenden Kriterien hinzunehmen und gilt letztendlich in ähnlicher Weise auch für andere, durch die Beklagte zu Recht nicht beanstandete Klauselbestandteile wie die erforderliche Abgrenzung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit, zwischen erheblichen und nicht erheblichen Pflichtverletzungen sowie vorhersehbaren bzw. typischen und unvorhersehbaren bzw. untypischen Schäden.

111

Es kommt hinzu, dass sich die streitbefangene Klausel nicht an Laien, sondern an Eisenbahnverkehrsunternehmen sowie ggf. sonstige Zugangsberechtigte im Sinne von § 1 Abs. 12 ERegG richtet, die in aller Regel mit den Marktüblichkeiten beim Abschluss von Nutzungsverträgen über den Erwerb von Schienenwegekapazitäten vertraut sind und mitunter sogar über unternehmensinternen juristischen Sachverstand verfügen. Gerade dieser Adressatenkreis wird in der Lage sein, den Bedeutungsgehalt der in Anlehnung an die zivilgerichtliche Rechtsprechung zu Haftungsfreizeichnungen formulierten Klausel zu erfassen, ihre Relevanz für einen etwaigen Haftungsfall zu ermessen und die aus ihr erwachsenden wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen einschließlich eines aufgrund der Wertungsabhängigkeit der maßgeblichen Kriterien bestehenden Prozessrisikos in den Grundzügen abzuschätzen. Außerdem betrifft die Klausel inhaltlich lediglich nachgelagerte Haftungsfragen, die – anders als etwa Bestimmungen über die Zuweisung von Schienenwegekapazität – den Zugang zu Eisenbahnanlagen und den Leistungen des Mindestzugangspakets nur entfernt berühren. Die Beklagte hat keine konkreten, über lediglich theoretische Annahmen hinausgehenden Anhaltspunkte dafür dargetan, dass ein Zugangsberechtigter wegen einer Intransparenz der Klausel am Zugang zu den Eisenbahnanlagen und den Leistungen des Mindestzugangspakets gehindert oder gar gegenüber anderen Zugangsberechtigten im Wettbewerb beeinträchtigt werden könnte.

112

c) Keine andere Beurteilung ist geboten, wenn die streitbefangene Klausel mittelbar unter Heranziehung zivilrechtlicher Maßstäbe zu prüfen wäre, die bei der Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung finden. Das Transparenzgebot verpflichtet die Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner eindeutig und verständlich darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können. Maßstab der Beurteilung sind die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders.

113

Vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 337/11 –, BGHZ 194, 121 = juris, Rn. 41, m.w.N.; Palandt/Grünberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 307 Rn. 21.

114

Für den vorliegenden Zusammenhang ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit diesen Transparenzanforderungen zwar nicht genügt, wenn sie die von der Haftungsbeschränkung ausgenommenen vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders der Klausel lediglich schlagwortartig unter dem Begriff der „Kardinalpflicht“ zusammenfasst. Dieser Begriff ist der Gesetzessprache fremd und wird lediglich in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden wesentlichen Vertragspflicht gebraucht. Es kann nicht erwartet werden, dass ein durchschnittlicher Händler als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt und sich ihm die Bedeutung des Begriffs der „Kardinalpflicht“ ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre eines Vertrags erschließt.

115

Vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04 –, BGHZ 164, 11 = juris, Rn. 85; ebenso zur Verwendung des Begriffs „wesentliche Vertragspflicht“ OLG Celle, Urteil vom 30. Oktober 2008 – 11 U 78/08 –, OLGR Celle 2009, 45 = juris, Rn. 7.

116

Dem Transparenzgebot ist jedoch grundsätzlich Genüge getan, wenn der Begriff der „Kardinalpflicht“ durch eine abstrakte Erläuterung dieser Pflicht, so wie sie in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, verständlich gemacht wird, ohne dass dafür die wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend oder zumindest in der Form von Regelbeispielen aufgezählt werden müssten.

117

Vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04 –, BGHZ 164, 11 = juris, Rn. 86; ebenso zur Verwendung des Begriffs „wesentliche Vertragspflicht“ OLG Celle, Urteil vom 30. Oktober 2008 – 11 U 78/08 –, OLGR Celle 2009, 45 = juris, Rn. 9.

118

Nichts anderes kann die Beklagte aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bestimmtheit einer formularmäßigen Haftungsbeschränkung in einem Stromliefervertrag mit einem Endverbraucher ableiten. Die von ihr angeführte Passage in den Entscheidungsgründen des Urteils,

119

vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 337/11 –, BGHZ 194, 121 = juris, Rn. 44,

120

trägt ihre Annahme, der Kreis der „wesentlichen Vertragspflichten“ müsse sich stets unmittelbar und ausschließlich aus dem vertraglichen Regelwerk selbst ablesen lassen, nicht. Dies war – worauf auch das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – lediglich unter den dort gegebenen Umständen der Fall. Eine Aussage dahingehend, dass der Kreis der „wesentlichen Vertragspflichten“ im Vertrag ausdrücklich benannt sein müsse oder andere Erkenntnisquellen ausgeschlossen wären, ist damit nicht verbunden. Im Übrigen betraf die dort streitbefangene Klausel nicht den Begriff der „wesentlichen Vertragspflicht“ selbst, sondern den des „vertragstypischen Schadens“ und war vor allem an einen Endverbraucher gerichtet. Auch nach zivilrechtlichen Maßstäben kommt es aber für die Beurteilung der Transparenz einer Klausel – wie ausgeführt – auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders, d.h. im vorliegenden Zusammenhang auf den typischerweise fachkundigen und mit den Gepflogenheiten des Eisenbahnmarktes vertrauten Kreis der zugangsberechtigten Unternehmen, an.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung von § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Die Klägerinnen haften für die von ihnen zu tragenden Kosten als Gesamtschuldner, weil das streitige Rechtsverhältnis ihnen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann (§ 159 Satz 2 VwGO).

122

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten folgt gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

123

Die für eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.