Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 330/19

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Mit ihrer Beschwerdebegründung, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), legt die Antragstellerin dar, dass das Verwaltungsgericht ihrem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (8 K 823/18) gegen die Ordnungsverfügung und Zwangsgeldandrohung des Antragsgegners vom 29. Januar 2018 hätte stattgeben müssen.

Der Einwand der Antragstellerin, die gesetzliche Vermutung des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG (in der bis zum 23. April 2019 gültig gewesenen Fassung, im Folgenden nur: a. F.) stehe dem ordnungsrechtlichen Einschreiten des Antragsgegners entgegen, greift durch. Bei summarischer Prüfung spricht nach gegenwärtigem Sachstand Einiges dafür, dass der Antragsgegner in Ansehung des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. nicht von einem unzureichenden Personaleinsatz ausgehen durfte, der Anlass zu einem ordnungsbehördlichen Einschreiten nach § 15 Abs. 2 Satz 1 WTG bot, und dass die streitgegenständliche Ordnungsverfügung daher rechtswidrig ist.

Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 WTG a. F. hatten die Leistungsanbieterin oder der Leistungsanbieter und die Einrichtungsleitung sicherzustellen, dass die Gesamtzahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation ausreichen, um den Pflege- beziehungsweise Betreuungsbedarf der Nutzerinnen und Nutzer zu erfüllen. Gemäß Satz 2 a. F. wurde dies vermutet, wenn mindestens das Personal eingesetzt wird, das nach Zahl und Qualifikation der Beschäftigten in Verträgen nach dem Fünften, Elften oder Zwölften Buch des Sozialgesetzbuches vereinbart ist. Eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung findet sich in der aktuellen Gesetzesfassung in § 21 Abs. 3 Satz 3 WTG wieder.

Vgl. dazu die Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Änderung des Wohn- und Teilhabegesetzes vom 11. April 2019 (GV. NRW. S. 210), wonach bei der Anwendung des § 21 Abs. 3 n. F. bis zur Einführung eines Personalbemessungssystems "weiter nach den bewährten Regelungen verfahren werden (soll) (Vermutungsregel)", LT-Drs. 17/3777, S. 61.

Der Antragsgegner dürfte nicht berechtigt gewesen sein, die mit der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2018 getroffenen Anordnungen zur Verstärkung des Personaleinsatzes in der Einrichtung der Antragstellerin zu erlassen. Diese Anordnungen dürften mit § 21 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 WTG a. F. nicht zu vereinbaren sein. Soweit hiernach - bei einem den Vereinbarungen mit den Leistungsträgern entsprechenden Personaleinsatz - vermutet wird, "dass die Gesamtzahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation ausreichen, um den Pflege- beziehungsweise Betreuungsbedarf der Nutzerinnen und Nutzer zu erfüllen", verbleibt im Rahmen dieser Vermutung grundsätzlich kein Raum für darüber hinausgehende Anforderungen an das einzusetzende Personal, welche sich an dem vom Verwaltungsgericht angesprochenen "belegungsabhängigen konkreten Betreuungsbedarf" (S. 9 des Beschlussabdrucks) ausrichten sollen. Eine Differenzierung zwischen einem solchen "konkreten Personalbedarf" einerseits und der "allgemeinen Personalausstattung" andererseits findet im Wortlaut der Vorschrift keine Grundlage.

Dieser rechtliche Befund wird durch die Gesetzesbegründung zu § 21 Abs. 2 WTG a. F. gestützt, in der es heißt:

"Die Vorschrift fordert zunächst, dass die Gesamtzahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation für die von ihnen zu leistende Tätigkeit ausreichen. Die Regelung übernimmt damit den bisher schon im Heimgesetz und im WTG 2008 geltenden abstrakten Maßstab. Um diesem Maßstab zu konkretisieren, stellt die Vorschrift nicht mehr vorrangig auf ein allgemein anerkanntes und wissenschaftlichen Anforderungen entsprechendes Personalbemessungssystem ab, da ein solches derzeit - wie schon beim Erlass des WTG 2008 - nicht existiert. Wird die Entwicklung eines solchen Personalbemessungssystems erfolgreich abgeschlossen, kann es - auch für Teilbereiche - durch Rechtsverordnung zur Grundlage der Personalbemessung gemacht werden. Vorbehaltlich einer solchen Regelung stellt das WTG 2013 zur Frage des ausreichenden Personaleinsatzes im Rahmen einer Vermutungsregelung auf die Vereinbarung zwischen den Kostenträgern und den Einrichtungsbetreibern bzw. deren Verbänden ab. In der Praxis werden zumindest im Pflegebereich den Vergütungsvereinbarungen Personalmengen zugrunde gelegt, die sich an der Zahl der aufzunehmenden Nutzerinnen und Nutzer und deren Pflegebedarf, differenziert nach Pflegestufen, orientieren. Im Bereich der Eingliederungshilfe gibt es solche Vereinbarungen in Nordrhein-Westfalen derzeit nicht. Hier muss die Feststellung des ausreichenden Personalbestandes durch eine individuelle Prüfung erfolgen. Sofern das vereinbarte Personal tatsächlich eingesetzt wird, wird vermutet, dass dies zur Erfüllung der Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 ausreicht. Bei der Umsetzung dieser Regelung ist zu berücksichtigen, dass durch die Bezugnahme auf die Leistungsvereinbarungen der leistungsrechtlich vereinbarte personelle Maximalbestand zugleich zum ordnungsrechtlichen personellen Mindeststandard wird. Zwischen dem Maximal- und Minimalbestand besteht daher für die Träger keinerlei refinanzierbarer Spielraum. Daher kann unter Bezugnahme auf die Leistungsvereinbarung im Rahmen der Vermutungsregelung nur der dort tatsächlich vereinbarte Personaleinsatz verlangt werden; bezieht dieser sich auf Durchschnittswerte, muss sich auch die ordnungsrechtliche Prüfung hierauf beschränken. Wesentliche Unterschreitungen von Durchschnittswerten können aber dann - und nur dann - zu einer ordnungsrechtlichen Beanstandung führen, wenn eine fachgerechte Versorgung durch das aktuell eingesetzte Personal nicht mehr sichergestellt werden kann. Die Vermutungswirkung des Absatzes 2 Satz 2 wird zudem generell "erschüttert", wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zu wenig Personal vorhanden ist, weil etwa konkrete Pflegemängel oder Mängel in der Betreuung auf personelle Unterbesetzung zurückzuführen sind. Dann kann und muss die Behörde die Angemessenheit des Personaleinsatzes eigenständig prüfen und bewerten. Enthält die Leistungsvereinbarung keine nachprüfbaren Personalbemessungen, muss die Behörde wie bisher ohnehin eine eigene Entscheidung zu den Anforderungen eines angemessenen Personaleinsatzes im Einzelfall treffen. Auf jeden Fall ist sicherzustellen, dass die auch im bisherigen Recht geltende Fachkraftquote eingehalten wird. Danach muss mindestens die Hälfte der jeweils mit sozialen Betreuungsaufgaben oder der Pflege betrauten Beschäftigten Fachkräfte sein. Im Unterschied zum WTG 2008 wird also nicht mehr auf die Gesamtzahl der mit betreuenden Tätigkeiten betrauten Beschäftigten abgestellt, sondern es ist erforderlich, dass jeweils die Hälfte der Pflegekräfte und der Kräfte in der sozialen Betreuung Fachkräfte sind. Die Berechnung erfolgt dabei anhand der Vollzeitäquivalente, so dass Teilzeitkräfte entsprechend anteilig zu berücksichtigen sind. Wenn über die leistungsrechtlichen Vereinbarungen hinaus Beschäftigte eingesetzt werden, etwa zusätzliche Nichtfachkräfte oder Kräfte nach § 87b SGB XI, dann muss dargelegt werden, wie diese für ihre Tätigkeit qualifiziert, angeleitet und von Fachkräften überwacht werden. Diese zusätzlichen Beschäftigten bleiben aber bei der Berechnung der Fachkraftquote außer Betracht."

Vgl. LT-Drs. 16/3388, S. 97 f.

Die darin enthaltenen Aussagen, es könne "unter Bezugnahme auf die Leistungsvereinbarung im Rahmen der Vermutungsregelung nur der dort tatsächlich vereinbarte Personaleinsatz verlangt werden", und wenn sich dieser auf Durchschnittswerte beziehe, müsse "sich auch die ordnungsrechtliche Prüfung hierauf beschränken", sind eindeutig und lassen keinen Spielraum für nachsteuernde Regelungen, wie sie der Antragsgegner im vorliegenden Fall getroffen hat.

Die Vermutungswirkung greift hiernach, wenn - zum einen - eine Leistungsvereinbarung im Sinne der Vorschrift vorliegt, die “nachprüfbare Personalbemessungen“ zur Zahl und Qualifikation der Beschäftigten und ihre Qualifikation enthält, und - zum anderen - das in der Einrichtung tatsächlich eingesetzte Personal diesen Bemessungen entspricht. Hier ist vom Vorliegen beider Voraussetzungen auszugehen.

Die in den Verwaltungsvorgängen enthaltene “Vereinbarung gemäß §§ 84, 85 und § 87 SGB XI über die Leistung, Qualität sowie Vergütung der Leistungen der vollstationären Pflege und der Kurzzeitpflege“ vom 29. September 2017, die bis zum 30. September 2018 galt, sah unter § 5 “Personelle Ausstattung“ konkrete Maßgaben zur Zahl und Qualifikation der im Pflege- und Betreuungsdienst im Jahresdurchschnitt vorzuhaltenden Vollzeitkräfte vor. Es spricht alles dafür, dass eine gleichermaßen konkrete Folgeregelung für den Zeitraum ab Oktober 2018 vereinbart worden ist.

Auch ist anzunehmen, dass die Antragstellerin das in diesen Vereinbarungen vorgesehene Personal eingesetzt hat bzw. einsetzt. Sie hat im Beschwerdeverfahren ausdrücklich geltend gemacht, sie setze mindestens das im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. vereinbarte Personal ein (Schriftsatz vom 12. März 2019, S. 5, Ziffer 5). Der Antragsgegner ist dem nicht entgegengetreten. Er hat auch in der Begründung seiner Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2018 nicht geltend gemacht, dass die Antragstellerin diesen von § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. vorausgesetzten Personalbestand unterschreite. Dort hat er mit Bezug zu dieser Vorschrift lediglich vorgetragen, die Erfüllung der mit den Kostenträgern verhandelten Personalschlüssel stelle auf den Jahresdurchschnitt ab und könne "daher nur die in § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG formulierte Vermutungsregel bestätigen"; damit werde "aber noch keine Aussage dazu getroffen, wie das grundsätzlich im Jahresdurchschnitt vorgehaltene Personal tatsächlich eingesetzt wird" (S. 9 der Ordnungsverfügung). Vor diesem Hintergrund geht der Senat für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon aus, dass der tatsächliche Personaleinsatz nicht hinter den in den Vereinbarungen nach § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. festgesetzten Personalmengen zurückbleibt bzw. zurückblieb, zumal sich aus den Akten keine konkreten abweichenden Anhaltspunkte ergeben. Eine weitere Sachaufklärung hierzu muss gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren erfolgen.

Es bestehen auch keine greifbaren Hinweise darauf, dass die Vermutungswirkung des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. erschüttert wird. Die in der Gesetzesbegründung beispielhaft benannten "konkrete[n] Pflegemängel oder Mängel in der Betreuung" - als Folge einer personellen Unterbesetzung - hat der Antragsgegner für den vorliegenden Fall nicht aufgezeigt. Solche konkreten, bereits eingetretenen Mängel ergeben sich auch nicht aus den Akten. Vergleichbare gewichtige Gründe, welche die gesetzliche Vermutung außer Kraft setzen könnten, sind auch sonst nicht zu erkennen. Bei einer solchen Sachlage ist es der Behörde grundsätzlich verwehrt, die Angemessenheit des Personaleinsatzes eigenständig zu prüfen und zu bewerten; auch das ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (arg. e contr. zu "Dann kann und muss die Behörde die Angemessenheit des Personaleinsatzes eigenständig prüfen und bewerten“, LT-Drs. 16/3388, S. 97).

Im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes besteht keine Veranlassung, der vom Verwaltungsgericht problematisierten Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. (vgl. S. 9 f. des Beschlussabdrucks) vertieft nachzugehen. Auch dies muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Soweit Fachgerichte im Einzelfall ermächtigt sind, für verfassungswidrig gehaltenes Gesetzesrecht ohne Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht anzuwenden, wenn anderenfalls ein den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügender vorläufiger Rechtsschutz nicht gewährt werden kann,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017

- 6 B 1424/16 -, juris Rn. 2 ff., 109,

sind die dem zugrunde liegenden Erwägungen auf die hier in Rede stehende Verfahrenskonstellation der (einstweiligen) Abwehr ordnungsbehördlichen Einschreitens von vornherein nicht übertragbar.

Ungeachtet dessen spricht allerdings bei summarischer Prüfung wenig dafür, dass die Bedenken des Verwaltungsgerichts durchgreifen. Bei der gesetzlichen Vermutung des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. geht es nicht darum, dass den an den Pflegesatzvereinbarungen beteiligten Trägern eine "die Standards nach dem WTG betreffende … Rechtssetzungsbefugnis" eingeräumt wird, wie vom Verwaltungsgericht angenommen. Das Vorhandensein einer Vereinbarung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. über Zahl und Qualifikation des in einer Einrichtung einzusetzenden Personals ist nicht mehr als eine tatsächliche Voraussetzung, an welche das Gesetz den Eintritt der wiederum auf Tatsachen bezogenen Vermutungswirkung knüpft. Durch das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung wird kein Recht im normativen Sinne geschaffen. Ein verfassungsrechtlich bedenkliches Regelungsdefizit dürfte, auch mit Blick auf die vom Verwaltungsgericht monierte "ordnungsrechtliche Aufgabe von Pflegestandards", nicht zu sehen sein, weil die gesetzliche Vermutung des § 21 Abs. 2 Satz 2 WTG a. F. - wie ausgeführt - durchaus Raum lässt für personalbezogene Anordnungen, die der Beseitigung konkreter Pflegemängel dienen, und bei der Vereinbarung des in der jeweiligen Pflegeeinrichtung vorzuhaltenden Personals nach § 84 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 6 SGB XI das individuelle Profil der Einrichtung und die fachlichen Standards der Pflege offensichtlich zu berücksichtigen sind.

Vgl. zu Letzterem schon BT-Drs. 16/7439, S. 71 f.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert wurde auf der Grundlage von § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).