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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein bauordnungsrechtliches Einschreiten des Beklagten gegen eine auf dem Grundstück der Beigeladenen unmittelbar an seiner Grundstücksgrenze errichteten Gartenanlage.

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Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Am I.-weg 10 in L. Gemarkung C., Flur 5, Flurstück 143), welches mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. Mit Bescheid vom 8.7.2011 genehmigte der Beklagte dem Kläger nachträglich eine zum Grundstück der Beigeladenen hin errichtete grenzständige Garage auf der Ebene des Kellergeschosses des Wohnhauses. Zugunsten des Klägergrundstücks und zulasten des Grundstücks der Beigeladenen wurde eine Abstandsflächenbaulast eingetragen, wonach die für das Bauvorhaben „Garage mit Geländeaufschüttung“ erforderliche Abstandsfläche vom Grundstück der Beigeladenen übernommen wird. Nach der in der Baulast formulierten Bedingung erlischt die Verpflichtung im Falle der Grenzbebauung. Das Grundstück des Klägers weist ein Gefälle in südlicher Richtung auf, so dass sich der Garagenraum und der gartenseitige Eingangsbereich von der Straße aus betrachtet unterhalb der Geländeoberfläche befinden. Den Gartenbereich hat der Kläger ebenfalls angeschüttet.

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Die Beigeladenen sind Eigentümer des östlich an das klägerische Grundstück angrenzenden und mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Am I.-weg 12 in L. (Gemarkung C., Flur 5, Flurstück 172). Mit Baugenehmigung vom 14.11.2012 genehmigte der Beklagte den Beigeladenen eine „Aufschüttung sowie Errichtung einer Gartenanlage“ auf ihrem Grundstück. Mit Schreiben vom 25.3.2015 bat der Kläger den Beklagten zu prüfen, ob das Vorhaben der Beigeladenen der Baugenehmigung entspreche. Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass die festgestellten Abweichungen derart geringfügig seien, dass von einer Nachtragsforderung abgesehen werde. Es sei zutreffend, dass die Baugenehmigung vom 14.11.2012 keine eigene Stützwand auf dem Baugrundstück vorsehe. Dies möge gegen § 15 Abs. 1 BauO NRW a. F. verstoßen, ein bauordnungsbehördlicher Handlungsbedarf ergebe sich daraus jedoch nicht. Ein Abrutschen des Geländes sei erst dann zu erwarten, wenn der Kläger sein Mauerwerk beseitigen würde, was nicht absehbar sei. Daraufhin beantragte der Kläger mit Schreiben vom 28.5.2015 beim Beklagten die Anordnung der Einstellung sämtlicher Bauarbeiten sowie die Beseitigung sämtlicher nicht genehmigter Ausführungen. Mit Bescheid vom 10.6.2015 lehnte der Beklagte den Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er aus, die festgestellten Abweichungen seien derart geringfügig, dass von einer Nachtragsforderung abgesehen werde. Die tatsächliche Bauausführung verletze keine nachbarschützenden Vorschriften. Insbesondere sei das Vorhaben mit § 6 BauO NRW a.F. vereinbar. Zwar dürfte mangels einer eigenen Stützwand ein Verstoß gegen § 15 BauO NRW a.F. gegeben sein. Daraus ergebe sich jedoch ebenfalls kein Anspruch auf ein bauordnungsbehördliches Einschreiten. Es handele sich um keine unzumutbare Beeinträchtigung. Das Vorhaben sei nur dann in seiner Standsicherheit gefährdet, wenn der Kläger sein Mauerwerk beseitige. Dies sei nicht absehbar. Eine akute Gefährdung der Standsicherheit zulasten des Klägers könne nicht festgestellt werden.

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Am 8.7.2015 hat der Kläger Klage erhoben.

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Zur Begründung hat er u. a. vorgetragen: Er habe einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das Vorhaben der Beigeladenen verstoße gegen das Abstandsflächenrecht. Auch liege ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot vor. Ein solcher sei bereits durch die Nichteinhaltung der Abstandsflächen indiziert. Das Vorhaben verstoße zudem gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 15 BauO NRW a.F.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 10.6.2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid sei rechtmäßig. Es sei zu berücksichtigen, dass die auf dem Grundstück des Klägers vorhandene Grenzbebauung deutlich größere Dimensionen habe und damit einhergehend mehr Einsichtnahme auf das Nachbargrundstück ermögliche, als die streitige Bebauung. Selbst wenn die klägerische Bebauung keine Anbausicherung darstellen würde, könne sich der Kläger nicht mit Erfolg zur Wehr setzen. Es sei ermessensgerecht begründet worden, weshalb trotz Verstoßes gegen § 15 BauO NRW a. F. keine rechtswidrige Beeinträchtigung der Bauwerke des Klägers vorliege.

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Die Beigeladenen haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben im Wesentlichen vorgetragen: Die Baulastübernahme sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als das klägerische Bauvorhaben schon gestanden habe. Somit seien sie dem Kläger erheblich entgegengekommen. Das klägerische Vorhaben wäre ansonsten unzulässig. Wenn sie nunmehr in wesentlich geringerem Umfang ein Bauvorhaben an das klägerische Vorhaben anlehnten, habe dies öffentlich-rechtlich keine Auswirkungen. Eventuelle Auswirkungen seien ausschließlich zivilrechtlich zu beurteilen. In dem amtsgerichtlichen Verfahren sei durch Sachverständigengutachten vom 2.3.2015 und 5.6.2015 geklärt worden, dass eine Gefährdung der Standsicherheit der klägerischen Bauwerke nicht vorliege. Hier seien weder ein Ermessensausfall noch ein Ermessensfehlgebrauch zu erkennen.

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Mit Urteil vom 30.3.2017 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10.6.2015 verpflichtet, den unter dem 28.5.2015 gestellten Antrag des Klägers auf bauordnungsrechtliches Einschreiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch gegen den Beklagten auf Neubescheidung, weil er sich auf einen Verstoß der Beigeladenen gegen abstandsflächenrechtliche Vorschriften berufen könne, der seitens des Beklagten im Bescheid vom 10.6.2015 nicht berücksichtigt worden sei.

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Der Beklagte trägt zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung vor: Selbst wenn der streitige Verstoß gegen § 6 BauO NRW a. F. vorliegen würde, sei das Abwehrrecht des Klägers materiell und verfahrensrechtlich verwirkt. Dies sei der Fall, da auch das auf dem Grundstück des Klägers entlang der Grenze errichtete Gebäude die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte. Dies gelte hier umso mehr, als die Bebauung des Klägers deutlich größere Ausmaße erreiche als die der Beigeladenen. Die Baulastübernahmeerklärung könne nicht dazu führen, dass der Kläger eine deutlich weniger beeinträchtigende Aufschüttung abwehren könne. Der Kläger habe sich für sein grenzständiges Vorhaben eine Baulast einräumen lassen, die eine gegenseitige Grenzbebauung ermögliche.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30.3.2017 die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladenen beantragen,

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unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30.3.2017 die Klage abzuweisen.

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Sie verweisen auf die bisherige erstinstanzliche Korrespondenz und führen ergänzend aus: Mit der massiven, völlig überdimensionierten Grenzbebauung habe der Kläger Fakten geschaffen, die wiederum auch umgekehrt im nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis Berücksichtigung zu finden hätten. Die besondere Ausnutzung des Hanggrundstücks durch den Kläger habe es technisch notwendig gemacht, mit ihrer Gartengestaltung nachzuziehen.

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Der Kläger beantragt

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er macht im Wesentlichen geltend: Aufgrund der übernommenen Baulast auf dem Grundstück der Beigeladenen kämen die gesetzlichen Abstandsflächenvorschriften nicht zur Anwendung. Deshalb sei es dem Beklagten und den Beigeladenen verwehrt, sich auf die Nichteinhaltung der grundsätzlich erforderlichen Abstandsflächen zu berufen. Die Erteilung der Baulast begründe keinen Rechtsverlust bzw. keine Einschränkung der Rechte des durch die Baulast Begünstigten. Nach der Baulastübernahme durch die Beigeladenen sei ein Abstand von 6 m auf deren Grundstück einzuhalten. Hierfür habe er 3.600,00 Euro gezahlt. Er habe sich auch stets gegen die ungenehmigten Arbeiten der Beigeladenen gewandt. Sein Anspruch sei somit nicht verwirkt. Hinsichtlich der fehlenden Standsicherheit verkenne der Beklagte die Bedeutung des § 15 Abs. 2 BauO NRW a.F. Es fehle die danach notwendige öffentlich-rechtliche Sicherung zur Nutzung seiner Garagenwand als gemeinsames Bauteil. Bei der Aufschüttung handele es sich um keine Grenzbebauung i. S. d. Verpflichtungserklärung zur Baulast.

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Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 1.4.2019 in Augenschein genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein bauordnungsbehördliches Einschreiten. Die Ablehnung des Einschreitens gegen die Beigeladenen ist rechtmäßig.

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Maßgeblich für die Beurteilung ist § 58 Abs. 2 Satz 2, § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 in der seit dem 1.1.2019 anzuwendenden Fassung.

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Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018. Nach § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

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Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt voraus, dass das angegriffene Vorhaben nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, das Vorhaben den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, und das behördliche Ermessen im Sinne eines Einschreitens reduziert ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.9.2017 - 7 A 1069/14 -, BRS 85 Nr. 96 = BauR 2018, 233, m.w.N.

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Nach diesem Maßstab hat der Kläger keinen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über den Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung.

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Der Beklagte ist im angefochtenen Bescheid im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger ein Einschreiten gegen die von den Beigeladenen vorgenommenen Aufschüttungen im Grenzbereich zu seinem Grundstück nicht unter dem Gesichtspunkt eines Abstandsflächenverstoßes i. S. d. § 6 BauO NRW 2018 verlangen kann. Dabei kann es offen bleiben, ob der geltend gemachte Verstoß gegeben ist. Jedenfalls gestattet die am 15.7.2011 zugunsten des Klägers eingetragene Baulast die von den Beigeladenen vorgenommenen Aufschüttungen mit der Folge, dass der Kläger einen darauf bezogenen Abstandsflächenverstoß nicht geltend machen kann. Der zur Baulast formulierte Zusatz „Diese Verpflichtung erlischt im Falle der Grenzbebauung“ erfasst auch - und wegen der besonderen Grundstückstopographie hier insbesondere - derartige Aufschüttungen.

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Nach den zum Zeitpunkt der Eintragung gegebenen Umständen, die Anlass für die Baulasteintragung gaben, nämlich die vom Kläger selbst vorgenommenen umfänglichen Aufschüttungen und die Errichtung eines als „Garage“ bezeichneten Grenzgebäudes einerseits und die Geländeverhältnisse auf dem Grundstück der Beigeladenen andererseits, drängte sich hier eine jedenfalls partielle Angleichung des Geländeniveaus durch Aufschüttungen auf dem Grundstück der Beigeladenen geradezu auf. Diesen Eindruck vermittelt auch das in dem Gutachten des Bausachverständigenbüros K. vom 2.3.2015 auf Seite 7 befindliche Bild (Gerichtsakte Blatt 104). Der Gutachter gibt zu diesem Bild an, es zeige die beiden klägerischen Grenzmauern vor der Anschüttung. Von der Gartenseite des Grundstücks der Beigeladenen aus aufgenommen gibt das Bild die Situation anschaulich wieder. Es lag auf der Hand, dass eine sinnvolle Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen entsprechende Aufschüttungen notwendig machen würde. Davon ausgehend ist zugrunde zu legen, dass der Zusatz in der Baulast „Diese Verpflichtung erlischt im Falle der Grenzbebauung“ gerade solche - wie von den Beigeladenen vorgenommene - Aufschüttungen ermöglichen sollte.

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Anders als vom Kläger auch in der mündlichen Verhandlung des Senats geltend gemacht, handelt es sich bei den streitigen Aufschüttungen um eine Grenzbebauung i. S. d. des Zusatzes. Aufschüttungen zählen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW 2018 zu den baulichen Anlagen im Sinne des Bauordnungsrechts. Deswegen können auch Aufschüttungen vom Wortsinn des Begriffs der „Bebauung“ umfasst sein.

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Für den Eintritt der Wirkung des Zusatzes in der Baulast ist auch unschädlich, dass die von den Beigeladenen vorgenommene Grenzbebauung im Umfang hinsichtlich der vom Kläger realisierten grenzständigen Bebauung zurückbleibt. Der in Rede stehende Zusatz der Baulast ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die übernommene Verpflichtung erlischt, soweit eine grenzständige Bebauung auf dem Grundstück der Beigeladenen errichtet wird.

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Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung gegenüber dem Beklagten wegen fehlender Standsicherheit der Aufschüttungen. Der Beklagte hat sein Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, dass zur Zeit kein Einschreiten erforderlich sei.

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Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von den Beigeladenen vorgenommenen Aufschüttungen entlang der Grundstücksgrenze zum Kläger unter „Benutzung“ der Garagenwand des Klägers als Stützwand gegen das (nunmehr) aus § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018 folgende nachbarschützende Erfordernis verstoßen, dass jede bauliche Anlage im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen sowie für sich allein standsicher sein muss. Die Aufschüttungen sind aufgrund einer fehlenden Stützwand für sich allein nicht standsicher. Zudem liegen auch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 BauO NRW 2018 mangels einer öffentlich-rechtlichen Sicherung nicht vor, worauf der Kläger auch hingewiesen hat.

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Der Beklagte hat aber das ihm damit eröffnete Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt, indem er in dem auch im gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen Bescheid vom 10.6.2015 u. a. ausführte, er sei nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des Klägers zum Einschreiten verpflichtet. Eine solche könne sich nur dann ergeben, wenn der Kläger in seinen subjektiven Rechten unzumutbar beeinträchtigt werde. Dies sei aber nicht der Fall, da das streitige Vorhaben nur dann in seiner Standsicherheit gefährdet sei, wenn der Kläger sein grenzständiges Mauerwerk beseitigen würde. Dies sei aber nicht absehbar. Die darin zum Ausdruck kommende Ermessenserwägung, von einem Einschreiten könne unter dem Gesichtspunkt des Opportunitätsprinzips zur Zeit abgesehen werden, weil die Standsicherheit der baulichen Anlage hinreichend durch die Bebauung des klägerischen Grundstücks gewährleistet und zur Zeit nicht absehbar sei, dass diese Bebauung beseitigt werde, ist nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese haben im erstinstanzlichen und im Berufungsverfahren jeweils einen eigenen Antrag gestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.