Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 752/19

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag hätte stattgeben müssen, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, „die im Bereich der Schulverwaltungsassistenz des Ressorts des Ministeriums für Schule und Bildung vorgesehenen drei Beförderungsstellen für Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 9 LBesO NRW nicht mit“ den Beigeladenen „zu besetzen, bis über den Antrag des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist“.

Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, hinsichtlich der streitbefangenen Stellen sei der Antragsgegner seiner Ausschreibungspflicht nicht nachgekommen, so dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers „nicht ordnungsgemäß behandelt worden“ und er in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sei. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht festgestellt, dass es im Streitfall dahinstehen kann, ob der Antragsgegner die Stellen hätte ausschreiben müssen. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Antragsgegner pflichtwidrig von einer Ausschreibung abgesehen hat, begründet dies keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Denn der Antragsgegner hat den Antragsteller - neben den Beigeladenen und weiteren Beamten - von sich aus in das Auswahlverfahren einbezogen.

Das Verwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, die zu Lasten des Antragstellers ausgefallene Auswahlentscheidung genüge zwar nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Denn die ihr zu Grunde liegende Regelbeurteilung des Antragstellers vom 15. Februar 2018 sei rechtsfehlerhaft, weil die nach Nr. 8 Satz 3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 6. Oktober 2013 (im Folgenden: BRL) erforderliche Begründung nicht erfolgt und das Gesamturteil somit nicht hinreichend begründet sei. Der Antragsteller könne im vorliegenden Verfahren jedoch daraus nichts für sich herleiten. Es erscheine ausgeschlossen, dass sich der Antragsteller bei Vermeidung des Rechtsfehlers in einem weiteren Auswahlverfahren durchsetzen könne. Diesen vom Verwaltungsgericht näher begründeten Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.

Ist eine Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, juris Rn. 16, vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, juris Rn. 4, vom 4. Juli 2019

- 6 B 767/19 -, juris Rn. 5, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.

Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, a. a. O., Rn. 18, vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, a. a. O., Rn. 6, vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, juris Rn. 7, vom 4. Juli 2019 ‑ 6 B 767/19 -, juris Rn. 6, und vom 17. April 2018 ‑ 1 B 189/18 -, a. a. O., Rn. 21.

Im Streitfall hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Antragsteller sei bei Vermeidung des angeführten Begründungsmangels weiterhin chancenlos. Er sei in allen sieben Merkmalen der Leistungsbeurteilung mit der Bestnote (übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße: 5 Punkte) und in den vierzehn Merkmalen der Befähigungsbeurteilung elfmal mit dem höchsten Ausprägungsgrad (besonders stark ausgeprägt: D) und dreimal mit dem zweithöchsten Ausprägungsgrad (stärker ausgeprägt: C) beurteilt worden. Die Beigeladenen hätten im Gegensatz zum Antragsteller in sämtlichen Merkmalen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung die Bestnote bzw. den höchsten Ausprägungsgrad erhalten. Müsste der Antragsgegner die Entscheidung auf der Grundlage einer um die erforderliche Begründung der Gesamtnote ergänzten Beurteilung des Antragstellers treffen, so könne, selbst wenn die ihm erteilte Gesamtnote (übertrifft die Anforderungen: 4 Punkte) auf die Bestnote (übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße: 5 Punkte) heraufgesetzt würde, die dann erforderliche Auswertung der Einzelmerkmale bei jeder denkbaren Gewichtung keine andere Entscheidung als die Auswahl der Beigeladenen plausibel begründen.

Soweit die Beschwerde geltend macht, die Auffassung des Verwaltungsgerichts sei nicht überzeugend, denn der Dienstherr sei bei in der Gesamtnote gleichlautenden dienstlichen Beurteilungen gehalten, diese durch Würdigung der Einzelfeststellungen inhaltlich auszuschöpfen, ist dies unverständlich. Denn das Verwaltungsgericht hat nicht etwa angenommen, dass die Einzelbewertungen der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unbeachtet bleiben können, sondern ist gerade davon ausgegangen, dass die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, wenn die Beurteilung des Antragstellers ebenfalls mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen im besonderem Maße: 5 Punkte“ endete, anhand der Einzelbewertungen der Leistungs- und Befähigungsmerkmale auszuschöpfen wären.

Die Beschwerde wendet weiter ein, „auch vorliegend“ sei eine „Binnendifferenzierung sehr wohl vorstellbar“. Unklar bleibt, ob sie die Ausschöpfung der Einzelfeststellungen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers als „Binnendifferenzierung“ bezeichnet. Dem läge ein falsches Begriffsverständnis zu Grunde.

Vgl. zum Begriff der „Binnendifferenzierung“: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170 = juris Rn. 13.

Der Einwand verfängt aber auch dann nicht, wenn die Beschwerde von einem zutreffenden Verständnis des Begriffs „Binnendifferenzierung“ ausgeht. Denn die BRL lassen in Bezug auf die Gesamtnote keine Binnendifferenzierung zu. Nach Nr. 6.3.1. Satz 1 BRL ist für die Bildung der Gesamtnote eine der folgenden Noten zu verwenden: „entspricht den Anforderungen: 1 Punkt“, „entspricht im Allgemeinen den Anforderungen: 2 Punkte“, „entspricht voll den Anforderungen: 3 Punkte“, „übertrifft die Anforderungen: 4 Punkte“, „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße: 5 Punkte“. Zwischenbewertungen sind gemäß Nr. 6.3.1. Satz 2 BRL nicht zulässig.

Das Verwaltungsgericht hat schließlich ausgeführt, soweit der Antragsteller annehme, seine Beurteilung vom 15. Februar 2018 sei auch deshalb rechtswidrig und das Auswahlverfahren fehlerhaft, weil die Erstbeurteilerin von der Bezirksregierung L. telefonisch veranlasst worden sei, die von ihr vorgenommene Beurteilung der Befähigungsmerkmale zu ändern, folge die Kammer dem nicht. Denn gemäß Nr. 11.2.1.4. BRL beurteile die Erstbeurteilerin oder der Erstbeurteiler unabhängig und sei an Weisungen nicht gebunden. Sie oder er habe bei Regelbeurteilungen nicht die zur Vergleichbarkeit der Beurteilungen festgelegten Richtsätze zu beachten, sondern nach eigenen Kenntnissen und Erfahrungen zu beurteilen; unabhängig davon seien vor der Erstellung des Beurteilungsvorschlags Gespräche der Vorgesetzten mit Erstbeurteilerinnen und Erstbeurteilern mit dem Ziel der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe sinnvoll. Ausgehend hiervon sei allein maßgebend der von der Erstbeurteilerin/dem Erstbeurteiler abgegebene Beurteilungsvorschlag, den sie/er in eigener Verantwortung erstelle. Selbst wenn das von der Erstbeurteilerin unter dem 10. April 2019 geschilderte Gespräch, wofür sich in dem Verwaltungsvorgang keinerlei Anhaltspunkte finden ließen, stattgefunden haben sollte, so sei dieses nach den zitierten BRL zum einen grundsätzlich zulässig. Zum anderen entbinde dies die Erstbeurteilerin nicht von der Verantwortung, eine unabhängige Beurteilung abzugeben, wie diese den BRL unschwer hätte entnehmen können. Dass eine Weisung der Bezirksregierung L. erfolgt sei - an die sie nach den BRL im Übrigen nicht gebunden wäre - habe die Erstbeurteilerin nicht vorgetragen. Vielmehr habe sie nach ihrer Darstellung nach dem Gespräch mit der Bezirksregierung L. die in Rede stehende Erstbeurteilung abgegeben. Da diese in der vorliegenden Fassung auf den 22. September 2017, den Tag des Beurteilungsgesprächs mit dem Antragsteller datiert sei, stelle sich zudem die Frage, wann das geschilderte Gespräch mit der Bezirksregierung L. und die angeblich erfolgte Korrektur stattgefunden haben sollten.

Auch diese Erwägungen werden mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Erstbeurteilerin oder der Erstbeurteiler gemäß Nr. 11.2.1.4. BRL unabhängig beurteilt und an Weisungen nicht gebunden ist. Dass die BRL der Erstbeurteilerin nicht bekannt gewesen sind, ist fernliegend.

Auch der Einwand der Beschwerde verfängt nicht, es könne dahinstehen, ob eine Weisung im Rechtssinne vorliege, jedenfalls sei ein Hinweis durch die Bezirksregierung L. erfolgt, den die Erstbeurteilerin zum Anlass genommen habe, hier „eine Verschlechterung der Beurteilung“ des Antragstellers vorzunehmen. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Erstbeurteilerin schon im Rahmen des vorherigen - im Jahr 2015 abgeschlossenen - Regelbeurteilungsverfahrens von der Bezirksregierung L. gebeten worden sei, in Bezug auf den Antragsteller eine differenzierte Beurteilung vorzunehmen, sie dennoch ihren Beurteilungsvorschlag unverändert gelassen habe und vor diesem Hintergrund nicht davon auszugehen sei, dass sie nunmehr aufgrund eines (weisungsfreien) Gesprächs einen aus ihrer Sicht inkorrekten Beurteilungsvorschlag vorgelegt habe.

Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass der Antragsteller sich aufgrund eingetretener Verwirkung nicht mehr auf die Rechtswidrigkeit seiner Regelbeurteilung vom 15. Februar 2018 berufen kann.

Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, a. a. O., Rn. 14 ff., mit weiteren Nachweisen.

Neben dem sog. Umstandsmoment dürfte das erforderliche Zeitmoment vorliegend erfüllt sein. Die Beurteilung ist dem Antragsteller am 20. Februar 2018 bekannt gegeben worden. Er hat sich auf ihre Rechtswidrigkeit erstmals im erstinstanzlichen Verfahren und zwar mit Schriftsatz vom 11. April 2019 berufen, mithin nach einem Zeitablauf von mehr als dreizehn Monaten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.