Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 52/19

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das im August 2018 abgebrochene, die Besetzung der Stelle "Leitung der Arbeitsgruppe 'Region III' im Amt proArbeit - Jobcenter" betreffende Auswahlverfahren fortzusetzen. Die Antragstellerin hat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs auf Fortsetzung des abgebrochenen Auswahlverfahrens nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

I. Die Antragstellerin kann nicht deshalb die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens verlangen, weil - so ihr Vortrag - der Abbruch formell rechtswidrig sei. Sie macht mit der Beschwerde geltend, für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei ein sachlich gerechtfertigter Grund erforderlich, der in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert sein und in der Abbruchmitteilung den Bewerbern mitgeteilt werden müsse. Daran fehle es. Der Antragsgegner sei an seine Ausführungen zur Begründung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens gebunden. Darin habe er (lediglich) mitgeteilt, sowohl die Auswahlentscheidung als auch die zugrunde liegende Ausschreibung würden aufgehoben, nicht aber, der in Rede stehende Dienstposten solle nicht mehr besetzt werden. Damit dringt die Beschwerde nicht durch.

Der Dienstherr ist bei der Entscheidung über den Abbruch eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauswahl begonnenen Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle je nach betroffener Fallkonstellation in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden. Im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen, denen der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens genügen muss, kommt es darauf an, ob sich der Dienstherr entschieden hat, die konkrete Stelle (jedenfalls zunächst und so, wie sie zugeschnitten ist) nicht mehr zu besetzen, oder aber zwar das eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird, die Stelle aber in einem neuen Verfahren weiterhin besetzt werden soll. Bei der Entscheidung, eine Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, ist der Dienstherr auch dann, wenn er ein Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen, als sie für personalwirtschaftliche Entscheidungen darüber, ob und welche Ämter geschaffen werden und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, auch ansonsten gelten. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Dieses Organisationsermessen wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, ZTR 2019, 243 = juris Rn. 15 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, NWVBI 2018, 145 = juris Rn. 11, und vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 14.

Anders liegt es in der Fallgestaltung, in der der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Da die Stelle in diesem Fall unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden soll, ist - und bleibt - in einem solchen Fall Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung seiner Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es in einer solchen Fallgestaltung für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt dann ferner voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 ‑ 2 VR 4.18 -, a. a. O. Rn. 18.

Bei der demnach anzustellenden Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben, ist - wie auch sonst bei im Ermessen der Behörde stehenden Entscheidungen - allein auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen.

OVG NRW Beschlüsse vom 12. Juli 2018 - 1 B 1160/17 -, NWVBl 2018, 464 = juris Rn. 13, und vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, a. a. O. Rn. 11 ff., m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 5. Februar 2019 - 3 CE 18.2608 -, juris Rn. 30; Hess. VGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 1 B 27/18 -, juris Rn. 23.

Der Streitfall ist der erstgenannten Fallgruppe zuzurechnen, da der Antragsgegner erklärt hat, der (zunächst) ausgeschriebene Dienstposten solle nicht mehr besetzt werden. Mit dem Hinweis darauf, die in der Abbruchmitteilung angegebenen und im Verwaltungsvorgang dokumentierten Gründe trügen die Abbruchentscheidung nicht, legt die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht dar. Hat sich der Dienstherr entschlossen, einen zunächst ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr zu besetzen, folgt ein Anspruch des Beamten auf Fortsetzung des Verfahrens nicht bereits daraus, dass den aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten Anforderungen an Dokumentation und Mitteilung der Gründe für die Abbruchentscheidung nicht genügt ist.

Ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, ZBR 2018, 278 = juris Rn. 21, 24; offen gelassen bei OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, a. a. O. Rn. 22 ff.

Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass mit einer solchen Entscheidung der Bewerbungsverfahrensanspruch untergeht, so dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr Prüfungsmaßstab ist, und sich das Auswahlverfahren erledigt.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 ‑ 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155,152 = juris Rn. 16, und Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 51, 14 = juris Rn. 16 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, a. a. O. Rn. 11, und vom 5. Februar 2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 8.

Mit dem Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der Erledigung des Auswahlverfahrens werden etwa gegebene formelle Mängel der Abbruchentscheidung bedeutungslos. Es stünde im Übrigen mit dessen insoweit bestehendem Organisationsermessen nicht im Einklang, den Dienstherrn zur Fortsetzung eines Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten, wenn dieser jene Stelle gar nicht mehr besetzen will. Auch dem betroffenen Beamten wäre eine solche Verpflichtung, von der sich der Dienstherr - gestützt auf seine (fortbestehende) Absicht, den Dienstposten nicht mehr besetzen zu wollen - umgehend wieder lösen könnte, nicht dienlich. Dem Kosteninteresse eines Beamten, der einen Antrag gemäß § 123 VwGO auf Fortsetzung eines Stellenbesetzungsverfahrens aufgrund einer nach seiner Ansicht nicht tragfähigen Begründung der Abbruchentscheidung gestellt hat und dem im Anschluss mitgeteilt wird, damit habe die Beendigung des Stellenbesetzungsverfahrens zum Ausdruck gebracht werden sollen, kann im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 4 VwGO oder nach § 161 Abs. 2 VwGO Rechnung getragen werden; das setzt allerdings voraus, dass im Anschluss an jene Mitteilung eine verfahrensbeendende Erklärung abgegeben wird.

II. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch nicht materiell rechtswidrig.

1. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, dass der Beschwerdevortrag nicht durchgreift, die Entscheidung des Dienstherrn, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, beruhe hier nicht auf dem erforderlichen sachlichen Grund, der Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung trage; insbesondere seien die Mängel des Auswahlverfahrens behebbar. Das Erfordernis des sachlichen, Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Grundes für den Verfahrensabbruch greift, wie dargestellt, nur dann Platz, wenn der Dienstherr das Verfahren zwar zunächst abbricht, gleichwohl aber die Stellenbesetzung weiter betreiben will. Eine solche Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Das Vorbringen unter II. 2. a) und b) der Beschwerdebegründung beruht daher bereits auf einem unzutreffenden Ausgangspunkt. Insbesondere geht der Vortrag ins Leere, das Verfahren könne unter Behebung des Fehlers fortgesetzt werden.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 - 1 B 1160/17 -, a. a. O. Rn. 25; Bay. VGH, Beschluss vom 5. Februar 2019 - 3 CE 18.2608 -, a. a. O. Rn. 27.

2. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass der Antragsgegner hier die Grenzen des weiten Organisationsermessens überschritten hätte, das ihm im Hinblick auf die Entscheidung eröffnet ist, die Stelle nicht mehr zu besetzen. Insoweit ist, wie dargestellt, nur eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung vorzunehmen. Die Beschwerde legt nicht dar, dass sich die Abbruchentscheidung als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich darstellt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen unter II. 2. c) der Begründungsschrift gibt es insbesondere keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein der Benachteiligung der Antragstellerin dient. Dafür verweist die Antragstellerin auf ihre nach ihrer Auffassung gegebene Qualifikation für die Stelle und den Umstand, dass vorausgegangene Verwaltungsstreitverfahren "weitestgehend" zu ihren Gunsten ausgegangen seien. Das reicht (bei Weitem) nicht aus. Im Hinblick auf die Verfahren mit den Aktenzeichen 4 L 2457, 2596, 2597 und 2598/17 (VG Minden) lässt sie etwa unerwähnt, dass in den - letztlich eingestellten - Verfahren das Verwaltungsgericht lediglich darauf hingewiesen hatte, den Auswahlentscheidungen lägen mangels Begründung des Gesamturteils rechtswidrige dienstliche Beurteilungen der Bewerber zugrunde. Das Erfordernis, das Gesamturteil von im "Ankreuzverfahren" erstellten dienstlichen Beurteilung zu begründen, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst in jüngerer Zeit herausgestellt worden;

BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 42 ff., vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, BVerwGE 157, 366 = juris Rn. 58 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff., sowie Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 38 ff.,

es kommt daher aktuell nicht selten vor, dass in der Vergangenheit erstellte Beurteilungen bzw. die Vorgaben in Beurteilungsrichtlinien dem (noch) nicht genügen. Gleichzeitig ist mit einer darauf gestützten einstweiligen Anordnung (oder, wie in den genannten verwaltungsgerichtlichen Verfahren, einem entsprechenden rechtlichen Hinweis des Gerichts) regelmäßig - und so auch hier - keineswegs die Aussage verbunden, der Antragsteller eines Konkurrentenstreitverfahrens, in dem der genannte Rechtsmangel moniert wird, verfüge über eine bessere Qualifikation als die übrigen Bewerber. Der von der Antragstellerin mehrfach hervorgehobene Hinweis des Verwaltungsgerichts vom 24. April 2018, die Vergabe eines der umstrittenen Dienstposten an die Antragstellerin auf der Grundlage einwandfreier dienstlicher Beurteilungen erscheine "ernstlich möglich", hat einen deutlich weniger weitgehenden Bedeutungsgehalt. Soweit die Beschwerde den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die Einschätzung entnehmen möchte, die Antragstellerin müsse befördert werden, entbehrt das jeder erkennbaren Grundlage.

Auch das Beschwerdevorbringen, die Stelle, die die Antragstellerin derzeit wahrnehme, sei "eigentlich mit A 14 zu bewerten", belegt eine Benachteiligungsabsicht oder ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners beim Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht ansatzweise. Die Antragstellerin lässt damit - neben Weiterem - außer Acht, dass sie selbst dann, wenn ihre Auffassung zuträfe, nicht allein wegen der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens befördert werden dürfte, geschweige denn befördert werden müsste. Sie wäre vielmehr (auch dann) nicht gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens, sondern gemessen an ihrem Statusamt zu beurteilen, und könnte allein deswegen weder beanspruchen, befördert zu werden, noch, dass der Dienstherr im Falle einer Stellenausschreibung den Bewerberkreis auf Personen beschränkte, die auf höherwertigen Dienstposten tätig sind.

Ebenso wenig reicht für die Annahme der Absicht des Antragsgegners, die Antragstellerin ungerechtfertigt zu benachteiligen, der Umstand aus, dass der Endbeurteiler die Bewertungen zweier Einzelmerkmale in ihrer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2016 abgesenkt hat. Dies heißt für sich genommen nichts anderes, als dass der Endbeurteiler die von ihm vorgenommenen Bewertungen für sachgerecht gehalten hat. Die Möglichkeit derartiger Absenkungen ist einem zweistufigen Beurteilungssystem immanent und ohne Weiteres nicht rechtswidrig. Warum die vorgenommenen Absenkungen sachfremd sein sollen, legt die Beschwerde nicht dar. Dies trägt nicht im Ansatz die Folgerung, der Antragsgegner lasse sich "seit Jahren gegenüber der Antragstellerin von sachfremden Erwägungen leiten".

Auch der Umstand, dass der Antragsgegner mit der Abbruchmitteilung zunächst seine Absicht, die Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, zumindest nicht hinreichend klar mitgeteilt hat, gibt unter den Gegebenheiten des Streitfalls keinen genügenden Anhalt für die Annahme, die nunmehr erklärte Absichtsbekundung sei nur vorgeschoben. Denn wenn auch der Antragsgegner - entgegen seiner Auffassung - aus der maßgeblichen Empfängersicht in der Abbruchmitteilung nicht mit hinreichender Eindeutigkeit erklärt hat, die zunächst ausgeschriebene Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, kann aber gleichzeitig nicht ausgeschlossen werden, dass er mit der Angabe, Auswahlentscheidung und Ausschreibung würden aufgehoben, diese Absicht zum Ausdruck bringen wollte (und dies nur unvollkommen gelungen ist).

In der Sache hat der Antragsgegner mit dem Schriftsatz vom 11. April 2019 nachvollziehbar erläutert, auf welchen Überlegungen die Beendigung des Stellenbesetzungsverfahrens beruht. Er hat erklärt (und näher erläutert), die bisherige Struktur der Aufteilung im Amt 57 (Jobcenter) solle verändert werden. Auch wenn noch nicht klar sei, wie die neuen Aufgabenbereiche zu strukturieren seien, stehe fest, dass es den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem zugeordneten Aufgabenbereich nicht mehr geben werde. Die vorgesehenen Veränderungen sollten bis Ende Juli/Anfang August 2019 umgesetzt werden. Bis dahin würden die Dienstposten kommissarisch, aber mit bereits verändertem Zuschnitt wahrgenommen.

Das Vorbringen der Antragstellerin mit dem Schriftsatz vom 29. April 2019 rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Sie kritisiert damit erfolglos die Schlüssigkeit der organisatorischen Überlegungen des Antragsgegners. In welcher Weise eine "Evaluation" im Sinne einer sach- und fachgerechten Bewertung zu erfolgen hat, ist - bezogen auf die hier gegebene Situation - nicht normativ vorgegeben. Die Antragstellerin kann also aus dem Fehlen einer Datenerhebung bzw. einer entsprechenden Dokumentation nichts für sich herleiten. Es obliegt auch weder ihrer Beurteilung noch derjenigen des Gerichts, ob die Organisationsentscheidung sachgerecht erscheint; daher ist es ohne Belang, wenn die Antragstellerin vorträgt, auf der Grundlage der Überlegungen des Antragsgegners sei der ordnungsgemäße Aufgabenvollzug "nachweislich gefährdet" oder diese seien "fragwürdig". Schließlich geht das Vorbringen fehl, eine etwaige künftige Neuorganisation im Wege der fachlichen Aufgabentrennung stehe einer Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens nicht entgegen. Es ist unzulässig, die Auswahlkriterien - dazu zählt der Stellenzuschnitt - nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten.

BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 -, BVerfGK 10, 355 = juris Rn. 7; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 32.

Daher kommt es nicht darauf an, ob - so der Vortrag - der Antragsgegner die Antragstellerin auch in die neue Organisationsstruktur problemlos einbinden könnte.

Angemerkt sei vorsorglich, dass die Antragstellerin nicht rechtsschutzlos gestellt wäre, wenn der Antragsgegner - entgegen seiner im Streitfall erklärten Absicht - gleichwohl in absehbarer Zeit eine (unveränderte) Neuausschreibung der Stelle vornähme. In einem solchen Fall könnte es nahe liegen, den behaupteten Wegfall bzw. Neuzuschnitt der Stelle als bloßen Vorwand anzusehen. Der Antragstellerin wäre dann die Möglichkeit eröffnet, ein Abänderungsverfahren analog § 80 Abs. 7 VwGO durchzuführen oder die Missbrauchs- bzw. Manipulationsabsicht im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens geltend zu machen.

Bay. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2018 - 3 CE 18.504 -, juris Rn. 5; Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, a. a. O. Rn. 25.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus. Denn für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens kommt allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht. Der Regelstreitwert ist angemessen, weil der Antrag lediglich auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens und nicht bereits auf die Vergabe des Dienstpostens an einen bestimmten Bewerber gerichtet ist.

BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, a. a. O. Rn. 23.

Der Beschuss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).