Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 366/19

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei der Justizvollzugsanstalt Bielefeld-Senne ausgeschriebene Stelle "Stellvertretende Werkdienstleitung" mit einem Mitbewerber/einer Mitbewerberin zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist.

1. Die Beschwerde macht erfolglos geltend, das Verwaltungsgericht habe "die besonderen Umstände außer Acht gelassen"; es habe verkannt, dass es nicht um einen Beförderungsfall, sondern lediglich um eine Bewerbung auf einen anderen Dienstposten gehe, der nicht mit einer Beförderung verbunden sei. In diesem Fall sei dem Dienstherrn zuzumuten, einen Bewerber, in Bezug auf den ein Disziplinarverfahren eingeleitet sei, im Verfahren zu belassen und ihn ggfs. (sollte sich der im Disziplinarverfahren erhobene Vorwurf bestätigen) umzusetzen oder zu versetzen. Der Antragsgegner habe es jedenfalls daran fehlen lassen, dies in seine Ermessensentscheidung einzustellen, weshalb sie fehlerhaft sei.

Damit dringt die Beschwerde nicht durch. Zwar trifft es zu, dass es im Streitfall lediglich um die Besetzung eines Dienstpostens geht; der Antragsgegner hat in der Ausschreibung ausdrücklich hervorgehoben, Ansprüche auf Beförderung könnten aus der Übertragung des Dienstpostens nicht abgeleitet werden. Dieser Dienstposten, der der Bandbreite der Besoldungsgruppen A 8/A 9 zugeordnet ist, stellt sich (nur) für den Antragsteller als höherwertig dar. Denn dieser ist der einzige der derzeit insgesamt sechs Bewerber, der sich als Oberwerkmeister noch im Amt der Besoldungsgruppe A 7 befindet; alle anderen Bewerber haben als Hauptwerkmeister bereits ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 8 inne.

Der Umstand, dass gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren geführt wird, ist jedoch unabhängig davon berücksichtigungsfähig, ob eine Dienstposten- oder eine Beförderungskonkurrenz vorliegt. Unerheblich ist damit in diesem Zusammenhang auch, ob, wie die Beschwerde mit dem Schriftsatz vom 9. Mai 2019 - allerdings ohne jede Unterfütterung - geltend macht, mit der Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens eine Beförderung vorbereitet werden soll. Der Antragsgegner ist im einen wie im anderen Fall nicht gehindert, die aus der Einleitung eines Disziplinarverfahrens folgenden Zweifel hinsichtlich der Eignung des Antragstellers in seine Entscheidung über die Stellenbesetzung einzustellen und den Antragsteller aufgrund dieser Zweifel von der Auswahlentscheidung im engeren Sinne auszunehmen.

Es ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass es Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Eignung eines Beamten wecken und seinen Ausschluss aus einem Stellenbesetzungsverfahren rechtfertigen kann, wenn gegen diesen ein nicht von vornherein aussichtsloses Disziplinarverfahren eingeleitet worden ist. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs die Eignung des Betroffenen für eine höherwertige Verwendung oder Stelle bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Amt zu beanstanden. Nur in bestimmten Fallgruppen rechtfertigt ein laufendes Disziplinarverfahren den Ausschluss aus dem Bewerberkreis grundsätzlich nicht.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2018 - 1 B 1484/17 -, juris Rn. 8, vom 5. Dezember 2017 - 1 B 710/17 -, juris Rn. 6 m. w. N., und vom 3. September 2015 - 6 B 666/15 -, NVwZ-RR 2016, 63 = juris Rn. 7; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 1 B 2211/17 -, DÖD 2018, 232 = juris Rn. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 - 2 B 11299/17 -, NVwZ 2017, 1556 = juris Rn. 5.

Dass die Stellenbesetzung im hier gegebenen Fall der Dienstpostenkonkurrenz rückgängig gemacht werden kann, schließt diese Eignungszweifel nicht aus. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen verkennt, dass die Fragen der Eignung für eine Stellenbesetzung und die ihrer Reversibilität unterschiedliche rechtliche Gesichtspunkte betreffen.

Schon im Ausgangspunkt unzutreffend ist die in diesem Zusammenhang erhobene Beanstandung, die Ermessensausübung des Antragsgegners sei fehlerhaft, weil die Anstaltsleiterin davon ausgegangen sei, bei dem ausgeschriebenen Dienstposten handele es sich um eine Beförderung. Der Antragsgegner hat in dem Vermerk vom 18. Oktober 2018 und dem Schreiben an den Antragsteller vom gleichen Tage vielmehr (zutreffend) zum Ausdruck gebracht, dass es (für diesen) um die Übertragung einer höherwertigen Funktion geht.

2. Ebenso wenig greift das Beschwerdevorbringen durch, es liege ein Fall der missbräuchlichen Einleitung des Disziplinarverfahrens vor.

Allerdings ist in bestimmten Fallgruppen eine Ausnahme von der Regel zu machen, wonach ein gegen einen Bewerber geführtes Disziplinarverfahren regelmäßig geeignet ist, Zweifel an dessen persönlicher und namentlich charakterlicher Eignung zu begründen und dessen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Dies gilt, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde, oder wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2017 ‑ 1 B 710/17 -, a. a. O. Rn. 8 ff. m. w. N.; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 1 B 2211/17 -, a. a. O. Rn. 6.

Für eine missbräuchliche Verfahrenseinleitung besteht jedoch im Streitfall kein greifbarer Anhalt.

Erstens lässt es der Antragsteller schon an jeder Erläuterung dafür fehlen, was die Anstaltsleiterin veranlasst haben sollte, zu dem offensichtlich rechtswidrigen Mittel der dolosen Verfahrenseinleitung zu greifen. Seine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen JVAIin N. , in der er gewichtige Vorwürfe hinsichtlich der in der JVA herrschenden, nach seiner Darstellung "unerhörten Zustände" erhebt, ist dafür schon deshalb ungeeignet, weil sie erst vom 7. Oktober 2018 datiert, die Einleitungsverfügung hingegen bereits vom 1. Oktober 2018. Dementsprechend stellt sich nicht die Einleitung des Disziplinarverfahrens als Reaktion auf die Dienstaufsichtsbeschwerde dar, sondern das Gegenteil ist der Fall: Die zeitliche Abfolge legt nahe, dass der Antragsteller seinerseits mit der Dienstaufsichtsbeschwerde auf die Meldung der Frau N. reagiert, die Anlass für die Einleitung des Disziplinarverfahrens war. Diesen Eindruck verstärkt es, dass sich die von ihm erhobenen und als "sicherheitsrelevant" bezeichneten Vorwürfe im Wesentlichen gegen Frau N. richten und sie zudem einerseits pauschal bleiben, andererseits aber von solchem Gewicht sind, dass der Antragsteller die Gegebenheiten bereits früher hätte ansprechen müssen, wenn sie einen realen Hintergrund hätten.

Zweitens ist bereits nicht erkennbar, dass es aus Sicht der Anstaltsleiterin erforderlich gewesen wäre, den Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerbungsverfahren über ein missbräuchlich eingeleitetes Disziplinarverfahren zu betreiben (oder auch nur auf ein solches Verfahren "geradezu zu warten"), sofern es ihr - wie die Beschwerde unterstellt - darum gegangen wäre, die Stellenbesetzung mit ihm zu verhindern. Denn realistischerweise wäre ohnehin nicht zu erwarten gewesen, dass der Antragsteller sich im Falle einer Einbeziehung in die Auswahlentscheidung im engeren Sinne in der Bewerberkonkurrenz durchsetzt. Dieser ist, wie erwähnt, der einzige der Bewerber um die Stelle, der sich noch im Amt der Besoldungsgruppe A 7 befindet; alle Konkurrenten verfügen ihm gegenüber über einen Statusvorsprung. Überdies sind sämtliche Mitbewerber sowohl in ihren anlässlich der Bewerbung eingeholten Anlassbeurteilungen als auch in ihren aktuellen Regelbeurteilungen mit einem besseren Gesamturteil beurteilt als der Antragsteller in seiner Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis zum 23. April 2018. Während letztere mit dem Gesamturteil "befriedigend 8 Punkte" schließt, ist zwei Konkurrenten in ihren Anlassbeurteilungen, die den Zeitraum bis zum April 2018 erfassen, jeweils sogar das Gesamturteil "gut 14 Punkte" erteilt; ebenso verhielt es sich in deren vorausgegangenen Regelbeurteilungen. Damit sich der Antragsteller sich in einer Auswahl nach Bestenauslesekriterien hätte durchsetzen können, hätte ihm mithin eine dienstliche Beurteilung erteilt werden, die geeignet gewesen wäre, den Statusvorsprung seiner Konkurrenten (mehr als) auszugleichen; sie hätte also einen Sprung von mehr als zwei vollen Notenstufen beinhalten müssen. Von einer solchen außerordentlichen Leistungssteigerung kann und konnte bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Disziplinarverfahrens kaum ausgegangen werden.

Drittens bestätigen die vom Antragsteller hervorgehobenen zeitlichen Gegebenheiten die Annahme des von ihm insinuierten missbräuchlichen Vorgehens nicht etwa, sondern stehen ihm entgegen. Dieser gibt selbst an, der Antragsgegner habe ihm (bereits) mit E-Mail vom 6. Juli 2018 mitgeteilt, dem laufenden Bewerbungsverfahren könne "derzeit allein aus verwaltungstechnischen Gründen nicht weiter Fortgang" gegeben werden. Eine entsprechende Mitteilung haben neben dem Antragsteller auch die weiteren Bewerber im Verfahren erhalten. Eine derartige Verzögerung des Verfahrens liegt im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, der von der Absicht, eine Stelle besetzen zu wollen, auch vollständig wieder Abstand nehmen kann. Dagegen, dass die Verzögerung mit dem gegenüber dem Antragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahren zu tun hat, spricht schon, dass die diesem zugrunde liegende "Meldung" der JVAIin N. dem Antragsgegner erst am 25. September 2018 und damit über zwei Monate nach der angesprochenen Mitteilung bekannt geworden ist. Selbst die in der "Meldung" angesprochenen Gegebenheiten haben sich erst nach dem 6. Juli 2018 ereignet (zeitlich am weitesten zurück liegt der behauptete WhatsApp-Kontakt des Antragstellers mit Frau I. ab dem 8. August 2018). Der Umstand allein, dass der Antragsgegner am 18. Oktober 2018 und damit kurz nach Eingang der Dienstaufsichtsbeschwerde des Antragstellers mitgeteilt hat, das Stellenbesetzungsverfahren werde fortgeführt und der Antragsteller hiervon ausgeschlossen, reicht vor dem geschilderten Hintergrund für die Annahme der missbräuchlichen Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht aus.

3. Das Verfahren ist entgegen der Auffassung der Beschwerde auch nicht "offensichtlich unbegründet". Hierfür genügt es nicht, dass die Staatsanwaltschaft C. unter dem 28. Januar 2019 mitgeteilt hat, von der Aufnahme von Ermittlungen gegen den Antragsteller habe sie mangels Anfangsverdachts abgesehen. Den Angaben der Frau N. wird vielmehr im Einzelnen nachzugehen sein. Dem Antragsteller ist angesichts der darin geschilderten Vorkommnisse, namentlich seiner verbalen und ansatzweise auch körperlichen Übergriffigkeiten gegenüber (weiblichen) Gefangenen, dabei Treffen außerhalb der JVA und WhatsApp-Kontakten, auch nicht darin zu folgen, es fehle an jedem disziplinarischen Überhang bzw. an jeder disziplinarischen Relevanz.

4. Schließlich rechtfertigt das Beschwerdevorbringen keine abweichende Entscheidung, es müsse auch im Konkurrentenstreitverfahren geprüft werden, "ob es nicht ausreichende Anhaltspunkte dafür" gebe, "dass das Disziplinarverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mit einer disziplinarrechtlich relevanten Maßnahme enden wird oder aber die Vorwürfe möglicherweise nur so gering sind, dass eine Disziplinarmaßnahme im Raume" stehe, "die weder einer Beförderung noch einer anderweitigen Verwendung im Wege" stehe. Oben ist bereits dargestellt worden, dass - insoweit teilweise in Übereinstimmung mit dem Beschwerdevortrag - die Einleitung eines Disziplinarverfahrens dann keine Eignungszweifel rechtfertigt, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird. Die Beschwerde legt aber schon nicht dar (und es ist auch sonst nicht ersichtlich), dass ein solcher Fall hier gegeben wäre. Soweit der Antragsteller darüber hinaus eine eingehende Prüfung des disziplinarischen Vorwurfs im Konkurrentenstreitverfahren für erforderlich hält, widerstreitet dem bereits die zeitliche Verzögerung, die damit vielfach verbunden wäre und die mit den Interessen sowohl des Dienstherrn als auch der Mitbewerber an einer zügigen Stellenbesetzung unverträglich wäre. Die Entscheidung und Prognose darüber, wie das Verfahren ausgehen wird, ist daher im Grundsatz dem Disziplinarverfahren vorbehalten.

OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2018 - 1 B 1484/17 -, a. a. O. Rn. 15, und vom 3. September 2015 - 6 B 666/15 -, a. a. O. Rn. 8; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 1 B 2211/17 -, a. a. O. Rn. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 - 2 B 11299/17 -, a. a. O. Rn. 8.

Die Forderung der Beschwerde, es müsse geprüft werden, ob lediglich "eine Disziplinarmaßnahme im Raume" stehe, "die weder einer Beförderung noch einer anderweitigen Verwendung im Wege" stehe, beachtet darüber hinaus nicht, dass selbst die (geringstmöglichen) Disziplinarmaßnahmen des Verweises und der Geldbuße nach §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 LDG NRW einer Beförderung nicht generell, sondern nur bei Bewährung nicht entgegenstehen.

OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2019 - 6 A 1135/17 -, juris Rn. 37; auch Beschluss vom 3. September 2015 - 6 B 666/15 -, a. a. O. Rn. 8.

5. Der mit dem Schriftsatz vom 27. März 2019 noch geltend gemachte Verstoß gegen das disziplinarrechtliche Beschleunigungsgebot führt - selbst wenn er vorliegen sollte - nicht dazu, dass der Dienstherr die aus den disziplinarrechtlichen Vorwürfen resultierenden Zweifel an der persönlichen Eignung des betroffenen Beamten zu ignorieren hat.

OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2018 - 1 B 1484/17 -, a. a. O. Rn. 18, und vom 19. September 2011 - 6 B 975/11 -, IÖD 2012, 19 = juris Rn. 5, jeweils m. w. N.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 - 2 B 11299/17 - a. a. O. Rn. 9.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung in Höhe des Auffangswerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Es entspricht der Streitwertpraxis unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts, den Streitwert bei Konkurrenzen um höherwertige Dienstposten, deren Übertragung eine künftige Beförderungsauswahl nicht vorwegnimmt, anhand des Auffangwertes zu bemessen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, Rn. 1 f. und 40 UA; auch etwa OVG Saarland, Beschluss vom 28. Januar 2019 - 1 E 343/18 -, IÖD 2019, 69 = juris Rn. 2 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 1 B 1381/17 -, juris Rn. 59; BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2016 - 6 C 16.2077 -, juris Rn. 2.

§ 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG ist nur auf solche Streitigkeiten anzuwenden, in denen um die Verleihung eines statusrechtlich anderen Amtes mit besoldungsmäßigen Auswirkungen gestritten wird, also zumindest um die Besetzung eines Dienstpostens mit Vorwirkung für die Beförderung in ein höherwertiges Statusamt. Allein die Hoffnung, auf dem angestrebten Dienstposten später - in einem weiteren Stellenbesetzungsverfahren - schneller in ein höherwertiges Statusamt befördert zu werden, wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus.

BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2016 - 6 C 16.2077 -, a. a. O. Rn. 2.

Das in Streit stehende Auswahlverfahren betrifft indes - wie dargelegt - lediglich eine Konkurrenz um die Besetzung eines Dienstpostens, wenn sich dieser auch für den Antragsteller als höherwertig darstellt. Die Behauptung der Beschwerde, aus der Ausschreibung ergebe sich, dass mit der Stellenbesetzung eine Beförderung vorbereitet werden solle, geht fehl. In der Ausschreibung heißt es vielmehr, wie erwähnt, ausdrücklich, Ansprüche auf Beförderung könnten aus der Übertragung des Dienstpostens nicht abgeleitet werden. Im Übrigen hat der Antragsteller - im Widerspruch zu seiner vorbenannten Behauptung - mit der Beschwerdebegründung selbst vorgetragen, es gehe "lediglich um eine Bewerbung auf einen anderen Dienstposten (…), der nicht mit einer Beförderung verbunden" sei.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).