Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 469/17

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der Kläger beruft sich auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 VwGO. Das Vorbringen, das teilweise keinem dieser Zulassungsgründe eindeutig zugeordnet ist, führt nicht zur Zulassung der Berufung.

I. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er mit Wirkung zum 30. April 2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO befördert worden. Ein Schadensersatzanspruch setze neben Weiterem voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt habe. Es sei bereits fraglich, ob sich ein Beamter, der sich auf eine ausgeschriebene Beförderungsplanstelle nicht beworben habe, überhaupt auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen könne. Jedenfalls habe die Beklagte diesen Anspruch durch die Nichteinbeziehung nicht verletzt, da ohne Bewerbung des Beamten keine entsprechende Verpflichtung des Dienstherrn bestehe. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger ausnahmsweise doch einzubeziehen gewesen wäre, etwa aufgrund einer Verpflichtung der Beklagten, ihn auf die Ausschreibung und Bewerbungsmöglichkeit hinzuweisen, bestünden nicht. Eine Pflichtverletzung liege auch nicht in der unterlassenen Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW. Denn diese sei kein Selbstzweck, sondern diene dem Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Eignungsfeststellungsinteresse des Dienstherrn für den Beförderungsdienstposten und sei daher nur dann vorzunehmen, wenn sie z.B. wegen einer Bewerberkonkurrenz erforderlich sei.

Die gegen diese weiter begründeten Annahmen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

1. Ohne Erfolg rügt der Kläger die erstinstanzliche Feststellung, es fehle schon deswegen an einer Verletzung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten leistungsgerecht in die Bewerberauswahl einzubeziehen, weil er sich auf die ausgeschriebenen Beförderungsstellen nicht beworben habe.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Vgl. BVerwG, Urteil 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787 = juris Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Voraussetzung für den Anspruch des Beamten auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Bewerbung um einen zu besetzenden Dienstposten ist eine von dem Beamten tatsächlich abgegebene Bewerbung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2010 - 6 B 1514/09 -, juris Rn. 13

Nichts anderes gilt für freigestellte Personalratsmitglieder. Auch sie sind, wenn ein Beförderungsdienstposten in einer Weise ausgeschrieben ist, dass sie davon Kenntnis erlangen können, nur auf Grund einer Bewerbung zu berücksichtigen.

Vgl. Faber in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 71. Update 2/2019, § 46 Rn. 154 c.

Eine Ausnahme vom Erfordernis einer Bewerbung, wie sie bei sog. Listenbeförderungen angenommen werden kann, wenn die Stelle gar nicht ausgeschrieben wurde, kommt hier nicht in Betracht.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 - 1 A 2310/14 -, NVwZ-RR 2017, 157 = juris Rn. 25.

Sämtliche vom Kläger benannte Beförderungsstellen sind aufgrund von Ausschreibungen vergeben worden. Dass dem Urteil des OVG NRW vom 27. April 2016 (1 A 2310/14) möglicherweise in anderer Hinsicht als in Bezug auf den Gesichtspunkt des Bewerbungserfordernisses vergleichbare Fragestellungen wie dem vorliegenden Verfahren zugrunde lagen - der Kläger verweist insoweit auf das Benachteiligungsverbot und die fiktive Fortschreibung von Beurteilungen -, ist daher unerheblich.

Der Kläger irrt ferner, wenn er meint, eine Bewerbung wäre schon deswegen nicht in Betracht gekommen, weil er die entsprechenden Stellen als freigestelltes Personalratsmitglied jeweils nicht hätte antreten können. Denn für den Fall, dass sich das freigestellte Personalratsmitglied (auf der Grundlage seines nachgezeichneten beruflichen Werdegangs bzw. der fiktiven Leistungsbeurteilung) in der Bewerberkonkurrenz durchsetzt, ist dieses auf die Beförderungsplanstelle zu befördern. § 92 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW, § 9 Abs. 4 LVO NRW sehen insoweit bezüglich einer etwa erforderlichen Erprobungs- oder Probezeit Erleichterungen vor. Das voll freigestellte Personalratsmitglied ist dann aufgrund seiner Funktion auch hinsichtlich der betreffenden Tätigkeit auf der Beförderungsplanstelle nicht verpflichtet, diese tatsächlich auszuüben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 1 B 1007/17 -, IÖD 2017, 272 = juris Rn. 29.

Schließlich trägt auch der Hinweis des Klägers auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts, u.a. vom 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - nicht, wonach ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schon dann vorliege, wenn das Personalratsmitglied eine Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen habe. Denn der dort geltend gemachte arbeitsrechtliche Vergütungsanspruch ist - insbesondere in seinen Voraussetzungen - nicht mit dem beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung gleichzusetzen, insbesondere soweit er allein aufgrund der Betrauung mit Aufgaben entstehen kann, die die Eingruppierung in eine höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen. Soweit das VG Karlsruhe dieser arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in seinem Urteil vom 4. November 2016 (11 K 1809/15) gefolgt sein sollte, hätte es diesen Unterschied verkannt.

2. Ernstlich zweifelhaft ist ferner nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts, in der unterlassenen Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers liege ebenfalls keine einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung. Das folgt bereits daraus, dass der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung - wie eben dargestellt - eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs voraussetzt, die hier nicht vorliegt, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch mangels Bewerbung schon nicht entstanden ist.

Aber auch unabhängig davon liegt in der unterlassenen Nachzeichnung auch aus folgenden Erwägungen keine den geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung. Nur im Ausgangspunkt zutreffend verweist der Kläger auf § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW, wonach die Freistellung (von Mitgliedern des Personalrats) keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgelts zur Folge hat und nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Er irrt jedoch, wenn er aus diesem Benachteiligungsverbot ableitet, dass allein die unterlassene Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs bzw. unterbliebene fiktive Fortschreibung seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung begründe.

Aus der Regelung des § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW folgt unmittelbar (nur), dass die Freistellung keine Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs bewirken darf. Aufgrund dieses sog. Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamten. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im maßgeblichen Zeitraum nicht freigestellt und hätten sich seine Leistungen wie die vergleichbarer Beamten fortentwickelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 -, PersR 2016, 54 = juris Rn. 27 ff., und Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333 = juris Rn. 17, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89 = juris Rn. 36 f., vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 25 f. und vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136 = juris Rn. 12.

Aus Vorstehendem folgt, dass die vom Kläger gerügte unterbliebene fiktive Fortschreibug seines beruflichen Werdegangs - im Rahmen der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung - erst im Zusammenhang mit einer konkreten Beförderungskonkurrenz eine Beeinträchtigung im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW begründet, etwa weil die wegen der Freistellung erforderliche Beurteilung der fiktiven Leistungsentwicklung nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt und das Personalratsmitglied deswegen nicht zum Zuge kommt.

Vgl. im Ergebnis ebenso: Bodanowitz, in: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblatt, Stand Mai 2011, Rn. 222c.

Soweit der Kläger einwendet, das Benachteiligungsverbot diene nicht nur Individualinteressen, sondern auch der Wahrung öffentlich-rechtlicher Interessen, wird nicht verständlich, weshalb dies die Verletzung einer (gerade) gegenüber dem Kläger bestehenden Pflicht begründen soll.

3. Soweit der Kläger eine Pflichtverletzung der Beklagten darin sieht, dass diese ihn nicht auf das Erfordernis einer Bewerbung hingewiesen habe, lässt das Zulassungsvorbringen schon jede weitere Darlegung dazu vermissen, woraus eine solche Hinweispflicht folgen soll. Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten ist jedenfalls keine allgemeine Pflicht zur Belehrung über alle für die Beamten einschlägigen Vorschriften und Rechte abzuleiten, vor allem dann nicht, wenn es sich um rechtliche Kenntnisse handelt, die zumutbar bei jedem Beamten vorausgesetzt werden können oder die sich der Beamte unschwer selbst verschaffen kann. Es sind auch keine besonderen Umstände im Einzelfall dargelegt, die eine Belehrungspflicht auslösen und den Dienstherrn zur Erteilung eines Hinweises auch ohne eine ausdrückliche Bitte des Beamten verpflichten könnten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. März 2016 - 6 A 832/14 -, juris Rn. 67, und Beschluss vom 13. November 2003 - 6 A 798/03 -, juris Rn. 7.

Eine Pflichtverletzung folgt schließlich nicht daraus, dass die Beklagte keine dienstliche Beurteilung oder ein „Beurteilungssurrogat“ erstellt und an den Kläger auch keine Konkurrentenmitteilung übersandt hat. Auch dem steht entgegen, dass es bereits an einer Bewerbung auf eine Stellenausschreibung fehlt, die geeignet wäre, entsprechende weitergehende Pflichten der Beklagten auszulösen. Der Hinweis des Klägers auf den Beschluss des OVG NRW vom 27. April 2016 (1 A 2310/14) und die darin betonte Verpflichtung des Dienstherrn zur Erstellung einer Beurteilung bzw. eines Beurteilungssurrogats sowie der Versendung einer Konkurrentenmitteilung führt nicht weiter. Denn dem zitierten Verfahren liegt eine in maßgeblicher Weise abweichende Fallgestaltung zugrunde. Insbesondere hat, wie erwähnt, in jenem Fall - anders als im Streitfall - der Dienstherr alle Beamten, die die laufbahnrechtlichen und sonstigen Beförderungsvoraussetzungen erfüllten, von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen, weshalb der Bewerbungsverfahrensanspruch ausnahmsweise auch ohne Bewerbung entstehen konnte (vgl. juris Rn. 25). Nur angemerkt sei, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem nachgehenden Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, NWVBl 2019, 22 = juris, darüber hinaus das genannte Urteil des Oberverwaltungsgerichts aufgehoben und die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen hat. Es hat ausgeführt, dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil er es schuldhaft unterlassen habe, den Schadenseintritt durch Gebrauch eines zumutbaren Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden.

4. Hat nach Vorstehendem das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei das Vorliegen einer Pflichtverletzung verneint, bedurfte es auch keiner Überprüfung der Kausalität zwischen (dann ohnehin nur unterstellter) Pflichtverletzung und Schaden. Weshalb dies „unverständlich“ sein soll, lässt sich dem Zulassungsvorbringen nicht entnehmen.

Ohne Belang ist daher ebenfalls, ob den Klageansprüchen (ihr Vorliegen im Übrigen unterstellt) möglicherweise auch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegensteht.

Schließlich kommt es auf Fragen der Beweislastumkehr hinsichtlich des Nachweises des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht an, da es - wie oben dargestellt - bereits an einer Pflichtverletzung fehlt.

II. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist hier - wie die Darstellungen unter I. zeigen - nicht der Fall

III. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Eine diesen Darlegungserfordernissen entsprechende Herausarbeitung einer Rechtsfrage ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Soweit der Kläger möglicherweise die Frage aufwerfen wollte, ob eine den beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung auslösende Pflichtverletzung auch dann zu bejahen ist, wenn sich das freigestellte Personalratsmitglied gar nicht auf eine Beförderungsstelle beworben hat, lässt sich dies ohne die Durchführung eines Berufungsverfahrens in dem oben dargestellten Sinn beantworten.

IV. Schließlich ist das Vorliegen des mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung nicht ausdrücklich benannten, aber angedeuteten Zulassungsgrundes der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht dargelegt. Insoweit wäre es notwendig darzulegen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten eben solchen Rechtssatz abweicht. Diese Anforderungen erfüllt der Zulassungsantrag nicht. Mit ihm werden Abweichungen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts ohne genügende Darlegung im Wesentlichen behauptet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).