Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2997/17

Gründe:

Die am 28. Mai 1997 geborene Klägerin trat am 1. September 2015 als Kommissaranwärterin in den Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes ein. Während ihrer Ausbildung war sie Studierende an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen (FHöV NRW) am Studienort N. .

Die Strafrechtsklausur im Studienmodul GS 4 im April 2016 bestand die Klägerin nicht. Am 9. September 2016 fertigte sie die Wiederholungsklausur im Modul GS 4 an, die von Erst- und Zweitkorrektor ebenfalls mit „nicht ausreichend (5,0)“ bewertet wurde. Wegen des Klausursachverhalts, der Klausurbearbeitung sowie der Anmerkungen und Begründungen der Korrektoren - Dr. Torsten T. und Prof. Dr. Frank I. - wird auf Blatt 11 bis 25 der Beiakte Heft 1 verwiesen.

Mit Bescheid vom 12. Oktober 2016 teilte die FHöV NRW der Klägerin nochmals mit, dass die Wiederholungsklausur mit 5,0 „nicht ausreichend“ bewertet worden sei. Sie habe damit das Modul GS und die gesamte Bachelorprüfung endgültig nicht bestanden.

Dagegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom selben Tag, eingegangen am 13. Oktober 2016, Widerspruch, den sie unter dem 3. November 2016 begründete. Sie trug vor, es habe aufgrund der knapp 70 im überfüllten Prüfungsraum anwesenden Studierenden eine unruhige Atmosphäre geherrscht. Weiter seien Studierende wegen Täuschungsversuchen häufig von den Aufsichtskräften ermahnt worden; das Durchblättern und Kontrollieren nahezu aller Fachhandbücher habe ebenfalls die Konzentration unterbrochen. Auch durch das Gespräch einer Aufsichtskraft mit ihrem Sitznachbarn, der ein Handy in der Tasche gehabt habe, sei ihre dauerhafte Konzentration auf die Klausurlösung beeinträchtigt worden. Außerdem ließen sich die Korrekturbemerkungen der Dozenten zum Teil nicht entziffern und die Fehler deswegen nicht erkennen und nachvollziehen. Schließlich sei die Wiederholungsklausur nicht nach einem Punkteschlüssel bewertet worden, so dass nicht nachvollzogen werden könne, wie nah die Bestehensgrenze dieses Mal gelegen habe.

Auf Bitte um Stellungnahme seitens des Prüfungsamts der FHöV NRW antwortete Herr Q. mit Schreiben vom 14. November 2016, eine „Überbelegung“ des für 63 Studierende ausgelegten Prüfungsraums sei nicht nachvollziehbar, weil von insgesamt 56 Prüflingen nur 44 an der Klausur teilgenommen hätten. Im Verlauf der Klausurbearbeitung sei es zu einem unerwartet hohen Aufkommen an Täuschungsversuchen bzw. zu auffälligem Verhalten durch Studierende gekommen. Ferner seien von den Aufsichtskräften in mehreren Gesetzestexten mögliche unzulässige Angaben festgestellt worden. Die Aufsichtspersonen Frau H. und Frau Q1. wiederholten und konkretisierten diese Angaben mit Schreiben vom 1. Dezember 2016.

Mit Widerspruchsbescheid vom 23. März 2017 wies die FHöV NRW den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, die Angaben der Klägerin zur Unruhe im Prüfungsraum seien nicht nachvollziehbar. Es seien nicht knapp 70, sondern nur 44 Prüflinge in dem für 63 Personen ausgelegten Raum anwesend gewesen. Nach einem aufgedeckten Täuschungsversuch sei es tatsächlich zur vermehrten Kontrolle der Hilfsmittel gekommen. Die hierbei vermeintlich entstandene Unruhe sei aber weder während der Klausur noch danach von der Klägerin gerügt worden, so dass sie mit der erstmalig in der Widerspruchsbegründung - nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses - erhobenen Rüge präkludiert sei. Über die Rügeobliegenheit sei sie mit dem „Anschreiben zu Prüfungen“ informiert worden. Hinsichtlich der Korrekturanmerkungen sei die Lesbarkeit gegeben; die Korrektoren hätten der Bewertung zudem umfassende Gutachten beigefügt, aus denen sich die wesentlichen Fehler ergäben. Schließlich sei eine Bewertung nach Punktzahlen nicht erforderlich. Die Prüfer könnten die Prüfungsleistung nach dem Gesamteindruck bewerten.

Am 24. April 2017 hat die Klägerin Klage erhoben und sich zu deren Begründung auf das Vorliegen mehrerer Bewertungsfehler berufen. Bei Aufgabe 2 habe sie im Rahmen der Rechtfertigung durch Notwehr (§ 32 StGB) die Gegenwärtigkeit des Angriffs beim Vorliegen einer Dauergefahr bejaht, was die Korrektoren zu Unrecht als falsch bewertet hätten. Aus einer Abhandlung des Prof. Dr. I1. zur Vorlesung Strafrecht Allgemeiner Teil im Wintersemester 2015/2016 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg ergebe sich, dass Eberhard T1. in seinem Lehrbuch AT § 9 Rn. 94 vorschlage, den Begriff der Gegenwärtigkeit erweiternd auszulegen und schon zu bejahen, wenn der Angriff später nicht mehr oder nur unter schweren Bedingungen abgewendet werden könne (sogenannte Effizienzlösung). Es handle sich dabei um eine ernstzunehmende und diskussionswürdige Auffassung. Ein weiterer Bewertungsfehler liege darin, dass die Korrektoren die Bejahung der objektiven Zurechenbarkeit im Rahmen der Prüfung des Totschlags als falsch beurteilt hätten. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch in den Kausalzusammenhang eingreifendes fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst trete nämlich nicht ein, wenn die vom Täter ursprünglich gesetzte Ursache eines Erfolgs - wie im Klausurfall - wesentlich fortwirke. Hierzu verweist die Klägerin auf Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53. Auflage, vor § 13, Rn. 18a. Auch aus dem Urteil des BGH vom 14. März 1989 - 1 StR 25/89 - folge für den Klausursachverhalt, dass C der Tötungserfolg zugerechnet werden müsse. Es handele sich nämlich gerade nicht um eine Fallgestaltung, in der ein völlig neuer, überholender Kausalverlauf in Gang gesetzt worden wäre, der mit dem durch C in Gang gesetzten Kausalverlauf in keinem Zusammenhang mehr stehen würde.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen vom 12. Oktober 2016 und des Widerspruchsbescheids vom 23. März 2017 zu verpflichten, die Wiederholungsklausur Strafrecht im Modul GS 4 vom 9. September 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ist es der Einschätzung entgegen getreten, es lägen Bewertungsfehler vor. Die Klausurausführungen seien nicht als „falsch“ bewertet worden; die Korrektoren hätten diesen Begriff nicht verwendet. Außerdem ergebe sich aus dem Zusammenhang der Randbemerkung mit den Ausführungen der Klägerin, dass die Korrektoren zur Gegenwärtigkeit des Angriffs lediglich angemerkt hätten, dass die Problematik der Dauergefahr im Rahmen des Notstands nach § 34 StGB zu erörtern sei. Hinsichtlich des zweiten geltend gemachten Bewertungsfehlers verwechsle die Klägerin die Kausalität mit der objektiven Zurechenbarkeit, die jedoch voneinander zu trennen seien. Im Klausurfall habe die Konstellation der überholenden Kausalität vorgelegen. Die Korrektoren hätten zu Recht kritisiert, dass die objektive Zurechenbarkeit „nicht sauber“ geprüft worden sei. Schließlich ergebe sich selbst bei einer abweichenden Bewertung der beiden kritisierten Passagen keine Auswirkung auf die Gesamtnote. Aufgrund einiger schwerwiegender Fehler und der Vielzahl nicht erörterter Delikte wäre im Falle einer erneuten Gesamtwürdigung keine Benotung mit mehr als „nicht ausreichend“ zu begründen.

Mit Urteil vom 13. November 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubewertung der Wiederholungsklausur in dem Modul GS 4 vom 9. September 2016, da die Klausurbewertung weder verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei, noch an einem materiellen Bewertungsfehler leide.

Die Klägerin sei ihrer Mitwirkungspflicht, Fehler im Prüfungsverfahren unverzüglich, jedenfalls aber vor Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses zu rügen, nicht nachgekommen. Sie habe erst nach Bekanntgabe des Nichtbestehens der Klausur und der Bachelorprüfung insgesamt im Rahmen des Widerspruchsverfahrens die unruhige Atmosphäre im Prüfungsraum geltend gemacht. In der Rüge, die Randbemerkungen der beiden Korrektoren seien zum Teil nicht zu entziffern, liege ebenfalls kein Verfahrensfehler. Das Vorliegen derartiger Fehler habe der Prüfling in gerichtlichen Verfahren substantiiert darzulegen, was nicht erfolgt sei.

Es lägen auch keine materiellen Bewertungsfehler vor. Die von der Klägerin gerügten fachspezifischen Bewertungen seien grundsätzlich in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar. Dies betreffe vor allem die Frage, ob die Prüfungsaufgabe durch den Prüfer zutreffend als fachlich falsch, richtig oder als zumindest vertretbar beantwortet bewertet worden sei. Das Vorliegen fachspezifischer Bewertungsfehler habe der Prüfling in gerichtlichen Verfahren substantiiert darzulegen.

Soweit die Klägerin geltend mache, im Rahmen der Aufgabe 2 hätten die Korrektoren ihre rechtliche Ansicht, auch eine Dauergefahr erfülle das Tatbestandmerkmal der Gegenwärtigkeit des Angriffs im Falle der Notwehr (§ 32 StGB), zu Unrecht als falsch bewertet, möge es zwar sein, dass die Ansicht in der Rechtswissenschaft vertreten werde. Die Klägerin habe in der Klausur jedoch nur ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung auch „sogenannte Dauerdelikte“ unter einen gegenwärtigen Angriff fallen würden. Dass in der Rechtsprechung diese Ansicht tatsächlich vertreten werde, habe die Klägerin jedoch bereits nicht substantiiert, insbesondere nicht durch Benennung von Urteilen oder anderen Fundstellen, dargelegt. Die angeblich vertretene Ansicht von T1. , die sich an der benannten Fundstelle „AT § 9 Rn. 94“ in seinem Studienbuch zum allgemeinen Teil des Strafrechts (2. Auflage) nicht finden lasse, stelle lediglich eine Ansicht dar, die in der Literatur vertreten werde. Dessen ungeachtet dürfte die von der Klägerin getätigte Klausuraussage, die Rechtsprechung subsumiere die Dauergefahr unter das Merkmal der Gegenwärtigkeit, auch nicht korrekt sein, weil nach der Rechtsprechung in diesen Fällen gerade keine Gegenwärtigkeit vorliege. Vielmehr sei in diesen Fällen § 34 StGB oder § 35 StGB Gegenstand der richterlichen Prüfung. Insoweit seien die diesbezüglichen Kommentare des Erstkorrektors auf dem Klausurrand und im Votum vom 28. September 2016 sowie der Kommentar des Zweitkorrektors auf dem Klausurrand und im Votum vom 30. September 2016 nicht zu beanstanden. Die Ausführungen stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit den schriftlichen Ausführungen der Klägerin, mit denen diese ausschließlich die Ansicht der Rechtsprechung wiedergebe.

Keinen Erfolg habe auch der Einwand, die Korrektoren hätten zu Unrecht die Ausführungen als falsch bewertet, C könne der Tod des B (den H durch die Stiche in dessen Hals herbeigeführt habe) objektiv zugerechnet werden, weil B ohne die vorherige Vergiftung durch C nicht bewusstlos geworden wäre. Die Klägerin habe den Bewertungsfehler nicht hinreichend substantiiert und schlüssig dargelegt. Insbesondere sei sie den Einschätzungen des Erstkorrektors auf dem Klausurrand und im Votum vom 28. September 2016 sowie des Zweitkorrektors auf dem Klausurrand und im Votum vom 30. September 2016 nicht hinreichend entgegengetreten.

Nach ihrem Vortrag im gerichtlichen Verfahren trete eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch in den Kausalverlauf eingreifendes fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten Dritter oder des Verletzten selbst nicht ein, wenn die vom Täter ursprünglich gesetzte Ursache eines Erfolgs wesentlich fortwirke. Dieses Argument sei widersprüchlich, weil sie das Problem damit der Kausalität zuordne, obwohl sie es in der Klausur - nach Bejahung der Kausalität - als eines der objektiven Zurechenbarkeit behandelt habe. Dass es vertretbar sei, trage sie nicht vor. Auch ihr Verweis auf das Urteil des BGH vom 14. März 1989 - 1 StR 25/89 -, juris Rn. 10, verfange nicht. Die zitierte Randnummer betreffe ebenfalls die Frage, ob eine Unterbrechung des Kausalverlaufs vorliege. Zudem sei der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt nicht hinreichend mit dem Klausursachverhalt vergleichbar. Der BGH habe eine Unterbrechung des Kausalverlaufs durch das spätere Vorgehen des Angeklagten gegen das Opfer abgelehnt, weil hierdurch die frühere Ursachenkette nicht beseitigt und eine neue Ursachenreihe eröffnet worden sei. Der Klausursachverhalt unterscheide sich davon schon allein aufgrund des Umstands, dass eine Dritte Person unabhängig von der zuvor tätigen Person in das Geschehen eingreife.

Auch der Vortrag, die Wiederholungsklausur sei - anders als die erste nicht bestandene Klausur - nicht nach einem Punkteschlüssel bewertet worden, zeige keinen Bewertungsfehler auf, zumal es den Korrektoren im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums grundsätzlich zustehe, über die Bewertungsmittel zu entscheiden.

Die Klägerin hat gegen das am 21. November 2017 zugestellte Urteil am 29. November 2017 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 17. Januar 2018, eingegangen am 18. Januar 2018, begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 12. November 2018, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 15. November 2018, zugelassen.

Mit der am 21. November 2018 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, die Korrektoren hätten nicht nur negativ bewertet, dass sie (die Klägerin) geschrieben habe, nach der Rechtsprechung werde auch eine Dauergefahr unter § 32 StGB subsumiert. Vielmehr sei die Lösung ausweislich der Korrekturanmerkungen ausdrücklich als falsch und nicht vertretbar bewertet worden. Auch stellten die Korrektoren dabei nicht ausschließlich darauf ab, dass ihre, der Klägerin, Behauptung falsch sei, die Dauergefahr sei „nach der Rechtsprechung“ als gegenwärtige Gefahr im Sinne von § 32 StGB anzusehen. Vielmehr werde dies generell als falsch angesehen, obwohl die Auffassung nach der Abhandlung von Prof. Dr. I1. -dieser verweise zur Lösung in einem nahezu identischen Fall und auf uneinheitliche Ansätze - vertretbar sei. Danach schlage T1. vor, den Begriff der Gegenwärtigkeit erweiternd auszulegen und sie schon dann zu bejahen, wenn der Angriff später nicht mehr oder nur unter erschwerten Bedingungen abgewendet werden könne (Effizienzlösung). Auch wenn Prof. Dr. I1. diese Meinung nicht teile, handele es sich um eine ernst zu nehmende und diskussionswürdige Auffassung. Das zeige sich auch daran, dass er auf den weiteren Prüfungsaufbau im Fall der Annahme einer Notwehrlage mit T1. eingehe. Auch der Leipziger Kommentar (StGB, 12. Auflage, Rn. 143) erläutere, dass nach der sogenannten Effizienzlösung der Verteidiger bereits handeln dürfe, wenn die optimale Abwehrchance zu verstreichen drohe. Die zugehörige Fußnote 406 laute: „Zustimmend - jedoch begrenzt auf den Fall des schlafenden Haustyrannen - Herzog NK, Rn. 29 f.; s. dazu auch Rengier NStZ 2004, 233, 234 ff. Desweilen verfährt auch die Rechtsprechung nach diesem Muster, vgl. RgSt 53 132, 133; 67 337, 340; BGH NJW 1973 255; NStE Nr. 5 zu § 32 ...“.

Darüber hinaus sei - wie sich aus den in der Fußnote 406 zitierten Entscheidungen ergebe - selbst die Annahme unzutreffend, die von ihr, der Klägerin, vertretene Lösung werde von der Rechtsprechung nicht vertreten. Auch der BGH führe im Beschluss vom 1. Februar 2017 - 4 StR 635/16 -, Rn. 7, aus, ein gegenwärtiger Angriff könne auch ein Verhalten sein, dass zwar noch kein Recht verletze, aber unmittelbar in eine Verletzung umschlagen könne und deshalb ein Hinausschieben der Abwehrhandlung unter den gegebenen Umständen entweder deren Erfolg gefährden oder den Verteidiger zusätzlicher nicht mehr hinnehmbarer Risiken aussetzen würde.

Auch der zweite gerügte Bewertungsfehler liege vor und sei hinreichend substantiiert und schlüssig dargelegt. Die Rechtsprechung habe die Lehre von der objektiven Zurechnung bislang nicht übernommen, sondern handele entsprechende Fallgestaltungen - Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch Verhalten eines Dritten, wenn ursprünglich gesetzte Ursache nicht wesentlich fortwirkt - als Kausalitätsproblem ab. Daher sei es vertretbar, die entsprechenden Aspekte entweder im Bereich der Kausalität oder der objektiven Zurechnung zu prüfen. Letzteres habe sie, die Klägerin, getan. Gleichwohl hätten die Korrektoren die Bejahung der objektiven Zurechnung als falsch bewertet. Der Korrektor habe angemerkt, sie ziehe die falschen Schlussfolgerungen, weil sich die von C geschaffene rechtlich missbilligte Gefahr gerade nicht im konkreten Erfolg (Tod durch Stiche der H) realisiert habe. Der Erstkorrektor führe ferner aus, die Kandidatin ziehe die falschen Schlüsse, indem sie trotz des Hinzutretens der H in die von C gesetzte Kausalkette als der C dennoch zurechenbar werte. Entgegen diesen Anmerkungen wirke die von C gesetzte Ursache gerade wesentlich fort, da H ihr Vorhaben, B zu töten, nur umgesetzt habe, weil dieser aufgrund der Giftbeibringung durch C zusammengesunken im Sessel gelegen habe. Auch der BGH (Urteil vom 14. März 1989 - 1 StR 25/89 -) prüfe nicht die objektive Zurechnung, sondern handele die Probleme im Bereich der Kausalität ab. Die Entscheidung des BGH sei auch vergleichbar, da es in beiden Fällen um die kumulative Kausalität gehe; der Tod trete in beiden Fällen nur durch das Zusammenwirken beider Kausalketten ein. Ferner sei es in beiden Fällen so, dass die durch die zunächst in Gang gesetzte Kausalkette geschaffene Gefahr durch die später in Gang gesetzte fortwirke.

Die Bewertungsfehler seien auch kausal für das Prüfungsergebnis. Aus dem Votum des Erstkorrektors lasse sich nicht erschließen, weshalb die Klausur immer noch mit „mangelhaft“ zu bewerten sei. Insbesondere enthalte die Stellungnahme vom 30. Juli 2017 keine abschließende Neubewertung. Darin bleibe der Erstkorrektor - ebenso wie in der Stellungnahme vom 7. Dezember 2018 - vielmehr dabei, dass kein Bewertungsfehler vorliege. Eine Neubewertung finde auch in der späteren Stellungnahme nicht statt. Der Zweitkorrektor habe in der Begründung vom 30. September 2016 vier, einer besseren Bewertung entgegenstehende Mängel aufgeführt. Davon blieben aufgrund der Bewertungsfehler nur zwei Kritikpunkte übrig, so dass sich eine Rechtfertigung für eine Bewertung mit nach wie vor „nicht ausreichend“ nicht erschließe. Vielmehr bleibe auch der Zweitkorrektor in seiner Stellungnahme zur Klagebegründung dabei, dass keine Bewertungsfehler vorlägen. Die in der Stellungnahme vom 12. Januar 2019 vorgenommene Gewichtung der Aufgaben sei nicht nachvollziehbar, weil diese zu einer Gesamtleistung mit „nicht ausreichend“ bei einer mangelhaften Bearbeitung allein der Aufgabe 1 (gemeint wohl: 2) führe.

Im Übrigen folge eine Befangenheit des Zweitkorrektors daraus, dass er sich - ausweislich der Stellungnahme zur Klagebegründung - bereits abschließend auf ein Gesamturteil von „nicht ausreichend“ festgelegt habe.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster abzuändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung vom 12. Oktober 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2017 zu verpflichten, ihre Wiederholungsklausur im Bereich Strafrecht im Modul GS 4 vom 9. September 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten.

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Es macht ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen geltend, die Klägerin habe in ihrer Klausur niemals behauptet, dass die Rechtsprechung für die Gegenwärtigkeit des Angriffs bei § 32 StGB die Dauergefahr ausreichen lasse. Vielmehr schreibe sie, dass von gegenwärtigen Angriffen nach der Rechtsprechung auch Dauerdelikte erfasst seien. Damit habe die Klägerin isoliert betrachtet sogar Recht. Bei den körperlichen Übergriffen des Vaters handele es sich jedoch um Zustandsdelikte (Körperverletzung gem. §§ 223 ff. StGB), so dass die Aussage angesichts des Klausursachverhalts in keinen sinnvollen Zusammenhang gestellt worden sei. Am Ende stelle sie jedoch fest, dass die Übergriffe des C auf seine Familie eine Dauergefahr sei, in der ein fortbestehender Angriff zu erkennen sei. Eine Definition der Dauergefahr sei nicht erfolgt; genau darauf habe auch die kritisierende Randbemerkung des Erstkorrektors abgezielt.

Es liege auch kein Bewertungsfehler vor. Die Ausführungen der Klägerin zur Gegenwärtigkeit der Gefahr im Rahmen der Notwehr entsprächen weder dem aktuellen noch dem historischen Stand der in Literatur oder Rechtsprechung vertretenen Ansichten. Aus der zitierten Fundstelle in E. T1. , Lehrbuch von 1975, Rn. 94, ergebe sich gerade nicht, dass der Autor eine latente Gefahr/Dauergefahr für die Annahme der gegenwärtigen Gefahr bei § 32 StGB ausreichen lasse. Der Autor sei vielmehr davon ausgegangen, ein Angriff liege nur vor, wenn dieser unmittelbar bevorstehe, gerade stattfinde oder noch fortdauere. Die von der Klägerin dargestellte Meinung sei in der Literatur zu keiner Zeit vertreten worden. Soweit die Klägerin weiter auf die sog. Effizienzlösung - diese beziehe sich nur auf den Zeitpunkt des unmittelbaren Bevorstehens des Angriffs - verweise, verkenne sie, dass sie diese in ihrer Klausur gar nicht vertreten habe, sondern explizit von einem „fortdauernden“ Angriff ausgehe. Die Klägerin setze rechtsirrtümlich die Effizienzlösung mit dem Genügen einer Dauergefahr gleich. Die Effizienzlösung beziehe sich aber lediglich auf den Zeitpunkt des „unmittelbaren Bevorstehens“ des Angriffs, was sie bejahe, wenn das weitere Abwarten die sicherste Abwehrchance verstreichen ließe. Die in den gängigen Kommentaren vertretene Ansicht stehe dazu nicht im Widerspruch. Nach der Kommentierung von Fischer (StGB, 62. Auflage, § 32 Rn. 17) liege ein unmittelbarer Angriff schon vor, wenn das Verhalten des Täters jederzeit in eine Rechtsgutverletzung umschlagen könne. Kein gegenwärtiger Angriff liege hingegen nach der Literatur bei nur „latenter“ Bedrohung in dem Zeitraum zwischen einzelnen Angriffsakten vor. Ein erst vorgeplanter oder noch nicht versuchsnah vorbereiteter Angriff - wie hier beim schlafenden „Haustyrannen“ - könne danach niemals Notwehr begründen.

Die Rechtsprechung ergebe kein anderes Bild. Der große Senat des BGH habe bereits mit Beschluss vom 19. Mai 1981 - GSSt 1/81 - mit der Schaffung der sog. „Rechtsfolgenlösung“ für den Haustyrannenmord klargestellt, dass im Falle einer solchen notstandsähnlichen, ausweglos erscheinenden Situation (nur) der Strafrahmen des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzuwenden sei. Denn mangels Gegenwärtigkeit eines Angriffs sei die Tat selbst bei jahrelangen Misshandlungen nicht durch Notwehr gerechtfertigt. Davon sei der BGH auch später nicht abgewichen (zuletzt mit Urteil des 5. Strafsenats vom 21. Februar 2018 - 5 StR 267/17 -). Schon im Jahr 1979 habe der BGH erkennen lassen, dass er dem Modell einer „Präventivnotwehr“ nicht folge. Nichts anderes ergebe sich aus der Entscheidung des BGH vom 1. Februar 2017 (- 4 StR 635/16 -, Rn. 7). Die Klägerin verkenne bei der zitierten Stelle, dass dort schon keine latente Gefahr vorgelegen habe, sondern der Angreifer tatsächlich einen Angriff gestartet habe, was eine Vergleichbarkeit mit dem Klausursachverhalt ausschließe.

Sofern sich die Klägerin auf eine Mindermeinung in der Literatur berufe, müsse sie diese auch problemorientiert entwickeln; eine ungefähre Übereinstimmung mit einem im wissenschaftlichen Meinungsstreit vertretenen Resultat genüge nicht.

Schließlich seien die (hypothetischen) Bewertungsfehler für die Benotung nicht erheblich gewesen. Nach den Stellungnahmen der Korrektoren würde auch eine andere Beurteilung des Aspekts bei § 32 StGB zu keiner besseren Bewertung als „mangelhaft“ führen, da die Klausur an einer Vielzahl erheblicher Defizite leide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubewertung der Wiederholungsklausur im Modul GS 4 vom 9. September 2016. Der Bescheid der FHöV vom 12. Oktober 2016 über das Nichtbestehen der Wiederholungsklausur und der Widerspruchsbescheid vom 23. März 2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

I. Rechtsfehler im Prüfungsverfahren, die geeignet wären, den Anspruch auf Neubewertung der Klausur zu stützen, liegen nicht vor.

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensfehler - sie sei durch die Unruhe im Prüfungsraum in ihrer Konzentration gestört gewesen - bleibt bereits mangels einer rechtzeitigen Rüge ohne Erfolg. Insoweit wird zur weiteren Begründung auf die zutreffenden Gründe des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (vgl. § 130 b Satz 2 VwGO).

Unabhängig davon weist der Senat darauf hin, dass ein solcher - unterstellter - Fehler im Verfahren der Leistungsermittlung, also bei der Erstellung der Prüfungsarbeit, regelmäßig nicht geeignet ist, einen Anspruch auf - die von der Klägerin begehrte -Neu- oder Besserbewertung der Prüfungsleistung zu bewirken, sondern allenfalls die Wiederholung der Prüfung in Betracht käme.

Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Auflage 2018, Rn. 500, mit weiteren Nachweisen.

2. Eine zu einem Verfahrensfehler führende Befangenheit des Zweitprüfers liegt nicht vor.

Die Befangenheit eines Prüfers kann sich neben zahlreichen weiteren Umständen auch aus dem Umgang des Prüfers mit eigenen Fehlern ergeben. Sie liegt vor, wenn der Prüfer sich im Rahmen der Überprüfung gerügter Bewertungsfehler von vornherein darauf festgelegt hat, seine Benotung unter keinen Umständen zu ändern oder auch dann, wenn es ihm offensichtlich an der Fähigkeit fehlt, eigene Fehler mit dem ihnen im Einzelfall objektiv zukommenden Gewicht zu erkennen und zu bereinigen. Auch die Festlegung des Prüfers von vornherein auf eine bestimmte Lösung, die dazu führt, dass er für eine objektive Bewertung nicht mehr hinreichend offen ist, kann Grund für die Befangenheit des Prüfers sein.

Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a. a. O., Rn. 343, mit weiteren Nachweisen.

Vorstehendes zugrunde gelegt, liegen hier keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Zweitprüfers Prof. Dr. I. vor. Soweit dieser in seiner Stellungnahme zur Klagebegründung zum Ausdruck bringt, dass eine andere Bewertung als mit „nicht ausreichend“ nicht in Betracht komme, begründet er dies u.a. mit Fehlern in der Bearbeitung anderer Aufgaben der Klausur (Aufgabe 1), die von erheblichem Gewicht seien. Dem ist ausweislich der weiteren Ausführungen in der Stellungnahme eine umfassende Befassung mit den Rügen der Klägerin vorausgegangen. Eine zur Befangenheit führende, dahingehende Vorfestlegung, die Note keinesfalls mehr abzuändern, lässt sich demnach nicht erkennen. Allein der Umstand, dass die Überprüfung zu keinem anderen Gesamtergebnis führt, reicht insoweit schon deswegen nicht aus, weil Bewertungsfehler nicht zwingend Einfluss auf das Prüfungsergebnis haben müssen (vgl. im Einzelnen unten II.).

Zur Befangenheit des Zweitprüfers führt es ferner nicht, dass er in seiner Stellungnahme auch weiter die Auffassung vertritt, es liege seinerseits kein Bewertungsfehler vor. Selbst wenn dies unzutreffend sein sollte, fehlt es gleichwohl nicht an einer hinreichend offenen Bewertung bzw. Überprüfung der Bewertungsfehler. Denn der Zweitkorrektor hat die Ausführungen der Klägerin zu den geltend gemachten Bewertungsfehlern zur Kenntnis genommen, sich damit umfassend auseinandergesetzt und ausführlich begründet, weshalb aus seiner Sicht die Bewertung gleichwohl zutreffend ist. Insbesondere ist keine Vorfestlegung des Zweitprüfers auf eine bestimmte, allein zutreffende Lösung ersichtlich. Er betont in seiner Stellungnahme vielmehr, dass er die Darstellung einer Gegenauffassung mit „brauchbarer Argumentation“ anders bewertet hätte, die Klägerin Entsprechendes aber nicht geleistet habe. Allein der Umstand, dass ein Prüfer nach Überprüfung eines geltend gemachten Bewertungsfehlers bei seiner Einschätzung verbleibt, begründet indessen keine Voreingenommenheit. Ob etwas anderes gilt, wenn eine fehlerhafte Bewertung eindeutig und offensichtlich „auf der Hand liegt“ und der Prüfer gleichwohl keinen Anlass sieht, seinen Fehler zu korrigieren, bedarf keiner weiteren Vertiefung, da eine solche Fallgestaltung hier nicht vorliegt.

II. Die von der Klägerin geltend gemachten Fehler bei der Bewertung ihrer Prüfungsleistung haben - ihr Vorliegen unterstellt - jedenfalls keinen Einfluss auf das Prüfungsergebnis (1.), so dass bereits deswegen kein Anspruch auf Neubewertung besteht. Es bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung, ob die gerügten Bewertungsfehler tatsächlich vorliegen (2.).

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt nicht nur bei Verfahrensfehlern, sondern auch bei Korrektur- und Bewertungsfehlern eine Kausalitätsprüfung in Betracht. Bei gegebener Veranlassung ist zu prüfen, ob Auswirkungen dieser Fehler auf das Ergebnis der Prüfungsentscheidung (ausnahmsweise) ausgeschlossen werden können. Lässt sich dies mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, so folgt - wie bei unwesentlichen Verfahrensfehlern - aus dem Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG), dass ein Anspruch auf Neubewertung nicht besteht. Bei der Überprüfung der Erheblichkeit von Korrektur- und Bewertungsfehlern haben die Gerichte indessen die Grenzen zu beachten, die ihnen bei der Kontrolle von Prüfungsentscheidungen gesetzt sind. Sie dürfen in den prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer weder zugunsten des Prüflings noch zu seinen Lasten eindringen, müssen sich insoweit einer wertenden Einschätzung und hier insbesondere einer eigenständigen Gewichtung positiver oder negativer Leistungsaspekte enthalten. Gewissheit über die Unerheblichkeit eines Korrekturfehlers dürfen sie sich daher nur anhand objektiver Kriterien und im Wertungsbereich allenfalls noch in Evidenzfällen verschaffen. Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle. Ansonsten ist es den Gerichten regelmäßig untersagt, ausdrücklich oder sinngemäß in die von den Prüfern selbst nicht vorgenommene Erwägung einzutreten, ob die Prüfungsarbeit von den Prüfern ohne den Korrekturfehler genauso bewertet worden wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. September 2012 ‑ 6 B 35.12 -, NVwZ-RR 2013, 42 = juris Rn. 10, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2017 - 14 A 1460/16 -, juris Rn. 28; Niehues/Jeremias/Fischer, a. a. O., Rn. 887.

Das ist hier hinsichtlich der Bewertungsrügen der Klägerin der Fall, mit denen sie geltend macht, die Korrektoren hätten zu Unrecht die Rechtsansicht als falsch bewertet, auch eine Dauergefahr erfülle das Tatbestandsmerkmal der Gegenwärtigkeit des Angriffs im Fall der Notwehr. Ebenfalls sei es unzutreffend, dass die Korrektoren die Bejahung der objektiven Zurechenbarkeit im Rahmen der Prüfung des Totschlags als falsch bewertet hätten. Aus den im gerichtlichen Verfahren erster und zweiter Instanz abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen der Prüfer folgt hier mit der notwendigen Gewissheit, dass die gerügten Bewertungsfehler - ihr Vorliegen unterstellt - ohne Einfluss auf das Prüfungsergebnis geblieben sind. Darin haben beide Prüfer mit näherer Begründung nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb die streitgegenständliche Wiederholungsklausur auch bei Vermeidung eventueller Bewertungsfehler zu keinem besseren Gesamtergebnis geführt hätte.

Der Erstprüfer Dr. T. hat in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2017 ausdrücklich festgehalten, dass selbst bei einer anderen Bewertung der beiden kritisierten Passagen sich dies nicht auf die Gesamtnote auswirken würde und sich zur Begründung dieser Einschätzung auf einige schwerwiegende Fehler sowie die Vielzahl nicht erörterter Delikte gestützt. In seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2018 bestätigt er diese Sichtweise im Zusammenhang mit dem (potentiellen) Bewertungsfehler betreffend die Gegenwärtigkeit eines Angriffs bei Dauergefahr. Er verweist darauf, dass die Klausur an einer Vielzahl von erheblichen Defiziten leide, die keine andere Beurteilung als mit „mangelhaft“ rechtfertigen würde, auch wenn die Ansicht der Klägerin als vertretbar bewertet würde.

Der Zweitprüfer Prof. Dr. I. kommt in seiner Stellungnahme zur Klagebegründung vom 20. Juli 2017 ebenfalls zu der Einschätzung, dass sich ein - unterstellter - Bewertungsfehler bei Aufgabe 2 nicht mehr signifikant auf die Gesamtbewertung der Klausur auswirken würde. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er insbesondere auf die mangelhaften Ausführungen zur Aufgabe 1. In seiner im Rahmen des Berufungsverfahrens abgegebenen Stellungnahme vom 12. Januar 2019 konkretisiert er dies weiter. Die Ausführungen zu Aufgabe 1, die ein erhebliches Gewicht habe, seien mangelhaft. Zum Beleg führt er eine Reihe von Defiziten auf, wie etwa die unterbliebene Prüfung des § 242 StGB sowie verschiedene, „erhebliche“ Mängel bei der Prüfung der Unterschlagung nach § 246 StGB. Aber auch bei Aufgabe 2 zeigten sich (neben den Mängeln, die nach Auffassung der Klägerin bewertungsfehlerhaft beanstandet wurden) weitere erhebliche Mängel. Dazu verweist der Zweitprüfer insbesondere auf die Prüfung bzw. Bejahung der Strafbarkeit der H wegen eines vollendeten Totschlags gemäß § 212 StGB sowie die anschließende Prüfung des versuchten Totschlags gemäß §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB. Sowohl die Prüfung als auch das Ergebnis offenbarten schwere Mängel. Weitere, nach dem Ansatz der Klägerin dann zu prüfende Delikte, wie etwa die vollendete gefährliche Körperverletzung, fehlten völlig. Aus der mangelhaften Bearbeitung von Aufgabe 1 und den (weiteren) erheblichen Mängeln 2 folgert der Zweitprüfer, dass etwa vertretbare Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen nicht im Ansatz ausreichen würden, die Klausur insgesamt mit ausreichend bewerten zu können. Dass diese zusammenfassende Einschätzung des Erstprüfers in Bezug auf die mangelnde Kausalität (ausdrücklich) nur einen der beiden Bewertungsfehler aufgreift, wirkt sich angesichts seiner beide Bewertungsfehler erfassenden Stellungnahme aus dem Jahr 2017 im Ergebnis nicht aus.

2. Scheitert nach Vorstehendem die begehrte Neubewertung bereits an der fehlenden Kausalität der geltend gemachten Bewertungsfehler für das Prüfungsergebnis, bedarf es keiner abschließenden Überprüfung, ob die Klägerin die entsprechende Prüferkritik zu Recht gerügt hat.

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass die von der Klägerin vertretene Auffassung, unter „gegenwärtige Angriffe“ würden auch „sogenannte Dauerdelikte“ (gemeint: Dauergefahren) gefasst, so auch in der von ihr angeführten Quelle „T1. AT § 9 Rn. 94“ nicht vertreten wird. In der im Berufungsverfahren vom beklagten Land überreichten Ablichtung dieser Fundstelle wird lediglich ausgeführt: „Der Angriff ist immer dann gegenwärtig, wenn er vom Angreifer so vorbereitet wird, dass eine spätere Abwehr nicht mehr möglich ist.“

In Bezug auf die Prüferkritik betreffend die Klausurausführungen zur objektiven Zurechnung führt die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des BGH nicht weiter, weil diese einen Fall der sog. kumulativen Kausalität betrifft, während der Klausurfall die sog. überholende Kausalität beinhaltet. Die (vermeintlich) im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH stehende Differenzierung der Prüfer zwischen Kausalität und objektiver Zurechnung löst sich weitgehend auf, wenn man berücksichtigt, dass der BGH Zurechnungsfragen ebenso prüft, diese nur dem Oberbegriff „Kausalität“ zuordnet (die Kausalität wird verneint, wenn „ein Ursachenzusammenhang so weit außerhalb der Lebenserfahrung liegt, dass er nicht mehr zurechenbar ist“; sog. atypische Kausalverläufe). Der Prüfungsaufbau der Klägerin orientiert sich allerdings an der vorwiegend in der Literatur vertretenen Verselbständigung der „objektiven Zurechnung““. Es ist daher folgerichtig, wenn die Prüfer kritisieren, die entsprechenden Erörterungen der Klägerin seien keine Frage der Kausalität (im engeren Sinn).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.