1

Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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Hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes bedarf es einer auf schlüssige Gegenargumente gestützten Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Diesen Anforderungen wird die Antragsschrift nicht gerecht.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, eine Fortsetzung des eingestellten Verfahrens komme nicht in Betracht. Die Klage gelte aufgrund der Rücknahmefiktion gemäß § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen. Das Gericht habe zum Zeitpunkt der Betreibensaufforderung vom 17. März 2017 von einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses ausgehen dürfen, da sich der Kläger bzw. dessen ehemaliger Prozessbevollmächtigter seit Klageerhebung am 9. Mai 2016 nicht mehr bei Gericht zur Sache gemeldet hätte; auch nach dem Beschluss im zugehörigen Eilverfahren vom 20. Juni 2016 seien keine inhaltlichen Einwendungen mehr vorgetragen worden. Im Dezember 2016 sei lediglich noch Akteneinsicht genommen worden; die anschließenden gerichtlichen Verfügungen seien sämtlich unbeantwortet geblieben. Die der Rücknahmefiktion zugrundeliegende Betreibensaufforderung des Gerichts vom 17. März 2017 sei wirksam erfolgt; die Berichterstatterin habe die Zweifel am Rechtsschutzinteresse aufgezeigt. Die nach § 92 Abs. 2 Satz 3 VwGO erforderliche Rechtsfolgenbelehrung sei ebenso wie die ordnungsmäße Zustellung nach § 56 Abs. 1 VwGO, letztere am 5. April 2017 durch Postzustellungsurkunde, erfolgt. Gleichwohl habe der Kläger das Verfahren nicht betrieben. Der Schriftsatz der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 2. Juni 2017 sei erst nach Ablauf der Ausschlussfrist am 12. Juni 2017 bei Gericht eingegangen. Dem Kläger sei auch keine Wiedereinsetzung in die Ausschlussfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu gewähren, die ohnehin nur bei höherer Gewalt in Betracht komme. Das Schreiben des Klägers vom 28. August 2017 sei nicht innerhalb der grundsätzlich einzuhaltenden Antragsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO von zwei Wochen nach Wegfall der Umstände, die zur Begründung eines Falls der höheren Gewalt in Betracht kommen (hier: Anruf bei Gericht am 12. Juli 2017), eingegangen. Ungeachtet dessen liege auch kein Fall „höherer Gewalt“ vor, weil der Kläger nicht ausreichend dargelegt habe, dass der rechtzeitige (gemeint: verspätete) Eingang nicht auf einem Verschulden seines ehemaligen Prozessbevollmächtigen beruhe, das ihm zuzurechnen sei. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass in der Kanzlei des ehemaligen Prozessbevollmächtigten eine den Anforderungen genügende Ausgangskontrolle durchgeführt worden sei.

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Die gegen diese näher begründeten Annahmen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

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1. Der Einwand des Klägers, eine rechtmäßige Betreibensaufforderung nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO sei entgegen den erstinstanzlichen Feststellungen nicht gegeben, bleibt ohne Erfolg. Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe den verfassungsrechtlich begründeten Ausnahmecharakter der Regelung nicht hinreichend beachtet. Insbesondere bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Entfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage.

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Nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Mit Rücksicht auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kann nur eine rechtmäßige bzw. zulässigerweise ergangene Betreibensaufforderung diese Rücknahmefiktion auslösen.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17. September 2012 - 1 BvR 2254/11 -, NVwZ 2013, 136 = juris Rn. 27 ff., und vom 27. Oktober 1998 - 2 BvR 2662/95 -, DVBl. 1999, 166 = juris Rn. 17; BVerwG, Beschlüsse 7. Juli 2005 - 10 BN 1.05 -, juris Rn. 4, vom 12. April 2001 - 8 B 2.01 -, NVwZ 2001, 918 = juris Rn. 5; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 16. Januar 2002 - 2 L 118/00 -, juris Rn. 16.

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Dies verlangt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung bestimmte, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers bestanden haben. Hinreichend konkrete Zweifel an einem Fortbestand des Rechtsschutzinteresses können sich etwa aus dem fallbezogenen Verhalten des jeweiligen Klägers, aber auch daraus ergeben, dass er prozessuale Mitwirkungspflichten verletzt hat. Stets muss sich daraus aber der Schluss auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses, also auf ein Desinteresse des Klägers an der weiteren Verfolgung seines Begehrens ableiten lassen. Nicht geboten ist insoweit ein sicherer, über begründete Zweifel am Fortbestand des Rechtsschutzinteresses hinausgehender Schluss.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. September 2012 - 1 BvR 2254/11 -, a. a. O. Rn. 29; BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2005 - 10 BN 1.05 -, a. a. O. Rn. 4; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2012 - 12 A 2647/11 -, juris Rn. 6, und vom 19. Mai 2008 - 12 A 2915/06 -, juris Rn. 6.

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Nach diesen Maßstäben ist die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung hätten sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses bestanden. Der Kläger hatte im zugehörigen Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht (4 L 1373/16 bzw. 6 B 780/16) keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hatte in seinem Beschluss vom 20. Juni 2016 eine vollständige materielle Prüfung des Antragsbegehrens unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers (dortigen Antragstellers) durchgeführt. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 12. Oktober 2016 mangels Erfüllung der Darlegungsvoraussetzungen verworfen, da es sich auf die Wiederholung der erstinstanzlichen Antragsbegründung beschränkte. Allein dieser Umstand eines erfolglos durchgeführten parallelen Eilverfahrens dürfte indessen grundsätzlich nicht genügen, um Zweifel am Fortbestehen des Rechtsschutzinteresses zu begründen. Hier kam aber maßgeblich hinzu, dass die Berichterstatterin im erstinstanzlichen Verfahren sich in der Folge mehrfach mit der Frage des fortbestehenden Interesses an der Rechtsverfolgung erfolglos an den ehemaligen Prozessbevollmächtigen des Klägers gewandt hat. Für diese Frage bestand auch Anlass - zum einen wegen der inhaltlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den fehlenden Erfolgsaussichten der Klage, zum anderen, weil gerade in Streitigkeiten, in denen um das endgültige Nichtbestehen einer Prüfung gestritten wird, mit dem Abschluss des Eilverfahrens wegen der notwendig werdenden beruflichen Neuorientierung das Interesse an der Fortführung der gerichtlichen Auseinandersetzung entfallen kann. Erstmals mit Verfügung vom 19. Januar 2017 hat die Berichterstatterin angefragt, ob „im Hinblick auf den Beschluss der Kammer vom 20. Juni 2016 - 4 L 1373/16 - (…) das Verfahren weiter betrieben werden soll“. Da darauf keine Reaktion erfolgte, wiederholte sie mit Verfügungen vom 3. Februar 2017 und 22. Februar 2017 ihre Bitte um Stellungnahme. Auch auf diese Schreiben hat der Kläger nicht reagiert.

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Vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2008 - 12  A 2915/06 -, a. a. O. Rn. 8, BayVGH, Beschluss vom 6. Juni 2000 - 12 B 99.317 -, BayVBl. 2001, 21 = juris Rn. 5; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 16. Januar 2002 - 2 L 118/00 -, a. a. O. Rn. 18.

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Gerade angesichts der mehrfach wiederholten Anfragen, die letzte zudem mit der Ergänzung, es werde um „umgehende“ Stellungnahme gebeten, hätte dem ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers deutlich werden müssen, dass eine Reaktion geboten ist, um dem Eindruck des fehlenden Interesses an der Fortführung des Verfahrens entgegenzuwirken.

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Der Kläger wendet ein, das Verwaltungsgericht habe sich zur Begründung seiner Zweifel am Fortbestehen des Rechtsschutzinteresses unrichtigerweise darauf gestützt, dass sich der ehemalige Prozessbevollmächtigte seit der Klageerhebung am 9. Mai 2016 nicht mehr bei Gericht gemeldet habe; dieser habe vielmehr aufgrund der gerichtlichen Verfügung vom 25. November 2016 noch im Dezember 2016 Akteneinsicht genommen. Damit vermag der Kläger schon deswegen nicht durchzudringen, weil das Verwaltungsgericht eine derartige (allgemeine) Feststellung nicht getroffen hat. Es hat sich vielmehr auf den Hinweis beschränkt, der Kläger bzw. dessen ehemaliger Prozessbevollmächtigter habe sich nach Klageerhebung nicht mehr „zur Sache“ (Hervorhebung durch den Senat) gemeldet. Dass der ehemalige Prozessbevollmächtigte noch Akteneinsicht genommen hatte, hat das Verwaltungsgericht - wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt - mit in seine Erwägungen einbezogen.

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Der Umstand, dass der ehemalige Prozessbevollmächtigte Akteneinsicht genommen hat, steht auch sonst nicht der Annahme begründeter Zweifel am Fortbestand des Rechtsschutzinteresses entgegen. Diese erfolgte bereits mehrere Wochen vor der Anfrage der Berichterstatterin, ob das Verfahren weiter betrieben werden solle. Vergleichbares gilt hinsichtlich des Zulassungsvorbringens, es habe bereits eine umfassende Begründung des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegen, und es sei zudem Beschwerde gegen den ablehnenden Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts eingelegt worden. Auch diese Verfahrenshandlungen (Klagebegründung vom 8. Mai 2016, Beschwerdebegründung vom 5. Juli 2016) erfolgten einen erheblichen Zeitraum vor der Anfrage der Berichterstatterin vom 19. Januar 2017 und auch vor dem erfolglosen Abschluss des Eilverfahrens mit Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2016.

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Das zweifellos grundsätzlich bestehende erhebliche Interesse des Klägers, die negative Entscheidung über das Nichtbestehen der Wiederholungsklausur im Modul HS 1.1 aus der Welt zu schaffen und deren Neubewertung zu erreichen, ist angesichts des oben geschilderten Unterbleibens jeglicher Reaktion auf mehrere gerichtliche Verfügungen nicht geeignet, das daraus abzuleitende Desinteresse an einer weiteren Rechtsverfolgung in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die geforderte Stellungnahme für den Kläger bzw. dessen ehemaligen Prozessbevollmächtigen keines besonderen Aufwandes bedurft hätte.

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Der Einwand, es seien jeweils nur kurze Fristen zur Stellungnahme gesetzt worden, trägt nicht. Seit der ersten Anfrage mit Verfügung vom 19. Januar 2017 waren bis zur Betreibensaufforderung vom 17. März 2017 insgesamt fast zwei Monate verstrichen. Im Übrigen gilt auch insoweit, dass keine über eine kurze Mitteilung hinausgehende Reaktion erforderlich gewesen wäre.

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Soweit der Kläger weiter rügt, die Betreibensaufforderung des Verwaltungsgerichts sei nicht bestimmt genug gewesen, fehlt es bereits an jeglichen weiteren Darlegungen, worauf er diese Einschätzung stützt.

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2. Nicht durchgreifend ist die Rüge, der Schriftsatz des ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom 2. Juni 2017 hätte nicht als unbeachtlich betrachtet werden dürfen. Dieser Schriftsatz, mit dem der ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt hat, das Verfahren solle fortgesetzt werden, ist schon deswegen nicht geeignet, die Wirksamkeit der Rücknahmefiktion in Frage zu stellen, weil er erst am 12. Juni 2017 und damit nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO beim Verwaltungsgericht eingegangen ist. Dass er auf ein früheres Datum, auf den 2. Juni 2017, datiert ist, ist für die Frage der Fristwahrung nicht maßgeblich. Soweit der Kläger betont, damit habe der ehemalige Prozessbevollmächtigte „eindeutig“ mitgeteilt, dass das Gerichtsverfahren fortgesetzt werden solle, hat das Verwaltungsgericht dies berücksichtigt, indem es zutreffend das Verfahren - beschränkt auf die Wirksamkeit der fingierten Klagerücknahme bzw. die Rechtmäßigkeit der Betreibensaufforderung - fortgesetzt und darüber durch Urteil vom 20. November 2017 entschieden hat.

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Auf das in dem Schreiben vom 2. Juni 2017 enthaltene sowie das weitere inhaltliche Vorbringen - der Kläger berief sich darauf, er könne anhand eines Protokolls seines Mobilfunkgeräts nachweisen, dass er das technische Gerät nicht zu Täuschungszwecken eingesetzt habe - kam es für diese Entscheidung über die Fortsetzung des Verfahrens nicht an.

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3. Keine rechtlichen Zweifel bestehen ferner hinsichtlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dem Kläger keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu gewähren. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Wiedereinsetzung in die Ausschlussfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, wenn ein Fall höherer Gewalt im Sinne von §§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO vorliegt.

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Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 8 C 25.12 -, NVwZ 2014, 1237 = juris Rn. 29 ff., und Beschluss vom 6. Juli 2007 - 8 B 51.07 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19 = juris Rn. 4 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2008 - 12 A 2915/06 -, a. a. O. Rn. 12.

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Mit dem Zulassungsvorbringen wird die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage gestellt, es fehle - ungeachtet der Zweifel am Vorliegen eines Falles höherer Gewalt - an einer ausreichenden Darlegung, dass der verspätete Eingang des Schriftsatzes vom 2. Juni 2017 nicht auf einem dem Kläger zurechenbaren Verschulden seines ehemaligen Prozessbevollmächtigten beruhe; für eine den rechtlichen Anforderungen genügende Ausgangskontrolle in der Kanzlei sei nichts vorgetragen. Der Kläger erklärt lediglich ohne nähere Substantiierung, die Mitarbeiterin habe sich im Nachhinein „als unzuverlässig herausgestellt“. Soweit er sich darauf beruft, man habe sich erfolglos um eidesstattliche Versicherungen des ehemaligen Prozessbevollmächtigten und seiner Mitarbeiterin bemüht, führt dies zu keiner abweichenden Einschätzung. Denn das Vorbringen als solches trägt - unabhängig von der Frage von dessen Glaubhaftmachung - bereits nicht die Annahme einer unverschuldeten Fristsäumnis. Erst recht ergeben sich daraus keine Anhaltspunkte für das behauptete Vorliegen „höherer Gewalt“.

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Fehlt es nach Vorstehendem bereits an einer Voraussetzung für die begehrte Wiedereinsetzung, kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob es darüber hinaus an der Einhaltung der Zweiwochen-Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO fehlt, weil der Kläger bereits aufgrund seines Anrufs beim Verwaltungsgericht am 12. Juli 2017 Kenntnis von der Einstellung des Verfahrens hatte, aber erst am 28. August 2017 (konkludent) die Wiedereinsetzung beantragt hat. Mit dem Zulassungsvorbringen wird die entsprechende Annahme des Verwaltungsgerichts aber ebenfalls nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Der Kläger beruft sich im Zulassungsverfahren darauf, die Vorsitzende habe ihn im Rahmen seines Anrufes am 12. Juni (gemeint wohl: Juli) 2017 nicht hinreichend auf die Zweiwochen-Frist hingewiesen. Es ist bereits fraglich, ob eine entsprechende Hinweispflicht des Gerichts besteht. Unabhängig davon ändert dies nichts daran, dass der Wiedereinsetzungsantrag, was auch der Kläger nicht in Abrede stellt, verspätet gestellt worden ist. Zwar kommt auch eine Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO in Betracht. Ein entsprechender Antrag wurde indessen nicht gestellt, obwohl die Berichterstatterin erster Instanz bereits mit Verfügung vom 8. September 2017 auf die Nichteinhaltung der Antragsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO hingewiesen hatte. Darauf reagierte der Prozessbevollmächtigte des Klägers erst mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2017 und beantragte lediglich die Wiedereinsetzung in die Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

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4. Auch wenn es nach den vorangegangenen Ausführungen nicht darauf ankommt, weist der Senat mit Blick auf das Vorbringen des Klägers, im Fall der Fortsetzung des Gerichtsverfahrens werde er nachweisen können, dass er das technische Gerät nicht zu Täuschungszwecken eingesetzt habe, noch auf Folgendes hin: Für die Annahme eines Täuschungsversuchs mit Hilfe bzw. durch Mitführen eines nicht zugelassenen Hilfsmittels kommt es nicht darauf an, ob dieses im konkreten Fall tatsächlich von Nutzen gewesen wäre. Allein der das Mitführen oder der Besitz eines zu Täuschungszwecken generell geeigneten Hilfsmittels im Prüfungsraum reichen für die Annahme einer Täuschungshandlung aus. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die mitgeführten Hilfsmittel für die Bearbeitung der konkreten Prüfungsaufgabe förderlich sei können.

27

Vgl. im Einzelnen dazu Niehues/Jeremias/Fischer, Prüfungsrecht, 7. Auflage 2018, Rn. 230 f. mit weiteren Nachweisen.

28

Dass ein IPod des Typs, wie der Kläger ihn mitgeführt und auf dem Tisch liegen hatte, als Speichermedium oder zur Kommunikation, ggf. über W-LAN, grundsätzlich ungeeignet ist und deswegen möglicherweise keine Aufnahme in die unter Ziffer 8. der Bestimmungen über die Benutzung von Hilfsmitteln bei der Klausurbearbeitung der FHöV NRW vom 1. April 2014 aufgeführten verbotenen Hilfsmittel hätte finden dürfen, ist nicht ersichtlich und hat auch der Kläger zu keiner Zeit geltend gemacht.

29

Auch ist die beschränkte Wiederholbarkeit der Modulprüfungen im Rahmen der Ausbildung und der II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II (Bachelor) der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen mit höherrangigem Recht vereinbar; insbesondere liegt in der nur einmaligen Wiederholungsmöglichkeit der streitgegenständlichen Modulprüfung kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der Senat hat dazu bereits mehrfach festgestellt, dass die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten durch § 13 Abs. 2 Satz 1 StudO-BA, § 12 Abs. 1 VAPPol II Bachelor mit höherrangigem Recht im Einklang steht.

30

Vgl. dazu im einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Dezember 2016 - 6 A 1699/15 -, juris Rn. 23, vom 10. März 2014 - 6 B 1420/13 -, juris Rn. 6 ff., und vom  6. September 2013 - 6 B 808/13 -, juris Rn. 11 ff., 21 ff.

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II. Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

32

Die geltend gemachte Verletzung des Rechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) wird nicht dadurch begründet, dass er - wie mit dem Zulassungsvorbringen gerügt - keine Gelegenheit bekommen habe, inhaltlich zu dem ihm vorgeworfenen Täuschungsversuch Stellung zu nehmen. Das folgt daraus, dass der Kläger seinem Vorbringen die - nach den obigen Ausführungen zu I. - unzutreffenden Annahmen zugrunde legt, die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 VwGO seien nicht gegeben gewesen, weil die Betreibensaufforderung rechtswidrig gewesen und ihm im Übrigen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren gewesen sei.

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Dem Umstand, dass mit der Rücknahmefiktion des § 92 Abs. 2 VwGO irreversible und einschneidende Folgen verbunden sein können, wird mit den oben dargestellten strengen Anforderungen in verfassungsmäßiger Weise Rechnung getragen.

34

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. September 2012 - 1 BvR 2254/11 -,  a. a. O. Rn. 27 ff.; BVerwG, - 10 BN 1.05 -, a. a. O. Rn. 4.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

36

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).