Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1134/17

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn er, wie der im Verfahren 6 A 1133/17 beigeladene Dr. I. , zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor befördert worden wäre.

Beide sind im Pharmazeutischen Institut der Beklagten beschäftigt, das zur Fachgruppe Pharmazie gehört, welche Teil der Mathematisch-Naturwissen-schaftlichen Fakultät ist. Geschäftsführender Direktor dieses Instituts war bis Oktober 2014 Prof. Dr. T. . Auf ihn folgte Prof. Dr. J. . Das Institut war u. a. in den Jahren 2012 bis 2015 m streitbefangenen Zeitraum in die - jeweils von einem Hochschullehrer geleiteten - Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II, Pharmazeutische Technologie, Pharmakologie und Toxikologie, Klinische Pharmazie sowie Drug Regulatory Affairs unterteilt. Der Kläger war und ist nach wie vor im Bereich Pharmazeutische Technologie tätig, der bis September 2013 von Prof. Dr. T1. geleitet wurde. Auf ihn folgte Prof. Dr. M. . Dr. I1. war und ist nach wie vor im Bereich Pharmazeutische Chemie I tätig, der von Prof. Dr. N. geleitet wird.

Das Land Nordrhein-Westfalen berief den am 2. September 1961 geborenen Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 in ein Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte ihn zum Akademischen Rat (Besoldungsgruppe A 13) zur Anstellung. Mit Wirkung vom 3. November 1995 ernannte es ihn unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Akademischen Rat. Mit Wirkung vom 5. Dezember 1997 wurde er zum Akademischen Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) ernannt.

Das Land Nordrhein-Westfalen berief den am 7. Juli 1967 geborenen Dr. I1. am 12. Oktober 1999 in ein Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte ihn zum Akademischen Rat (Besoldungsgruppe A 13) zur Anstellung. Mit Wirkung vom 1. Februar 2001 ernannte es ihn unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Akademischen Rat. Am 15. Mai 2003 wurde er zum Akademischen Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) ernannt.

Anfang 2007 wurden der Kläger und Dr. I1. auf der Grundlage von § 1 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich vom 31. Oktober 2006 (GV. NRW. S. 504) in den Dienst der Beklagten übernommen.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 wandte sich die Leiterin des Bereichs Pharmazeutische Chemie I, Prof. Dr. N. , an den damaligen Rektor der Beklagten, Prof. Dr. G. , und beantragte über den damaligen Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , die Ernennung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor mit Wirkung zum 1. Januar 2013. Prof. Dr. T. versah den Antrag am 29. Mai 2012 mit seiner Paraphe nebst Datum. Prof. Dr. N. stellte in dem Antrag den beruflichen Werdegang von Dr. I1. , seine Qualifikationen sowie die ihm obliegenden Aufgaben dar. Sie teilte mit, mit dem Ausscheiden des - im Bereich Pharmazeutische Chemie II tätigen - Akademischen Direktors Dr. X. am Ende des Jahres werde Dr. I1. die Aufgaben des Betäubungsmittelbeauftragten für die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II übernehmen. Es handele sich hierbei um eine Aufgabe von höchster Verantwortung. Sie führte abschließend aus, der Bereich Pharmazeutische Chemie des Pharmazeutischen Instituts benötige mit dem Ausscheiden von Dr. X. am Ende des Jahres einen Nachfolger in dieser Position. Sie bitte daher, Dr. I1. zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor „am Pharmazeutischen Institut“ zu ernennen. Der damalige Rektor der Beklagten versah das Schreiben mit dem Vermerk: „Dez. 3, aus meiner Sicht in Ordnung. Gibt es Gründe, die dagegen sprechen?“. Darunter vermerkte der Leiter der Personalabteilung 3.1, Herr T2. : „nein“.

Herr T2. übersandte den Antrag von Prof. Dr. N. mit Schreiben vom 11. Juni 2012 an den damaligen Kanzler der Beklagten, Dr. M1. , und führte aus, im gesamten Pharmazeutischen Institut gebe es derzeit einen Akademischen Direktor, Dr. X. , der mit Ablauf des 30. November 2012 die Altersgrenze erreiche. Herr T2. schlage daher vor, dem Antrag von Prof. Dr. N. stattzugeben und Dr. I1. zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor zu befördern. Der Kanzler erklärte am 12. Juni 2012 sein Einverständnis.

Die Leiterin des Personaldezernats, Frau N. C. , teilte dem Personalrat der wissenschaftlich Beschäftigten mit Schreiben vom 5. November 2012 mit, sie beabsichtige, Dr. I1. zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor zu befördern, und bat um Zustimmung. Sie wies darauf hin, dass Prof. Dr. N. dies beantragt und zur Begründung angeführt habe, Dr. I1. werde nach dem Ausscheiden von Herrn Dr. X. (30. November 2012) die Aufgaben des Betäubungsmittelbeauftragten für die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II und somit „eine Aufgabe von höchster Verantwortung“ übernehmen. Eine „freie Stelle A 15 BBesO“ stehe zur Verfügung.

Der Personalrat der wissenschaftlich Beschäftigten erteilte am 9. November 2012 seine Zustimmung. Daraufhin ernannte der damalige Rektor der Beklagten Dr. I1. mit Wirkung vom 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor. Die unter dem 12. November 2012 erstellte Ernennungsurkunde wurde ihm am 26. November 2012 ausgehändigt. Dr. I1. erhielt ferner ein Schreiben des Rektors vom 12. November 2012, mit dem dieser ihm zur Ernennung gratulierte und ihm mitteilte, die Ernennung werde zum 1. Januar 2013 wirksam. Die Planstelle, auf der Dr. I1. seit November 2003 geführt worden war, wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2012 in ihrer Wertigkeit auf A 15 erhöht.

Mit Schreiben vom 8. April 2015 wandte sich die Geschäftsführende Direktorin des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. J. , an Frau N. C. . Sie führte aus, Dr. I1. werde im Vorlesungsverzeichnis als Akademischer Direktor geführt. Diese „Eingruppierung“ lasse sich in den Unterlagen der Geschäftsführenden Direktoren nicht nachvollziehen. Sie frage daher, wann und mit welcher Begründung diese „Eingruppierung“ vorgenommen worden sei und wer diese veranlasst habe. Mit E-Mail vom 13. April 2015 teilte der stellvertretende Leiter der Personalabteilung 3.1, Herr I2. , ihr mit, Dr. I1. sei mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor ernannt worden. Den Antrag habe seinerzeit Prof. Dr. N. über den damaligen Geschäftsführenden Direktor, Prof. Dr. T. , gestellt.

Prof. Dr. J. und Prof. Dr. T. wandten sich daraufhin mit Schreiben vom 11. Mai 2015 an den Rektor der Beklagten, Professor Dr. I3. . Erst seit ca. zwei Wochen sei bekannt, dass „in unserem Institut eine besetzte A 15 - Stelle“ existiere. Sie bäten daher um „Sachverhaltsermittlungen, wie und auf welchem Wege diese Stelle besetzt worden“ sei.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2015 teilte der Kläger dem Rektor der Beklagten mit, Prof. Dr. T. habe ihn, den Kläger, darüber informiert, dass „in seiner Amtszeit die ihm zugeordnete Direktorenstelle (A 15) ohne sein Wissen“ mit Dr. I1. besetzt worden sei. Dr. I1. habe nur deshalb die Stelle erhalten, weil keine ordnungsgemäße Ausschreibung erfolgt und die Stellenbesetzung in aller Stille geschehen sei. Der Kläger bat um Klärung, „inwieweit“ sich sein „Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen“ lasse.

Frau N. C. antwortete dem Kläger mit Schreiben vom 18. August 2015: Sein Schreiben enthalte einige „Missverständnisse“. Zum einen sei Prof. Dr. T. niemals eine Direktorenstelle zugeordnet gewesen. Zum anderen habe er als damaliger Geschäftsführender Direktor den Antrag von Prof. Dr. N. vom 23. Mai 2012 auf Ernennung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor am 29. Mai 2012 abgezeichnet. Auch der zuständige Personalrat habe der Maßnahme zugestimmt. Eine Ausschreibungspflicht werde nicht gesehen. Bei jedem Antrag auf Beförderung auf Direktorenstellen würden die in derselben Besoldungsgruppe befindlichen Beschäftigten im Hinblick auf feste Kriterien wie Leistung, Personalverantwortung und Drittmitteleinwerbung mit betrachtet. Angesichts des Verhältnisses von 44 Akademischen Oberräten und nur 19 Direktorenstellen seien Enttäuschungen nicht zu vermeiden.

Daraufhin machte der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 16. September 2015 geltend, die Beförderung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor außerhalb eines förmlichen Auswahlverfahrens sei rechtswidrig und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren werde den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers nicht entgegen, weil es ihm verwehrt gewesen sei, vor der Ernennung von Dr. I1. effektiven Rechtsschutz zu erlangen, denn die Beklagte habe ihm den Ausgang des Auswahlverfahrens nicht mitgeteilt und dadurch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verhindert. Er beantragte,

1. die Aufhebung der zugunsten von Dr. I1. getroffenen Auswahlentscheidung,

2. die Aufhebung der Ernennung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor und dessen Einweisung in eine entsprechende Planstelle,

3. die eigene Beförderung „unter Ausnutzung der v. g. Planstelle“, hilfsweise eine erneute Entscheidung hierüber,

4. ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er seinerzeit anstelle von Dr. I1. befördert worden („als Hauptantrag für den Erfolg des vorstehenden Antrags zu 3. hinsichtlich der Gehaltsdifferenz bis zur Vornahme“ seiner Beförderung und „als Hilfsantrag für den Fall, dass eine Aufhebung der Ernennung und Neuentscheidung über die Planstelle nicht in Betracht kommt“),

5. äußerst hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte durch die Gestaltung des in Rede stehenden Auswahlverfahrens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat.

Mit Bescheid vom 6. November 2015 wies die Beklagte den Antrag des Klägers auf Beförderung zum Akademischen Direktor zurück. Voraussetzung für eine Beförderung sei u. a., dass ein entsprechender Antrag durch den Fachvorgesetzten gestellt werde. Ein solcher Antrag sei für den Kläger nie gestellt worden. Somit sei er auch nicht in den Kreis der Konkurrenten aufzunehmen gewesen, die für eine Beförderung in Frage gekommen sei.

Der Kläger hat am 16. November 2015 Klage erhoben und angekündigt, er werde beantragen,

1. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 die Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Direktorenstelle aus dem Jahr 2012 zu Gunsten von Herrn Dr. I1. und zu Ungunsten des Klägers aufzuheben;

2. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 die Ernennung des Dr. I1. zum akademischen Direktor und dessen Einweisung in eine entsprechende Planstelle aufzuheben;

3. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 den Kläger zum wissenschaftlichen Direktor nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über die Beförderung des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

4. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 den Kläger im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er mit Wirkung vom 1. Januar 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre;

5. äußerst hilfsweise unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 festzustellen, dass die Beklagte durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens im Zusammenhang mit der Vergabe der Planstelle eines wissenschaftlichen Direktors an Herrn Dr. I1. im Jahr 2012 den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Zu Beginn des Jahres 2015 sei im Pharmazeutischen Institut das Gerücht aufgekommen, Dr. I1. sei zum Akademischen Direktor befördert worden. Dies habe sich dann anhand der Amtsbezeichnung im Vorlesungsverzeichnis verifizieren lassen. Er habe bis dahin von der Beförderung nichts gewusst. Insbesondere habe er keine Konkurrentenmitteilung erhalten. Er habe daraufhin den damaligen Geschäftsführenden Direktor des Instituts, Prof. Dr. T. , angesprochen, der ihm gegenüber geäußert habe, er habe keine Kenntnis von der Vergabe der Beförderungsstelle an Dr. I1. . Noch nicht einmal in den Institutsgremien sei die beabsichtigte Beförderung besprochen worden. Sein damaliger Fachvorgesetzter, Prof. Dr. T1. , sei sogar davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Stelle nach dem Ausscheiden von Dr. X. aufgrund fehlender Mittel nicht wiederbesetzt werden solle. Der Kläger hat dazu eine schriftliche Bestätigung von Prof. Dr. T1. vom 21. März 2016 sowie Stellungnahmen von Prof. Dr. M. , von Prof. Dr. X1. und von PD Dr. U. vorgelegt, die jeweils angaben, von der Beförderung von Dr. I1. erst im Jahr 2015 erfahren zu haben. Die Ernennung von Dr. I1. sei im Pharmazeutischen Institut auch nicht allgemein bekannt gewesen. Hinweistafeln im Gebäude seien erst im Sommer 2015 aktualisiert und dabei die Amtsbezeichnung geändert worden.

Die Beklagte habe bei der Personalauswahl das Bestenausleseprinzip missachtet. Eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung habe sie nicht getroffen. Sie habe die Berücksichtigung eines in Frage kommenden Konkurrenten von einem Antrag des Fachvorgesetzten abhängig gemacht. Die Beförderungsstelle sei nicht ausgeschrieben worden. Es existierten keinerlei dienstliche Beurteilungen. Die Auswahlerwägungen seien nicht fixiert worden. Das Schreiben von Prof. Dr. N. vom 20. Januar 2016 sei nicht geeignet, die Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Es komme allein auf die Erwägungen an, die die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung im Jahr 2012 angestellt habe. In Bezug auf ihn, den Kläger, sei nichts festgehalten. Eine im gerichtlichen Verfahren erstmalig vorgelegte Begründung, mit der die Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachgeholt würden, genüge der Dokumentationspflicht nicht. Schließlich treffe es nicht zu, dass Dr. I1. im Vergleich der Mitbewerber der leistungsstärkste gewesen sei.

Er habe seine Rechte im Zusammenhang mit dem verletzten Bewerbungsverfahrensanspruch auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung setze voraus, dass derjenige, der Rechte verwirke, die Umstände kenne, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergebe. Erst nach Kenntnis dieser Umstände könnten Fristen für eine Verwirkung zu laufen beginnen. Die erforderliche Kenntnis habe bei ihm erst im Frühjahr 2015 vorgelegen. Aus der Tatsache, dass Dr. X. in den Ruhestand getreten sei, sei nichts abzuleiten gewesen, da nicht davon habe ausgegangen werden können, dass die Stelle innerhalb des Pharmazeutischen Instituts nachbesetzt werde. Er habe überdies zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, keine Ansprüche im Hinblick auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs mehr geltend machen zu wollen. Das von der Beklagten angeführte „System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis“ entbehre jeglicher dogmatischer Grundlage. Außerdem sei Dr. I1. nicht schutzwürdig. Die Beklagte habe es versäumt, im Beförderungsverfahren von der Möglichkeit seiner, des Klägers, Beiladung Gebrauch zu machen und ihn durch eine Konkurrentenmitteilung zu unterrichten. Dr. I1. sei also bekannt gewesen, dass ein fehlerhaftes Verhalten zu seiner Beförderung geführt habe. Es seien Anhaltspunkte für ein kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar. Eine Entscheidung nach dem Leistungsprinzip hätte vorausgesetzt, dass sein, des Klägers, Fachvorgesetzter zu einer Stellungnahme zu seinen Leistungen aufgefordert worden wäre. Dies sei aber nicht geschehen. Seine Aussichten, im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, seien als offen anzusehen.

Die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs seien gegeben. Die Beklagte habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und dies auch zu vertreten. Zwischen der Rechtsverletzung und seinem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung, bestehe ein adäquat kausaler Zusammenhang. Es seien eine ganze Reihe miteinander verschränkter Rechtsfehler zusammengekommen. Hier greife zu seinen Gunsten die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastumkehr. Die Beklagte habe von vornherein keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt.

Ihm könne schließlich nicht der Nichtgebrauch von Rechtsmitteln (analog § 839 Abs. 3 BGB) entgegen gehalten werden. Vielmehr sei der Beklagten eine Rechtsschutzvereitelung vorzuwerfen, da sie die Ernennung von Dr. I1. vorgenommen habe, ohne die unterlegenen Konkurrenten zuvor zu informieren.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2016 hat der Kläger ergänzend Folgendes vorgetragen:

„Ich habe mich noch im Jahr 2012 an meinen Fachvorgesetzten gewandt wegen der Nachbesetzung der Stelle des Akademischen Direktors. Ich meine, das war nach der Zurruhesetzung von Herrn Dr. X2. . Einige Zeit später erklärten sowohl der damalige Geschäftsführende Direktor des pharmazeutischen Instituts, Herr Prof. T. , als auch mein Fachvorgesetzter, Herr Prof. T1. , mir mündlich, dass nach ihren Erkundigungen in der Verwaltung (möglicherweise Kanzler Dr. M1. ) die Stelle bis 2020 aus Kostengründen nicht nachbesetzt werden soll. Ich habe deswegen keine Veranlassung zu weiteren Nachfragen gesehen.“ In der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2017 hat er ergänzt: „Ich habe im Frühjahr 2015 über Herrn Prof. Dr. X1. , der eine Professur nach W 2 in dem Institut innehatte, die Frage gestellt bekommen, ob ich davon wisse, dass Dr. I1. befördert worden sei. Ich meine, er habe seinerzeit gesagt, er habe es irgendwo gelesen. Ich verneinte diese Frage, wandte mich dann aber an Herrn Prof. Dr. T. (…).“

Die Beklagte hat im Wesentlichen erwidert: Die Klage sei insgesamt unbegründet.

Im Pharmazeutischen Institut habe es im Jahr 2012 neben dem Kläger und Dr. I1. einen weiteren Akademischen Oberrat gegeben, der für eine Beförderung in Betracht gekommen sei. Dieser habe dem Bereich Pharmazeutische Chemie I angehört. Im Bereich des akademischen Mittelbaus der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter sehe der Stellenplan universitätsweit insgesamt 19 nach der Besoldungsgruppe A15 bewertete Dienstposten für Akademische Direktoren vor. Einem Institut sei maximal ein solcher Dienstposten zugeordnet.

Sie habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Der Ernennung von Dr. I1. und dem darauf gerichteten Antrag sei eine Auswahlentscheidung vorangegangen, die die Leiterin des Bereichs Pharmazeutische Chemie I, Prof. Dr. N. , auf der Grundlage von Eignung, Leistung und Befähigung der drei im Pharmazeutischen Institut tätigen Akademischen Oberräte getroffen habe und die im Antrag vom 23. Mai 2012 dokumentiert sei. Diesem Antrag komme insoweit die Funktion eines Auswahlvermerks zu. Der damalige Geschäftsführende Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , habe den Antrag mitgezeichnet und damit zugleich die Auswahlentscheidung gebilligt. Die Auswahl sei anhand der Kriterien „Wahrnehmung bereichsübergreifender Aufgaben“, „Engagement in der universitären Selbstverwaltung“, „Personalverantwortung“, „Wahrnehmung von Aufgaben in der Lehre“ und „Fortbildung“ erfolgt. Eine regelmäßige dienstliche Beurteilung der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter des Pharmazeutischen Instituts finde nicht statt. Anlassbeurteilungen seien im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht eingeholt worden. Prof. Dr. N. habe die maßgeblichen Auswahlerwägungen in einem an die Personalabteilung 3.1 gerichteten Schreiben vom 20. Juni 2016 präzisiert, auf das Bezug genommen werde. Demnach sei Dr. I1. im Vergleich der drei Mitbewerber der deutlich leistungsstärkste und bei Weitem engagierteste und auch teamfähigste gewesen. Der ehemalige Rektor, Prof. Dr. G. , habe sich die ergänzenden Erläuterungen von Prof. Dr. N. zur Begründung der Auswahlentscheidung vollumfänglich zu Eigen gemacht.

Die schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen sei - gemessen an dem Zweck der Dokumentationspflicht - ausreichend. Alle drei in Frage kommenden Akademischen Oberräte seien betrachtet und vergleichend in die Auswahl einbezogen worden. Dies ergebe sich aus dem Antrag vom 23. Mai 2012 und dem präzisierenden Schreiben vom 20. Januar 2016. Diese Unterlagen versetzten den Kläger wie auch das Gericht in die Lage, die Auswahlentscheidung nachzuvollziehen.

Zudem habe der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Er habe sich erstmals mit Schreiben vom 19. Juli 2015 an sie gewandt und gebeten zu klären, inwieweit sich in Bezug auf die streitbefangene Stellenbesetzung sein Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen lasse. Zu diesem Zeitpunkt seien seit dem Wirksamwerden der Ernennung des Dr. I1. rund zweieinhalb Jahre verstrichen. Über diesen für eine Verwirkung ausreichenden Zeitablauf hinaus sei auch das erforderliche Umstandsmoment gegeben. Die Beklagte habe im Juli 2015 nicht mehr damit rechnen müssen, dass der Kläger in Bezug auf die Ernennung von Dr. I1. eine Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs geltend mache. Beim Umstandsmoment seien in der hier gegebenen Konstellation regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das Verhalten des Berechtigten zu stellen. Zum einen bestünden kollegiale Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis. Zum anderen sei sich der anfechtende Beamte typischerweise allgemein darüber im Klaren, dass Beförderungen anstünden und stattfänden; schutzwürdige Rechte und Bestandsinteressen Dritter kämen regelmäßig hinzu. Bleibe der nicht beförderte Beamte dennoch untätig, ohne sich um Informationen über konkrete Beförderungen auch nur zu bemühen, dürften sich Dienstherr und beförderter Beamter - sofern nicht ausnahmsweise Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar seien - nach einem Jahr auf die nicht mehr zu erwartende Geltendmachung des Anfechtungsrechts einrichten. Der Kläger habe gewusst, dass Dr. X. altersbedingt zum 30. November 2012 in den Ruhestand getreten sei, so dass sein Posten frei geworden und im Pharmazeutischen Institut eine nach A 15 bewertete Planstelle eines Akademischen Direktors neu zu besetzen gewesen sei. Die Ernennung von Dr. I1. sei auch nicht heimlich erfolgt. Eine Durchschrift des Schreibens des Rektors vom 12. November 2012, mit dem er Dr. I1. über dessen Ernennung unterrichtet habe, sei an das Pharmazeutische Institut gegangen. Im Institut sei angesichts seiner überschaubaren Größe und der Bedeutung des Dienstpostens die Ernennung von Dr. I1. allgemein bekannt gewesen. Dr. I1. habe Mitarbeiter und Kollegen schon im Herbst 2012 darüber informiert. Außerdem habe sich bereits aus dem im März 2013 erschienenen Vorlesungsverzeichnis für das Sommersemester 2013 seine neue Amtsbezeichnung ergeben.

Im vorliegenden Fall komme es gerade auf das Vertrauen des Dr. I1. auf die Rechtsbeständigkeit seiner Beförderung an. In einer derartigen Konstellation sei die Jahresfrist für die Bestimmung des Zeitmoments im Rahmen des Verwirkungstatbestands maßgeblich. Diese Frist beginne grundsätzlich mit dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung, vorliegend also im November 2012.

Schließlich könne der Kläger eine erneute Entscheidung über die Beförderung zum Akademischen Direktor nicht verlangen, weil seine Auswahl bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens nicht möglich erscheine.

Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Es bestehe kein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und seiner Nichtbeförderung, weil er keine reelle Beförderungschance gehabt hätte. Dr. I1. sei im Vergleich der drei Mitbewerber der deutlich leistungsstärkste und bei Weitem engagierteste und auch teamfähigste gewesen. Zu einem anderen Auswahlergebnis wäre sie nicht gelangt, wenn sie im Frühjahr 2012 Anlassbeurteilungen erstellt hätte. Hinzu komme, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt und er damit zugleich den vorrangig in Anspruch zu nehmenden Primärrechtsschutz versäumt habe (§ 839 Abs. 3 BGB).

Das Verwaltungsgericht hat am 7. Dezember 2016 beschlossen, dass über die angekündigten Anträge zu 1. bis 3. und die Anträge zu 4. sowie 5. in getrennten Verfahren entschieden werden soll. Hinsichtlich des die Anträge zu 4. und 5. Betreffenden Verfahrens hat es seinen Beiladungsbeschluss vom 11. Dezember 2015 aufgehoben. Es hat das die Anträge zu 1. bis 3. betreffende Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 K 6608/15 und das die Anträge zu 4. und 5. betreffende Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 K 11364/16 fortgeführt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 6. November 2015 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er zum 1. Januar 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. April 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zwar zulässig. Der Kläger habe sein Klagerecht nicht verwirkt. Im Gegensatz zur Situation der Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines Konkurrenten, in der auch die Bestandsinteressen des Ernannten Berücksichtigung finden müssten, liege beim Schadensersatzanspruch lediglich ein zweiseitiges Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten vor. In einem solchen bipolaren Verhältnis komme die Verwirkung des Klagerechts vor Eintritt der Verjährung des materiellen Anspruchs regelmäßig nicht in Betracht.

Die Klage sei aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 1. Januar 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre. Vorliegend habe die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schuldhaft verletzt. Dem Kläger sei dadurch auch adäquat kausal ein Schaden entstanden. Er habe es indes schuldhaft unterlassen, diesen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels (Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB) abzuwenden. Der Beamte habe kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlange von einem einzelnen Beamten vielmehr, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt komme. Diese Obliegenheit habe der Kläger verletzt. Er habe es versäumt, rechtzeitig die Ernennung des Konkurrenten im Wege der Drittanfechtungsklage anzugreifen. Vorliegend hätte eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten jedenfalls innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt. Ihr habe aufgrund unterbliebener Konkurrentenmitteilung nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegengestanden. Vor Ablauf der Jahresfrist sei das Klagerecht auch noch nicht verwirkt gewesen. Außerdem dürfte bei zeitnaher Geltendmachung das Bestandsinteresse des Konkurrenten auch noch nicht dem Interesse des Klägers an der Aufhebung der aus seiner Sicht rechtswidrigen Ernennung entgegengestanden haben, weil bei dieser Abwägung maßgeblich auch die seit der Ernennung verstrichene Zeit zu berücksichtigen sei. Voraussetzung für die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Drittanfechtungsklage sei die Kenntnis der Identität des ausgewählten Konkurrenten. Die entsprechenden Daten hätte der Kläger indes durch eine einfache Nachfrage bei der Personalverwaltung der Beklagten in Erfahrung bringen können. Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung durch den Kläger sei auch schuldhaft erfolgt. Er sei jedenfalls fahrlässig untätig geblieben. Angesichts der Kenntnis vom Ausscheiden seines Kollegen Dr. X. und dem eigenen Interesse am beruflichen Fortkommen hätte es sich ihm aufdrängen müssen, sich über die geplante Neubesetzung der frei werdenden Stelle eines Akademischen Direktors bei der Personalverwaltung der Universität zu informieren und danach die erfolgte Ernennung seines Konkurrenten anzufechten. Es hätte nahe gelegen - wie es der Kollege Dr. I1. getan habe -, bei der Personalverwaltung sein Interesse zu bekunden oder jedenfalls im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Kollegen Dr. X. in Erfahrung zu bringen, mit wem die vakant gewordene Stelle besetzt werden sollte oder besetzt worden sei, um eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs überprüfen zu können. Nach der Lebenserfahrung liege es nahe, dass vakante Stellen ausgeschiedener Kollegen mit neuen Bewerbern alsbald wieder besetzt würden. Davon sei auch der Kläger ausgegangen, der zuletzt klargestellt habe, dass er aufgrund seiner vorherigen Gespräche mit dem Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts erwartet habe, die Stelle werde universitätsweit nach dem Kriterium der Anciennität vergeben, so dass er keine Aussicht auf eine Beförderung habe. Die Obliegenheit zu weiteren Nachfragen bei der zuständigen Personalverwaltung könne aber nicht davon abhängen, ob die Auswahl universitäts- oder nur institutsweit erfolge. Im Übrigen entbinde auch die Auskunft des Institutsdirektors, der Kläger habe aufgrund der Stellenvergabe nach Anciennität keine Aussicht auf Beförderung, nicht von einer entsprechenden Interessenbekundung bzw. Erkundigung bei der Personalverwaltung. Unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger auf diese Auskunft habe verlassen dürfen, hätte sie ihm erst recht Anlass zur Besorgnis der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geben müssen. Die vom Kläger zu erwartende Erkundigung und zeitnahe Erhebung der Drittanfechtungsklage stelle eine naheliegende und zumutbare Handlung dar. Dies gelte auch unabhängig davon, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger im Wege der Konkurrentenmitteilung über die geplante Neubesetzung der Stelle zu informieren und diese Pflicht verletzt habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 21. April 2017 zugestellte Urteil am 4. Mai 2017 Berufung eingelegt. Auf seinen Antrag vom 12. Juni 2017 ist die Frist zur Begründung der Berufung um einen Monat verlängert worden. Am 21. Juli 2017 hat er die Berufung begründet. Er trägt im Wesentlichen vor:

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei ihm der Nichtgebrauch von Rechtsmitteln nicht vorzuwerfen. Insbesondere habe er nicht gegen seine Verpflichtung verstoßen, rechtzeitig um Primärrechtsschutz durch Erhebung einer Drittanfechtungsklage nachzusuchen. Er habe erst im Jahr 2015 Kenntnis von der Ernennung des Dr. I1. zum Akademischen Direktor erlangt und noch binnen Jahresfrist die auf die Aufhebung der Ernennung gerichtete Anfechtungsklage erhoben. Im Jahr 2013 sei ihm weder bekannt gewesen, dass überhaupt eine Beförderung stattgefunden habe, noch habe er die für die Beförderung maßgeblichen Auswahlerwägungen gekannt. Er habe diese Kenntnisse erst im Jahr 2015 erlangt und die Auswahlerwägungen auch erst auf seine Klage hin. Im Verwaltungsverfahren sei ihm keine Akteneinsicht gewährt worden. Er habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Beklagte ihn im Fall der Vornahme einer Beförderung von Amts wegen unterrichte. Ihn hätten keine Nachfrageobliegenheiten getroffen.

Unzutreffend sei überdies die Annahme des Verwaltungsgerichts, es reiche für die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Drittanfechtungsklage aus, wenn die Identität des ausgewählten Konkurrenten bekannt sei. Um effektiv um Rechtsschutz nachsuchen zu können, hätte er, der Kläger, vielmehr wissen müssen, aus welchen Gründen der Konkurrent vorgezogen worden sei.

Habe er es somit schon nicht versäumt, rechtzeitig die Ernennung des Dr. I1. zum Akademischen Direktor im Wege der Drittanfechtungsklage anzugreifen, komme es auf die Frage des Verschuldens nicht mehr an. Im Übrigen sei er auch nicht fahrlässig untätig geblieben. Zu Unrecht leite das Verwaltungsgericht einen Sorgfaltsverstoß daraus her, dass er nach dem Eintritt des Dr. X. in den Ruhestand keine Informationen bei der Personalverwaltung eingeholt habe. Er habe den Dienstweg eingehalten und bei seinem Fachvorgesetzten nachgefragt. Eine Nachfrage bei der Personalabteilung sei nicht zu fordern gewesen. Er verweise insoweit auf seinen Vortrag im Verfahren 6 A 1133/17.

Zudem verkenne das Verwaltungsgericht, dass der Dienstherr Informationspflichten habe. Die Unterstellung eines Sorgfaltsverstoßes sei verfehlt, weil die Beklagte ihn nicht über die beabsichtigte Beförderung des Dr. I1. informiert habe. Insbesondere in der Zusammenschau - Unterlassen einer Konkurrentenmitteilung und irgendwelcher anderer Informationen durch Aushang o. ä., Information durch den Geschäftsführenden Direktor des Instituts, mit dem er das Gespräch gesucht habe - könne ihm kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden.

Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts habe der Beamte in Behörden, in denen „Topfwirtschaft“ praktiziert werde, „anlasslose Nachfrageobliegenheiten“, sobald ein Kollege in den Ruhestand trete. Bei größeren Behörden würde dies zu einer nicht nachlassenden Flut von Nachfragen führen, obwohl das Freiwerden der Stelle nicht zugleich bedeute, dass vorhandene Haushaltsmittel auch weiterhin für die Bereitstellung einer Planstelle verwendet würden, die eine Beförderung noch aktiver Beamter ermögliche. Der Beamte dürfe hier untätig bleiben, obwohl er am beruflichen Fortkommen interessiert sei.

Der Schadensersatzanspruch sei vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht worden und auch nicht verwirkt. Zum einen scheide unterhalb der zeitlichen Grenze der Verjährung eine Verwirkung grundsätzlich aus. Zum anderen seien das Zeit- und erst recht das Umstandsmoment nicht erfüllt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er zum 1. Januar 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch, weil er es schuldhaft unterlassen habe, den Schadenseintritt durch den Gebrauch eines zumutbaren Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden. Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung dienten, seien vor allem die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen und in der hier gegebenen Fallkonstellation der Unmöglichkeit vorherigen Eilrechtsschutzes wegen unterbliebener Unterrichtung über die Nichtbeförderung der ausnahmsweise eröffnete nachgehende Primärrechtsschutz gegen die erfolgte Ernennung des ausgewählten Beamten. Der Schadensersatzanspruch sei hier also schon deshalb nicht gegeben, weil der Kläger in Bezug auf die Ernennung sein Anfechtungsrecht verwirkt und dabei mindestens fahrlässig gehandelt habe.

Auch der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden sowie des Verfahrens 6 A 1133/17 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist zulässig (I.) und begründet, soweit sie darauf gerichtet ist, den Kläger im Wege des Schadensersatzes für die Zeit bis zur Bekanntgabe der nach dem Senatsurteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1133/17 - zu treffenden Auswahlentscheidung dienst- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor (Besoldungsgruppe A 15) befördert worden (II.). Soweit der Kläger überdies Schadensersatz für die Zeit nach der Bekanntgabe der neuen Auswahlentscheidung begehrt, ist die Klage unbegründet (III.).

I. 1. Die Klage ist als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO zulässig, weil die Beklagte über den Antrag des Klägers auf Schadensersatz vom 16. September 2015 ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat. Insbesondere hat die Beklagte nicht, wie das Verwaltungsgericht zu meinen scheint, durch ihren Bescheid vom 6. November 2015 auch über den Antrag des Klägers auf Schadensersatz entschieden. Der Regelungsinhalt des Bescheides vom 6. November 2015 beschränkt sich vielmehr auf die Ablehnung des an die Beklagte gerichteten Antrags des Klägers vom 16. September 2015 auf Beförderung zum Akademischen Direktor. Denn darin heißt es (lediglich), Voraussetzung für eine Beförderung sei unter anderem, dass ein entsprechender Antrag durch den Fachvorgesetzten gestellt werde. Das sei für den Kläger nie geschehen, weshalb er nicht für eine Beförderung in Frage gekommen sei. Der Antrag auf Schadensersatz findet keinerlei Erwähnung.

2. Der Kläger hat, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die prozessuale Befugnis zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch nicht verwirkt.

II. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes für die Zeit bis zur Bekanntgabe der nach dem Senatsurteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1133/17 - zu treffenden Auswahlentscheidung dienst- und besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor (Besoldungsgruppe A 15) befördert worden.

1. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für seine Nichtbeförderung kausal war und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, BayVBl. 2010, 303 = juris Rn. 3; BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, NWVBl. 2019, 22 = juris Rn. 9 ff., vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, NWVBl. 2017, 247 = juris Rn. 18, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, BVerwGE 151, 333 = juris Rn. 12, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 = juris Rn. 9, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 15, und vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, IÖD 2009, 182 = juris Rn. 15; OVG NRW, etwa Urteile vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, WissR 2018, 123 = juris Rn. 66 und vom 13. Februar 2014 - 6 A 1894/12 -, juris Rn. 35.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor (a bis d). Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verwirkt (e).

a) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in mehrfacher Hinsicht verletzt.

(1) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sie die zu besetzende Beförderungsstelle weder ausgeschrieben noch alle Bewerber aus einem zulässigerweise vorab festgelegten Bewerberkreis von sich aus in die Betrachtung einbezogen hat.

Allerdings folgt nach wohl herrschender Meinung aus Art. 33 Abs. 2 GG keine allgemeine Ausschreibungspflicht für Beförderungsstellen. Sie kann sich aber aus einfachem Recht, aus Verwaltungsvorschriften bzw. gefestigter Verwaltungsübung ergeben. In Nordrhein-Westfalen statuiert das LBG NRW keine allgemeine Ausschreibungspflicht, wie sie etwa § 8 Abs. 1 BBG vorsieht. Im Streitfall liegt es jedoch nahe, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 LGG in der vorliegend maßgebenden Fassung vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224) eine Pflicht zur Ausschreibung begründet hat. Danach sind in Bereichen, in denen Frauen nach Maßgabe des § 7 unterrepräsentiert sind, zu besetzende Stellen in allen Dienststellen des Dienstherrn oder Arbeitgebers auszuschreiben. Es steht zu vermuten, dass hier ein Bereich vorgelegen hat, in dem Frauen unterrepräsentiert sind.

Der Senat kann das jedoch offenlassen. Denn der Dienstherr ist gehalten, zur Wahrung des Bestenausleseprinzips des Art. 33 Abs. 2 GG ein Auswahlverfahren zu eröffnen, dass den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verfahrensmäßig absichert. Die Verwirklichung des danach bestehenden Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Auswahl im Rahmen der Ämtervergabe setzt als ersten grundlegenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass alle in Betracht kommenden Kandidaten aus dem zulässigerweise festgelegten Bewerberkreis,

dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104.15 -, ZBR 2016, 275 = juris Rn. 10 ff., OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2012 - 6 B 407/12 -, juris Rn. 5 ff.,

die Möglichkeit haben, in die in Rede stehende Konkurrenz einzutreten.

OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 44 ff. mit weiteren Nachweisen.

Dies kann im Wege der Ausschreibung gewährleistet werden.

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 -, NVwZ 2016, 237 = juris Rn. 13.

Sieht der Dienstherr von einer Ausschreibung ab, dann steht ihm als einzige Alternative nur der Weg offen, alle in Betracht kommenden Bewerber aus dem zulässigerweise festgelegten Bewerberkreis von sich aus in das Vergabeverfahren einzubeziehen.

OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, a. a. O., Rn. 46 ff. mit weiteren Nach-weisen.

Die Beklagte hat hier weder den einen noch den anderen Weg beschritten. Sie hat weder die Stelle ausgeschrieben noch den Kläger von Amts wegen in die Auswahlentscheidung einbezogen. Die für die Auswahl maßgeblichen Erwägungen bezogen sich ausweislich des Beförderungsantrags der Prof. Dr. N. vom 23. Mai 2012 ausschließlich auf Dr. I1. . Dem entspricht es, dass im Ablehnungsbescheid vom 6. November 2015 ausgeführt ist, da ein Antrag durch den Fachvorgesetzten nicht gestellt worden sei, sei der Kläger „nicht in den Kreis der Konkurrenten aufzunehmen gewesen“, die für eine Beförderung in Frage gekommen seien. Den Kreis möglicher Bewerber auf solche Beamte zu beschränken, für die der jeweilige Fachvorgesetzte einen Beförderungsantrag gestellt hat, ist allerdings ebenfalls rechtsfehlerhaft.

(2) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zudem dadurch verletzt, dass sie es in rechtswidriger Weise unterlassen hat, in Vorbereitung der Beförderungsauswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen für den Kläger, für Dr. I1. und gegebenenfalls für weitere in die Bewerberauswahl einzubeziehende Bedienstete zu fertigen. Denn der für eine solche Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 58; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23.

Sie müssen aussagekräftig, d. h. aktuell und hinreichend differenziert sein und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.

Vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ 2013, 1603 = juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 46.

(3) Schließlich hat es die Beklagte rechtswidrig unterlassen, die Gleichstellungsbeauftragte am Auswahlverfahren zu beteiligen (vgl. §§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1, 18 LGG in der vorliegend maßgebenden Fassung vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224). Die Verpflichtung zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten besteht auch dann, wenn der Bewerberkreis ausschließlich aus Männern besteht.

Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2015 ‑ 6 A 589/12 -, NWVBl. 2015, 461 = juris Rn. 83 ff.

(4) Entgegen der Auffassung des Klägers kann der Beklagten allerdings nicht entgegengehalten werden, sie habe die für die Auswahl von Dr. I1. maßgeblichen Erwägungen nicht hinreichend dokumentiert.

Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 ‑ 2 A 5.18 -, IÖD 2019, 110, Rn 45, mit weiteren Nachweisen.

Die Anforderungen an die Dokumentation der Auswahlerwägungen sind hier erfüllt. Prof. Dr. N. hat unter dem 23. Mai 2012 den ausführlich begründeten Antrag gestellt, Dr. I1. zu befördern. Der Leiter der Personalabteilung 3.1 hat den Antrag mit Schreiben vom 11. Juni 2012 an den damaligen Kanzler der Beklagten übersandt und vorgeschlagen, dem Antrag stattzugeben. Der Kanzler hat sein Einverständnis erklärt. Bei verständiger Würdigung dieser Umstände sind damit dem gebilligten Beförderungsantrag die für die Beklagte maßgeblichen Auswahlgründe zu entnehmen. Er enthält umfassende und detaillierte Informationen zu den Auswahlgründen und vermittelt - nach Akteneinsicht - die erforderliche Kenntnis hierüber gleichermaßen dem unterlegenen Beamten wie dem überprüfenden Gericht. Die Dokumentation liegt also vor, belegt aber ihrerseits die oben aufgezeigte Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.

(5) In diesem Zusammenhang ist es auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte ihrer aus Art. 19 Abs. 4 i. V. m. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist, den Kläger vor der Beförderung von Dr. I1. über die Auswahlentscheidung zu unterrichten. Das Unterbleiben einer Konkurrentenmitteilung als solche betrifft nicht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, sondern ausschließlich deren Kommunikation gegenüber den nicht berücksichtigten Bewerbern. Sie hat deshalb lediglich Bedeutung für das Verfahren der Rechtsschutzgewährung, schlägt aber nicht auf die materiell-rechtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung selbst durch.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, a. a. O., Rn. 43.

100

b) Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch zu vertreten.

101

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können.

102

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 19, vom 26. Januar 2012 ‑ 2 A 7.09 -, a. a. O., Rn. 39, und vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, a. a. O., Rn. 21 f.; OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, a. a. O., Rn. 129 f.

103

Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls wegen Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass sie die streitbefangene Stelle ausschreiben oder im Falle der Nichtausschreibung der Stelle alle „beförderungsreifen“ Beamten, mithin auch den Kläger, in die Bewerberauswahl hätten einbeziehen müssen (vgl. a) (1)), dass der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen hätte erfolgen (vgl. a) (2)) und die Gleichstellungsbeauftragte am Auswahlverfahren hätte beteiligt werden müssen (vgl. a) (3)). Gleichermaßen hätten sie erkennen müssen, dass die unterlegenen Konkurrenten über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hätten unterrichtet werden müssen. All dies war der jeweils dazu ergangenen ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung bzw. den gesetzlichen Vorgaben ohne Weiteres zu entnehmen.

104

3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine Nichtbeförderung.

105

Die schuldhafte Verletzung eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Beamte ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Ausgestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte.

106

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, a. a. O., Rn. 27, mit weiteren Nachweisen, und vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, a. a. O., Rn. 42; OVG NRW, Urteile vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, a. a. O., Rn. 134, und vom 27. April 2016 - 1 A 2310/14 -, NWVBl. 2017, 33 = juris Rn. 48.

107

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch mehrere teils grundlegende oder auch miteinander verschränkte Rechtsfehler gekennzeichnet ist oder der Dienstherr von vorneherein eine rechtmäßige Handlungsweise nicht verfolgt hat.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, a. a. O., Rn. 43; OVG NRW, Urteile vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, a. a. O., Rn. 136, und vom 27. April 2016 - 1 A 2310/14 -, a. a. O., Rn. 50; OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris Rn. 67.

109

Sofern die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs gerade aufgrund der Zahl und/oder der Tragweite der dem Dienstherrn unterlaufenen Fehler auf Schwierigkeiten stößt oder sogar unmöglich ist, kann dies nicht zu Lasten des betroffenen Beamten gehen. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

110

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, a. a. O., Rn. 45, mit weiteren Nachweisen, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 25; OVG NRW, Urteile vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, a. a. O., Rn. 137, vom 27. April 2016 - 1 A 2310/14 -, a. a. O., Rn. 50, und vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, a. a. O., Rn. 62.

111

Im Streitfall fehlt eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs. Denn die Beklagte hat von vorneherein keinen rechtmäßigen Weg zur Durchführung eines Auswahlverfahrens eingeschlagen, sondern insoweit grundlegende Verfahrensschritte unterlassen, indem sie ein Auswahlverfahren schon gar nicht eröffnet und dienstliche Beurteilungen nicht eingeholt hat. Es liegt deswegen vollständig innerhalb ihres Verantwortungsbereichs, dass ein Erkenntnisfundament für eine hypothetische rechtmäßige Entscheidung nicht besteht.

112

Dass sich eine Aussage über den Ausgang des Auswahlverfahrens bei rechtmäßiger Vorgehensweise nicht treffen lässt, bestätigt die Antwort der Beklagten vom 28. Mai 2019 auf die gerichtliche Anfrage, wie dann entschieden worden wäre. Darin hat diese ausgeführt, für den Kläger und die beiden weiteren in Betracht zu ziehenden Beamten könnten nachträglich „Leistungsbewertungen“ erstellt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass damit dienstliche Beurteilungen gemeint sind, die den insoweit geltenden Anforderungen genügen würden; die Beklagte stellt also - weiterhin - nicht einmal selbst eine rechtmäßige Entscheidung im Rahmen eines hypothetischen, am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Beförderungsverfahrens dar. Beurteilungen für den Kläger und den Beigeladenen liegen noch immer nicht vor.

113

Im Übrigen ist nicht zu erkennen, dass rechtmäßige dienstliche Beurteilungen als Grundlage für eine ebensolche Auswahlentscheidung für die Zeit vor Mai 2012 jetzt noch erstellt werden könnten. Dies würde unter anderem erfordern, dass sie vom hierfür zuständigen Beurteiler gefertigt werden; hierfür fehlen bei der Beklagten noch immer Regelungen. Vor allem aber würde die Erstellung rechtmäßiger Beurteilungen voraussetzen, dass für sie noch eine hinreichende Erkenntnisgrundlage zu gewinnen ist. Nach Sinn und Zweck einer dienstlichen Beurteilung, ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild der Leistung und Befähigung des Beamten im maßgeblichen Beurteilungszeitraum zu gewinnen, muss der zuständige Beurteiler in der Lage sein, das ihm anvertraute höchstpersönliche Werturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten abzugeben. Er muss das vom Beamten während des Beurteilungszeitraums gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild nicht aus eigener Anschauung kennen. Vielmehr ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Beurteiler sich die für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Kenntnisse verschafft. Hierfür kann er sich aller verfügbaren und geeigneten Erkenntnisquellen bedienen. In Betracht kommen insoweit neben Arbeitsplatzbeschreibungen und schriftlichen Arbeitsergebnissen des Beamten vor allem - schriftliche oder mündliche - Berichte von vormals zuständigen Beurteilern sowie von Personen, denen die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung bekannt ist.

114

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2015 - 6 B 698/15 -, juris Rn. 11.

115

Hiervon ausgehend unterliegt es bereits aufgrund des erheblichen Zeitablaufs und der Begrenztheit des menschlichen Erinnerungsvermögens Zweifeln, dass für die Kandidaten noch aussagekräftige dienstliche Beurteilungen für die Zeit vor Mitte 2012 erstellt werden könnten. Es dürfte schon auf Schwierigkeiten stoßen, auf Kenntnisse solcher Personen zurückzugreifen, die mit dem Kläger in unmittelbarem Arbeitskontakt standen. Sein damaliger Fachvorgesetzter, Prof. Dr. T1. , kommt insoweit wohl nicht mehr in Betracht, weil er - so die Mitteilung seiner Ehefrau - akut lebensbedrohlich erkrankt ist. Dass Prof. Dr. N. , wie die Beklagte ausweislich ihres Verweises auf deren im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegtes Schreiben vom 20. Januar 2016 zu meinen scheint, in Bezug auf den Kläger aus eigener Anschauung ausreichende Kenntnisse besitzt, ist äußerst zweifelhaft. Der Kläger war seinerzeit nicht - wie Dr. I1. - in dem von ihr geleiteten Bereich Pharmazeutische Chemie I, sondern in dem von Prof. Dr. T1. geleiteten Bereich Pharmazeutische Technologie tätig.

116

Die nach den danach anzuwendenden Maßstäben zu verlangenden reellen bzw. ernsthaften Beförderungschancen des Klägers, wenn die Verantwortlichen der Beklagten die oben aufgeführten Fehler vermieden hätten, sind zu bejahen. Er kam seiner Qualifikation und seinem Statusamt nach für die Beförderung grundsätzlich in Frage.

117

d) Der Kläger hat es nicht schuldhaft unterlassen, den Schadenseintritt durch Gebrauch eines Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden.

118

aa) Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt.

119

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 23.

120

Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat: Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz „Dulde und liquidiere“ gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe. Soweit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, gilt daher ebenfalls: es gibt kein „Dulde und liquidiere“. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

121

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 24, mit weiteren Nachweisen.

122

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB greift auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung - durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl - oder nach deren Ergehen eingeleitet hat.

123

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 25, mit weiteren Nachweisen.

124

Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete - förmliche oder formlose - Rechtsbehelfe, ist also in einem weiten Sinn zu verstehen. Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen.

125

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 26, mit weiteren Nachweisen.

126

Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung dienen, sind zuvörderst, aber nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen.

127

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 27, mit weiteren Nachweisen.

128

Rechtliche Schritte im Vorfeld der im Juni 2012 zugunsten von Dr. I1. getroffenen Auswahlentscheidung konnte der Kläger aber nicht ergreifen. Es war für ihn nicht abzusehen, dass die durch die Zurruhesetzung des Dr. X. vakant werdende Planstelle alsbald wieder im Wege der Beförderung besetzt werden würde, geschweige denn, dass bereits vor dem Eintritt des Dr. X. in den Ruhestand diesbezüglich eine Auswahlentscheidung getroffen und sogar schon die Ernennungsurkunde dem Ausgewählten ausgehändigt wird. Da die Ernennung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor erfolgte, ohne dass der Kläger zuvor über die Auswahlentscheidung oder die beabsichtigte Ernennung in Kenntnis gesetzt worden war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, nicht rechtzeitig vor der Ernennung um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht zu haben.

129

Als Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB im Sinne der oben genannten Begriffsbestimmung kommt im - hier gegebenen - Fall der Rechtsschutzvereitelung auch die (nachträgliche) Anfechtungsklage mit dem Ziel der Aufhebung der erfolgten Ernennung (kombiniert mit der auf Neubescheidung des Beförderungsbegehrens gerichteten Verpflichtungsklage) in Betracht, soweit jene Klage tatsächlich und zumutbar erhoben werden kann.

130

Ebenso OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2012 - 1 A 1339/10 -, IÖD 2012, 194 = juris Rn. 49 ff.; auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 10 A 10738/14 -, juris Rn. 8.

131

Denn auch dies ist ein Rechtsbehelf, der sich gegen eine Amtspflichtverletzung

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- hier im Wege der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - richtet und sowohl deren Beseitigung als auch die Abwendung oder jedenfalls die Verringerung des Schadens zum Ziel hat und herbeizuführen geeignet ist. Diese Klage ist zwar nicht geeignet, den Schaden insgesamt abzuwenden, da eine rückwirkende Ernennung des Klägers ohnehin nicht möglich ist (vgl. § 8 Abs. 4 BeamtStG), und auch die angefochtene Ernennung nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden kann,

133

BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 39.

134

Sie kann aber den durch die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs verursachten Schaden begrenzen, indem die Beklagte verpflichtet wird, über das Beförderungsbegehren eine neue Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen.

135

Soweit der 1. Senat des erkennenden Gerichts im Urteil vom 20. Juni 2013

136

- 1 A 1/11 -, a. a. O., Rn. 72 ff. unter Bezug auf BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, a. a. O., Rn. 48,

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davon abweichend die Auffassung vertreten hat, das Bundesverwaltungsgericht verlange nur das Bemühen des Betroffenen, um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die „bevorstehende Personalentscheidung“ nachzusuchen, ist dem insoweit die Grundlage entzogen, als das Bundesverwaltungsgericht nunmehr die Anfechtungsklage als Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB (nur) deshalb ausgeschieden hat, weil im von ihm zu entscheidenden Fall der relevante Zeitpunkt der Beförderungen vor dem insoweit grundlegenden Urteil des Senats vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - gelegen habe.

138

BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 27.

139

Der Beamte, der sich rechtsfehlerhaft bei einer Beförderungsentscheidung übergangen fühlt, kann danach immer Primärrechtsschutz geltend machen: Im Regelfall durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gegen die bevorstehende Beförderung des Ausgewählten, im Ausnahmefall der Rechtsschutzverhinderung bei Verletzung von Mitteilungs- oder Wartepflichten auch durch Klage auf Aufhebung einer unter solchen Umständen zustande gekommenen Ernennung. Soweit diese Primärrechtsschutzmöglichkeiten reichen, besteht kein Raum für Sekundärrechtsschutz, d. h. einen Schadensersatzanspruch.

140

So von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2019 Anm. 6.

141

Die danach erforderliche, auf die Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten gerichtete Anfechtungsklage hat der Kläger erhoben. Im Zeitpunkt der Klageerhebung war sein Klagerecht nicht verwirkt. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1133/17 - (dort unter I.1.d)) verwiesen. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, er hätte die Klage bereits zu einem früheren Zeitpunkt erheben können. Er ist, nachdem er von der Beförderung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor erfahren hatte, nicht untätig geblieben, sondern hat zeitnah versucht, seinem übergangenen Bewerbungsverfahrensanspruch Geltung zu verschaffen. Er hat u. a. den damaligen Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , angesprochen, der ihm gegenüber geäußert hat, er habe keine Kenntnis von der Beförderung des Dr. I1. . Mit Schreiben vom 19. Juli 2015 hat er sich an den Rektor der Beklagten gewandt und ausgeführt, Prof. Dr. T. habe ihm zwischenzeitlich mitgeteilt, dass Dr. I1. ohne sein Wissen befördert worden sei. Der Kläger hat den Rektor überdies um Klärung gebeten, „inwieweit“ sich sein „Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen“ lasse. Nach dem Antwortschreiben der Beklagten vom 18. August 2015 hat er mit Schreiben vom 16. September 2015 u. a. beantragt, die Ernennung von Dr. I1. zum Akademischen Direktor sowie die Planstelleneinweisung aufzuheben und ihn „unter Ausnutzung der v. g. Planstelle“ zu befördern. Nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 6. November 2015 den Antrag des Klägers auf Beförderung zurückgewiesen hatte, hat er bereits am 16. November 2015 die u. a. auf die Aufhebung der Ernennung des Dr. I1. gerichtete Klage erhoben, obwohl die Beklagte ihm bis dahin noch immer keine Akteneinsicht gewährt hatte.

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e) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verwirkt. Der Kläger ist nach dem Vorstehenden offensichtlich nicht längere Zeit unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt. Er ist vielmehr zeitnah in der soeben beschriebenen Weise tätig geworden. Den Schadensersatzanspruch hat er ebenfalls bereits mit Schreiben vom 16. September 2015 gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

143

III. Unbegründet ist die Klage, soweit sie überdies darauf gerichtet ist, den Kläger im Wege des Schadensersatzes auch für die Zeit nach der Bekanntgabe der nach dem Senatsurteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1133/17 - zu treffenden Auswahlentscheidung dienst- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor (Besoldungsgruppe A 15) befördert worden. Wird er ausgewählt, fehlt es an den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs. Bleibt seine Bewerbung erfolglos, greift der (erneute) Primärrechtsschutz.

144

Die Begrenzung auf die Zeit bis zur Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung ergibt sich aus dem Grundsatz, dass Sekundärrechtsschutz ausgeschlossen ist, wenn und soweit Primärrechtsschutz möglich ist. Dieser Grundsatz greift hier ein. Der Kläger liquidiert den Schaden, der ihm aufgrund der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs entstanden ist. Er kann aber mit der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Beklagten gegen diese Verletzung vorgehen. Soweit die Beklagte aufgrund eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens über die Stellenbesetzung erneut entscheidet, liegt die für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mehr vor, und zwar selbst dann nicht, wenn sie - in ordnungsgemäßer Weise - Dr. I1. auswählt. Gegen die neuerliche Auswahlentscheidung stünde dem Kläger wiederum der Primärrechtsschutz zur Verfügung.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2012 - 1 A 1339/10 -, a. a. .O., Rn. 52.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Umstand, dass der Kläger sein Klagebegehren zeitlich nicht begrenzt hat, wirkt sich nicht streitwerterhöhend,

147

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 6 E 349/11 -, juris,

148

und damit auch nicht kostenerhöhend aus, so dass es gerechtfertigt ist, der Beklagten die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

149

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

150

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.