Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1133/17

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor und beansprucht eine erneute Entscheidung über die Stellenbesetzung.

Beide sind im Pharmazeutischen Institut der Beklagten beschäftigt, das zur Fachgruppe Pharmazie gehört, welche Teil der Mathematisch-Naturwissen-schaftlichen Fakultät der Beklagten ist. Geschäftsführender Direktor dieses Instituts war bis Oktober 2014 Prof. Dr. T. . Auf ihn folgte Prof. Dr. J. . Das Institut war im streitbefangenen Zeitraum in die - jeweils von einem Hochschullehrer geleiteten - Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II, Pharmazeutische Technologie, Pharmakologie und Toxikologie, Klinische Pharmazie sowie Drug Regulatory Affairs unterteilt. Der Kläger war und ist nach wie vor im Bereich Pharmazeutische Technologie tätig, der bis September 2013 von Prof. Dr. T1. geleitet wurde. Auf ihn folgte Prof. Dr. M. . Der Beigeladene war und ist nach wie vor im Bereich Pharmazeutische Chemie I tätig, der von Prof. Dr. N. geleitet wird.

Das Land Nordrhein-Westfalen berief den am 2. September 1961 geborenen Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 in ein Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte ihn zum Akademischen Rat (Besoldungsgruppe A 13) zur Anstellung. Mit Wirkung vom 3. November 1995 ernannte es ihn unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Akademischen Rat. Mit Wirkung vom 5. Dezember 1997 wurde er zum Akademischen Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) ernannt.

Das Land Nordrhein-Westfalen berief den am 7. Juli 1967 geborenen Beigeladenen am 12. Oktober 1999 in ein Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte ihn zum Akademischen Rat (Besoldungsgruppe A 13) zur Anstellung. Mit Wirkung vom 1. Februar 2001 ernannte es ihn unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Akademischen Rat. Am 15. Mai 2003 wurde er zum Akademischen Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) ernannt.

Anfang 2007 wurden der Kläger und der Beigeladene auf der Grundlage von § 1 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich vom 31. Oktober 2006 (GV. NRW. S. 504) in den Dienst der Beklagten übernommen.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 wandte sich die Leiterin des Bereichs Pharmazeutische Chemie I, Prof. Dr. N. , an den damaligen Rektor der Beklagten, Prof. Dr. G. , und beantragte über den damaligen Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung zum 1. Januar 2013. Prof. Dr. T. versah den Antrag am 29. Mai 2012 mit seiner Paraphe nebst Datum. Prof. Dr. N. stellte in dem Antrag den beruflichen Werdegang des Beigeladenen, seine Qualifikationen sowie die ihm obliegenden Aufgaben dar. Sie teilte mit, mit dem Ausscheiden des - im Bereich Pharmazeutische Chemie II tätigen - Akademischen Direktors Dr. X. am Ende des Jahres werde der Beigeladene die Aufgaben des Betäubungsmittelbeauftragten für die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II übernehmen. Es handele sich hierbei um eine Aufgabe von höchster Verantwortung. Sie führte abschließend aus, der Bereich Pharmazeutische Chemie des Pharmazeutischen Instituts benötige mit dem Ausscheiden von Dr. X. am Ende des Jahres einen Nachfolger in dieser Position. Sie bitte daher, den Beigeladenen zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor „am Pharmazeutischen Institut“ zu ernennen. Der damalige Rektor der Beklagten versah das Schreiben mit dem Vermerk: „Dez. 3, aus meiner Sicht in Ordnung. Gibt es Gründe, die dagegen sprechen?“. Darunter vermerkte der Leiter der Personalabteilung 3.1, Herr T2. : „nein“.

Herr T2. übersandte den Antrag von Prof. Dr. N. mit Schreiben vom 11. Juni 2012 an den damaligen Kanzler der Beklagten, Dr. M1. , und führte aus, im gesamten Pharmazeutischen Institut gebe es derzeit einen Akademischen Direktor, Dr. X. , der mit Ablauf des 30. November 2012 die Altersgrenze erreiche. Er schlage daher vor, dem Antrag von Prof. Dr. N. stattzugeben und den Beigeladenen zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor zu befördern. Der Kanzler erklärte am 12. Juni 2012 sein Einverständnis.

Die Leiterin des Personaldezernats, Frau N. C. , teilte dem Personalrat der wissenschaftlich Beschäftigten mit Schreiben vom 5. November 2012 mit, sie beabsichtige, den Beigeladenen zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor zu befördern, und bat um Zustimmung. Sie wies darauf hin, dass Prof. Dr. N. dies beantragt und zur Begründung angeführt habe, der Beigeladene werde nach dem Ausscheiden von Dr. X. (30. November 2012) die Aufgaben des Betäubungsmittelbeauftragten für die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II und somit „eine Aufgabe von höchster Verantwortung“ übernehmen. Eine „freie Stelle A 15 BBesO“ stehe zur Verfügung.

Der Personalrat der wissenschaftlich Beschäftigten erteilte am 9. November 2012 seine Zustimmung. Daraufhin ernannte der damalige Rektor der Beklagten den Beigeladenen mit Wirkung vom 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor. Die unter dem 12. November 2012 erstellte Ernennungsurkunde wurde diesem am 26. November 2012 ausgehändigt. Der Beigeladene erhielt ferner ein Schreiben des Rektors vom 12. November 2012, mit dem dieser ihm zur Ernennung gratulierte und mitteilte, die Ernennung werde zum 1. Januar 2013 wirksam. Die Planstelle, auf der der Beigeladene seit November 2003 geführt worden war, wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2012 in ihrer Wertigkeit auf A 15 erhöht.

Mit Schreiben vom 8. April 2015 wandte sich die Geschäftsführende Direktorin des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. J. , an Frau N. C. . Sie führte aus, der Beigeladene werde im Vorlesungsverzeichnis als Akademischer Direktor geführt. Diese „Eingruppierung“ lasse sich in den Unterlagen der Geschäftsführenden Direktoren nicht nachvollziehen. Sie frage daher, wann und mit welcher Begründung diese „Eingruppierung“ vorgenommen worden sei und wer diese veranlasst habe. Mit E-Mail vom 13. April 2015 teilte der stellvertretende Leiter der Personalabteilung 3.1, Herr I. , ihr mit, der Beigeladene sei mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor ernannt worden. Den Antrag habe seinerzeit Prof. Dr. N. über den damaligen Geschäftsführenden Direktor, Prof. Dr. T. , gestellt.

Prof. Dr. J. und Prof. Dr. T. wandten sich daraufhin mit Schreiben vom 11. Mai 2015 an den Rektor der Beklagten, nunmehr Professor Dr. I1. . Erst seit ca. zwei Wochen sei bekannt, dass „in unserem Institut eine besetzte A 15 - Stelle“ existiere. Sie bäten daher um „Sachverhaltsermittlungen, wie und auf welchem Wege diese Stelle besetzt worden“ sei.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2015 teilte der Kläger dem Rektor der Beklagten mit, Prof. Dr. T. habe ihn, den Kläger, darüber informiert, dass „in seiner Amtszeit die ihm zugeordnete Direktorenstelle (A 15) ohne sein Wissen“ mit dem Beigeladenen besetzt worden sei. Dieser habe nur deshalb die Stelle erhalten, weil keine ordnungsgemäße Ausschreibung erfolgt und die Stellenbesetzung in aller Stille geschehen sei. Der Kläger bat um Klärung, „inwieweit“ sich sein „Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen“ lasse.

Frau N. von C. antwortete dem Kläger mit Schreiben vom 18. August 2015: Sein Schreiben enthalte einige Missverständnisse. Zum einen sei Prof. Dr. T. niemals eine Direktorenstelle zugeordnet gewesen. Zum anderen habe er als damaliger Geschäftsführender Direktor den Antrag von Prof. Dr. N. vom 23. Mai 2012 auf Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor am 29. Mai 2012 abgezeichnet. Auch der zuständige Personalrat habe der Maßnahme zugestimmt. Eine Ausschreibungspflicht werde nicht gesehen. Bei jedem Antrag auf Beförderung auf Direktorenstellen würden die in derselben Besoldungsgruppe befindlichen Beschäftigten im Hinblick auf feste Kriterien wie Leistung, Personalverantwortung und Drittmitteleinwerbung mit betrachtet. Angesichts des Verhältnisses von 44 Akademischen Oberräten und nur 19 Direktorenstellen seien Enttäuschungen nicht zu vermeiden.

Daraufhin machte der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 16. September 2015 geltend, die Beförderung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor außerhalb eines förmlichen Auswahlverfahrens sei rechtswidrig und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren werde den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers nicht entgegen, weil es ihm, dem Kläger, verwehrt gewesen sei, vor der Ernennung des Beigeladenen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, denn die Beklagte habe ihm den Ausgang des Auswahlverfahrens nicht mitgeteilt und dadurch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verhindert. Er beantragte,

1. die Aufhebung der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung,

2. die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor und dessen Einweisung in eine entsprechende Planstelle,

3. die eigene Beförderung „unter Ausnutzung der v. g. Planstelle“, hilfsweise eine erneute Entscheidung hierüber,

4. ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er seinerzeit anstelle des Beigeladenen befördert worden („als Hauptantrag für den Erfolg des vorstehenden Antrags zu 3. hinsichtlich der Gehaltsdifferenz bis zur Vornahme“ seiner Beförderung und „als Hilfsantrag für den Fall, dass eine Aufhebung der Ernennung und Neuentscheidung über die Planstelle nicht in Betracht kommt“),

5. äußerst hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte durch die Gestaltung des in Rede stehenden Auswahlverfahrens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat.

Mit Bescheid vom 6. November 2015 wies die Beklagte den Antrag des Klägers auf Beförderung zum Akademischen Direktor zurück. Voraussetzung für eine Beförderung sei u. a., dass ein entsprechender Antrag durch den Fachvorgesetzten gestellt werde. Ein solcher Antrag sei für den Kläger nie gestellt worden. Somit sei er auch nicht in den Kreis der Konkurrenten aufzunehmen gewesen, die für eine Beförderung in Frage gekommen seien.

Der Kläger hat am 16. November 2015 Klage erhoben und angekündigt, er werde beantragen,

1. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 die Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Direktorenstelle aus dem Jahr 2012 zu Gunsten von Herrn Dr. I2. und zu Ungunsten des Klägers aufzuheben;

2. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 die Ernennung des Dr. I2. zum Akademischen Direktor und dessen Einweisung in eine entsprechende Planstelle aufzuheben;

3. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 den Kläger zum wissenschaftlichen Direktor nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über die Beförderung des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

4. unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 den Kläger im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er mit Wirkung vom 1. Januar 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre;

5. äußerst hilfsweise unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 festzustellen, dass die Beklagte durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens im Zusammenhang mit der Vergabe der Planstelle eines wissenschaftlichen Direktors an Herrn Dr. I2. im Jahr 2012 den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Zu Beginn des Jahres 2015 sei im Pharmazeutischen Institut das Gerücht aufgekommen, der Beigeladene sei zum Akademischen Direktor befördert worden. Dies habe sich dann anhand der Amtsbezeichnung im Vorlesungsverzeichnis verifizieren lassen. Er habe bis dahin von der Beförderung nichts gewusst. Insbesondere habe er keine Konkurrentenmitteilung erhalten. Er habe daraufhin den damaligen Geschäftsführenden Direktor des Instituts, Prof. Dr. T. , angesprochen, der ihm gegenüber geäußert habe, er habe keine Kenntnis von der Vergabe der Beförderungsstelle an den Beigeladenen. Noch nicht einmal in den Institutsgremien sei die beabsichtigte Beförderung besprochen worden. Sein damaliger Fachvorgesetzter, Prof. Dr. T1. , sei sogar davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Stelle nach dem Ausscheiden von Dr. X. aufgrund fehlender Mittel nicht wiederbesetzt werden solle. Der Kläger hat dazu eine schriftliche Bestätigung des Prof. Dr. T1. vom 21. März 2016 sowie Stellungnahmen von Prof. Dr. M. , von Prof. Dr. X1. und von PD Dr. U. vorgelegt, die jeweils angegeben haben, von der Beförderung des Beigeladenen erst im Jahr 2015 erfahren zu haben. Die Ernennung des Beigeladenen sei im Pharmazeutischen Institut auch nicht allgemein bekannt gewesen. Hinweistafeln im Gebäude seien erst im Sommer 2015 aktualisiert und dabei die Amtsbezeichnung geändert worden.

Die Beklagte habe bei der Personalauswahl das Bestenausleseprinzip missachtet. Eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung habe sie nicht getroffen. Sie habe die Berücksichtigung eines in Frage kommenden Konkurrenten von einem Antrag des Fachvorgesetzten abhängig gemacht. Die Beförderungsstelle sei nicht ausgeschrieben worden. Es existierten keinerlei dienstliche Beurteilungen. Die Auswahlerwägungen seien nicht fixiert worden. Das Schreiben von Prof. Dr. N. vom 20. Januar 2016 sei nicht geeignet, die Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Es komme allein auf die Erwägungen an, die die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung im Jahr 2012 angestellt habe. In Bezug auf ihn, den Kläger, sei nichts festgehalten. Eine im gerichtlichen Verfahren erstmalig vorgelegte Begründung, mit der die Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachgeholt würden, genüge der Dokumentationspflicht nicht. Schließlich treffe es nicht zu, dass der Beigeladene im Vergleich der Mitbewerber der leistungsstärkste gewesen sei.

Er habe seine Rechte im Zusammenhang mit dem verletzten Bewerbungsverfahrensanspruch auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung setze voraus, dass derjenige, der Rechte verwirke, die Umstände kenne, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergebe. Erst nach Kenntnis dieser Umstände könnten Fristen für eine Verwirkung zu laufen beginnen. Die erforderliche Kenntnis habe bei ihm erst im Frühjahr 2015 vorgelegen. Aus der Tatsache, dass Dr. X. in den Ruhestand getreten sei, sei nichts abzuleiten gewesen, da nicht davon habe ausgegangen werden können, dass die Stelle innerhalb des Pharmazeutischen Instituts nachbesetzt werde. Er habe überdies zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, keine Ansprüche im Hinblick auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs mehr geltend machen zu wollen. Das von der Beklagten angeführte „System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis“ entbehre jeglicher dogmatischer Grundlage. Außerdem sei der Beigeladene nicht schutzwürdig. Die Beklagte habe es versäumt, im Beförderungsverfahren von der Möglichkeit seiner, des Klägers, Beiladung Gebrauch zu machen und ihn durch eine Konkurrentenmitteilung zu unterrichten. Dem Beigeladenen sei also bekannt gewesen, dass ein fehlerhaftes Verhalten zu seiner Beförderung geführt habe. Es seien Anhaltspunkte für ein kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar. Eine Entscheidung nach dem Leistungsprinzip hätte vorausgesetzt, dass sein, des Klägers, Fachvorgesetzter zu einer Stellungnahme zu seinen Leistungen aufgefordert worden wäre. Dies sei aber nicht geschehen. Seine Aussichten, im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, seien als offen anzusehen.

Die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs seien gegeben. Die Beklagte habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und dies auch zu vertreten. Zwischen der Rechtsverletzung und seinem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung, bestehe ein adäquat kausaler Zusammenhang. Es seien eine ganze Reihe miteinander verschränkter Rechtsfehler zusammengekommen. Hier greife zu seinen Gunsten die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastumkehr. Die Beklagte habe von vornherein keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt.

Ihm könne schließlich nicht der Nichtgebrauch von Rechtsmitteln (analog § 839 Abs. 3 BGB) entgegen gehalten werden. Vielmehr sei der Beklagten eine Rechtsschutzvereitelung vorzuwerfen, da sie die Ernennung des Beigeladenen vorgenommen habe, ohne die unterlegenen Konkurrenten zuvor zu informieren.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2016 hat der Kläger ergänzend Folgendes vorgetragen:

„Ich habe mich noch im Jahr 2012 an meinen Fachvorgesetzten gewandt wegen der Nachbesetzung der Stelle des Akademischen Direktors. Ich meine, das war nach der Zurruhesetzung von Herrn Dr. X2. . Einige Zeit später erklärten sowohl der damalige Geschäftsführende Direktor des pharmazeutischen Instituts, Herr Prof. T. , als auch mein Fachvorgesetzter, Herr Prof. T1. , mir mündlich, dass nach ihren Erkundigungen in der Verwaltung (möglicherweise Kanzler Dr. M1. ) die Stelle bis 2020 aus Kostengründen nicht nachbesetzt werden soll. Ich habe deswegen keine Veranlassung zu weiteren Nachfragen gesehen.“ In der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2017 hat er ergänzt: „Ich habe im Frühjahr 2015 über Herrn Prof. Dr. X1. , der eine Professur nach W 2 in dem Institut innehatte, die Frage gestellt bekommen, ob ich davon wisse, dass der Beigeladene befördert worden sei. Ich meine, er habe seinerzeit gesagt, er habe es irgendwo gelesen. Ich verneinte diese Frage, wandte mich dann aber an Herrn Prof. Dr. T. (…).“

Die Beklagte hat im Wesentlichen erwidert: Die Klage sei insgesamt unbegründet.

Im Pharmazeutischen Institut habe es im Jahr 2012 neben dem Kläger und dem Beigeladenen einen weiteren Akademischen Oberrat gegeben, der für eine Beförderung in Betracht gekommen sei. Dieser habe dem Bereich Pharmazeutische Chemie I angehört. Im Bereich des akademischen Mittelbaus der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter sehe der Stellenplan universitätsweit insgesamt 19 nach der Besoldungsgruppe A15 bewertete Dienstposten für Akademische Direktoren vor. Einem Institut sei maximal ein solcher Dienstposten zugeordnet.

Sie habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Der Ernennung des Beigeladenen und dem darauf gerichteten Antrag sei eine Auswahlentscheidung vorangegangen, die die Leiterin des Bereichs Pharmazeutische Chemie I, Prof. Dr. N. , auf der Grundlage von Eignung, Leistung und Befähigung der drei im Pharmazeutischen Institut tätigen Akademischen Oberräte getroffen habe und die im Antrag vom 23. Mai 2012 dokumentiert sei. Diesem Antrag komme insoweit die Funktion eines Auswahlvermerks zu. Der damalige Geschäftsführende Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , habe den Antrag mitgezeichnet und damit zugleich die Auswahlentscheidung gebilligt. Die Auswahl sei anhand der Kriterien „Wahrnehmung bereichsübergreifender Aufgaben“, „Engagement in der universitären Selbstverwaltung“, „Personalverantwortung“, „Wahrnehmung von Aufgaben in der Lehre“ und „Fortbildung“ erfolgt. Eine regelmäßige dienstliche Beurteilung der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter des Pharmazeutischen Instituts finde nicht statt. Anlassbeurteilungen seien im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht eingeholt worden. Prof. Dr. N. habe die maßgeblichen Auswahlerwägungen in einem an die Personalabteilung 3.1 gerichteten Schreiben vom 20. Juni 2016 präzisiert, auf das Bezug genommen werde. Demnach sei der Beigeladene im Vergleich der drei Mitbewerber der deutlich leistungsstärkste und bei Weitem engagierteste und auch teamfähigste gewesen. Der ehemalige Rektor, Prof. Dr. G. , habe sich die ergänzenden Erläuterungen von Prof. Dr. N. zur Begründung der Auswahlentscheidung vollumfänglich zu Eigen gemacht.

Die schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen sei - gemessen an dem Zweck der Dokumentationspflicht - ausreichend. Alle drei in Frage kommenden Akademischen Oberräte seien betrachtet und vergleichend in die Auswahl einbezogen worden. Dies ergebe sich aus dem Antrag vom 23. Mai 2012 und dem präzisierenden Schreiben vom 20. Januar 2016. Diese Unterlagen versetzten den Kläger wie auch das Gericht in die Lage, die Auswahlentscheidung nachzuvollziehen.

Zudem habe der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Er habe sich erstmals mit Schreiben vom 19. Juli 2015 an sie gewandt und gebeten zu klären, inwieweit sich in Bezug auf die streitbefangene Stellenbesetzung sein Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen lasse. Zu diesem Zeitpunkt seien seit dem Wirksamwerden der Ernennung des Beigeladenen rund zweieinhalb Jahre verstrichen. Über diesen für eine Verwirkung ausreichenden Zeitablauf hinaus sei auch das erforderliche Umstandsmoment gegeben. Die Beklagte habe im Juli 2015 nicht mehr damit rechnen müssen, dass der Kläger in Bezug auf die Ernennung des Beigeladenen eine Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs geltend mache. Beim Umstandsmoment seien in der hier gegebenen Konstellation regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das Verhalten des Berechtigten zu stellen. Zum einen bestünden kollegiale Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis. Zum anderen sei sich der anfechtende Beamte typischerweise allgemein darüber im Klaren, dass Beförderungen anstünden und stattfänden; schutzwürdige Rechte und Bestandsinteressen Dritter kämen regelmäßig hinzu. Bleibe der nicht beförderte Beamte dennoch untätig, ohne sich um Informationen über konkrete Beförderungen auch nur zu bemühen, dürften sich Dienstherr und beförderter Beamter - sofern nicht ausnahmsweise Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar seien - nach einem Jahr auf die nicht mehr zu erwartende Geltendmachung des Anfechtungsrechts einrichten. Der Kläger habe gewusst, dass Dr. X. altersbedingt zum 30. November 2012 in den Ruhestand getreten sei, so dass sein Posten frei geworden und im Pharmazeutischen Institut eine nach A 15 bewertete Planstelle eines Akademischen Direktors neu zu besetzen gewesen sei. Die Ernennung des Beigeladenen sei auch nicht heimlich erfolgt. Eine Durchschrift des Schreibens des Rektors vom 12. November 2012, mit dem er den Beigeladenen über dessen Ernennung unterrichtet habe, sei an das Pharmazeutische Institut gegangen. Im Institut sei angesichts seiner überschaubaren Größe und der Bedeutung des Dienstpostens die Ernennung des Beigeladenen allgemein bekannt gewesen. Der Beigeladene habe Mitarbeiter und Kollegen schon im Herbst 2012 darüber informiert. Außerdem habe sich bereits aus dem im März 2013 erschienenen Vorlesungsverzeichnis für das Sommersemester 2013 seine neue Amtsbezeichnung ergeben.

Im vorliegenden Fall komme es gerade auf das Vertrauen des Beigeladenen auf die Rechtsbeständigkeit seiner Beförderung an. In einer derartigen Konstellation sei die Jahresfrist für die Bestimmung des Zeitmoments im Rahmen des Verwirkungstatbestands maßgeblich. Diese Frist beginne grundsätzlich mit dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung, vorliegend also im November 2012.

Schließlich könne der Kläger eine erneute Entscheidung über die Beförderung zum Akademischen Direktor nicht verlangen, weil seine Auswahl bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens nicht möglich erscheine.

Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Es bestehe kein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und seiner Nichtbeförderung, weil er keine reelle Beförderungschance gehabt hätte. Der Beigeladene sei im Vergleich der drei Mitbewerber der deutlich leistungsstärkste und bei Weitem engagierteste und auch teamfähigste gewesen. Zu einem anderen Auswahlergebnis wäre sie nicht gelangt, wenn sie im Frühjahr 2012 Anlassbeurteilungen erstellt hätte. Hinzu komme, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt und er damit zugleich den vorrangig in Anspruch zu nehmenden Primärrechtsschutz versäumt habe (§ 839 Abs. 3 BGB).

Das Verwaltungsgericht hat am 7. Dezember 2016 beschlossen, dass über die angekündigten Anträge zu 1. bis 3. und die Anträge zu 4. sowie 5. in getrennten Verfahren entschieden werden soll. Hinsichtlich des die Anträge zu 4. und 5. Betreffenden Verfahrens hat es seinen Beiladungsbeschluss vom 11. Dezember 2015 aufgehoben. Es hat das die Anträge zu 1. bis 3. betreffende Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 K 6608/15 und das die Anträge zu 4. und 5. betreffende Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 K 11364/16 fortgeführt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015, der Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Direktorenstelle aus dem Jahr 2012 zu Gunsten des Beigeladenen und der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor nebst Einweisung in eine entsprechende Planstelle, ihn zum Akademischen Direktor nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern,

hilfsweise über seine Beförderung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Er hat im Wesentlichen vorgetragen: Ihm sei im Zuge seiner Beförderung zum Akademischen Direktor nicht bewusst gewesen, dass das Beförderungsverfahren an rechtlichen Fehlern leiden könnte oder dass sogar er selbst Pflichten verletzt haben könnte. Kollusives oder gar rechtsmissbräuchliches Verhalten sei ihm nicht vorzuwerfen. Er habe sich im Laufe des Jahres 2012 bei der Personalabteilung der Beklagten danach erkundigt, unter welchen Voraussetzungen für ihn eine Beförderung in Betracht komme. Ihm sei mitgeteilt worden, dass zunächst der Fachvorgesetzte einen begründeten Antrag stellen müsse. Bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen und einer besetzbaren Planstelle werde sodann die Auswahlentscheidung anhand von Eignung, Leistung und Befähigung getroffen. Er habe sich daraufhin an seine Fachvorgesetzte, Prof. Dr. N. , gewandt und diese um Unterstützung und einen entsprechenden Antrag gebeten. Über die einzelnen Verfahrensschritte bis zur Aushändigung der Urkunde habe er keine Kenntnis gehabt. Aus seiner Sicht habe für ihn auch keine Pflicht bestanden, den Kläger über die bevorstehende Beförderung zu unterrichten.

Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. April 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt. Zwar habe er erst im Frühjahr 2015 positive Kenntnis von der Beförderung des Beigeladenen erhalten. Eine Verwirkung des Klagerechts liege gleichwohl deshalb vor, weil für ihn erkennbar gewesen sei bzw. hätte werden müssen, dass er zur Wahrung seiner Rechte etwas unternehmen müsse. Zwar treffe Beamte grundsätzlich keine allgemeine Erkundigungspflicht, erst recht nicht über Vorgänge, über die zu informieren der Dienstherr von Verfassungs wegen vorleistungspflichtig sei. Andererseits dürften sie nicht über einen langen Zeitraum gänzlich untätig bleiben, wenn ihnen an der Verfolgung ihrer Interessen - dem dienstlichen Fortkommen - gelegen sei. Dem Kläger wäre es nach dem Ausscheiden des Dr. X. ‑ welches ihm bekannt gewesen sei - ohne Weiteres möglich gewesen, sich über die geplante Neubesetzung der frei werdenden Stelle eines Akademischen Direktors bei der Personalverwaltung der Universität zu informieren. Es hätte nahe gelegen - wie es der Beigeladene getan habe -, bei der Personalverwaltung sein Interesse zu bekunden oder jedenfalls im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Kollegen Dr. X. in Erfahrung zu bringen, mit wem die vakant gewordene Stelle besetzt werden sollte oder besetzt worden sei, um eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs überprüfen zu können. Nach der Lebenserfahrung liege es nahe, dass vakante Stellen ausgeschiedener Kollegen alsbald wieder besetzt würden. Davon sei auch der Kläger ausgegangen, der zuletzt klargestellt habe, dass er aufgrund seiner vorherigen Gespräche mit dem Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts erwartet habe, die Stelle werde universitätsweit nach dem Kriterium der Anciennität vergeben, so dass er keine Aussicht auf eine Beförderung habe. Die Obliegenheit zu weiteren Nachfragen bei der zuständigen Personalverwaltung könne aber nicht davon abhängen, ob die Auswahl universitäts- oder nur institutsweit erfolge. Im Übrigen entbinde auch die Auskunft des Institutsdirektors, der Kläger habe aufgrund der Stellenvergabe nach Anciennität keine Aussicht auf Beförderung, nicht von einer entsprechenden Interessenbekundung bzw. Erkundigung bei der Personalverwaltung. Unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger auf diese Auskunft habe verlassen dürfen, hätte sie ihm erst recht Anlass zur Besorgnis der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geben müssen. Es erscheine billig und angemessen, spätestens den 1. Januar 2013 als Fristbeginn für die Bestimmung des sog. Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung anzunehmen. Spätestens ab diesem Tag sei von einer grundsätzlichen Erkennbarkeit der Beförderung des Beigeladenen für den Kläger auszugehen. Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein müsse, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Im hiesigen Fall könne - zur Gewährleistung von Rechtssicherheit gerade im Interesse des beförderten Konkurrenten - die regelmäßig anzuwendende Jahresfrist aus § 58 Abs. 2 VwGO herangezogen werden. Diese Jahresfrist sei - ausgehend vom 1. Januar 2013 - bereits überschritten gewesen, als sich der Kläger im Jahr 2015 erstmals an die Universität gewandt und sodann Klage erhoben habe. Auch das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment sei erfüllt. Beim Umstandsmoment seien regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das besondere Verhalten des Berechtigten zu stellen. Gerechtfertigt und erfordert werde dies wiederum durch das Dienst- und Treueverhältnis mit seinen speziellen Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten sowie durch das rechtstaatliche Gebot der Rechtssicherheit nach Maßgabe praktischer Konkordanz; die verfassungsrechtlich unterlegten Verpflichtungen des Klägers gälten sowohl gegenüber dem Dienstherrn als auch gegenüber anderen Beamten bzw. Kollegen und deren schutzwürdigen Rechten aus der Ernennung. Bei Ernennungsanfechtungen genüge für das Umstandsmoment in der Regel bereits die Einbettung in ein System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis und der Umstand, dass sich der (anfechtende) Beamte typischerweise allgemein über anlassbezogene bzw. regelmäßige Beförderungen im Klaren sei. Bleibe er dennoch untätig, ohne sich um amtliche Auskünfte oder entsprechende Hinweise auf konkrete Beförderungen zu bemühen, geschweige denn geeignete rechtliche Schritte einzuleiten, so dürften sich der Dienstherr und der beförderte Beamte im Grundsatz - sofern nicht ausnahmsweise Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen greifbar seien - nach einem Jahr darauf einrichten, er werde das Klagerecht nicht mehr geltend machen. So liege es im Streitfall.

Die Klage sei darüber hinaus unbegründet. Ihr stehe zwar nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, weil die Beklagte wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers vor der Ernennung des Beigeladenen dadurch vereitelt habe, dass sie den Kläger über die Auswahl des Beigeladenen nicht informiert habe. Der Klage müsse aber gleichwohl wegen des entgegenstehenden Bestandsinteresses des Beigeladenen der Erfolg versagt bleiben. Der verfassungsrechtlich begründete Anspruch des Klägers auf wirksamen Rechtsschutz seines grundrechtlich fundierten Anspruchs auf Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese werde durch den ebenfalls grundrechtlich geschützten Vertrauensschutz des Beigeladenen begrenzt. Vorliegend sei das Vertrauen des Beigeladenen in die Beständigkeit seiner Ernennung schutzwürdig. Er habe nach eigener, unwiderlegter Angabe weder Kenntnis vom genauen Gang des Auswahlverfahrens noch davon gehabt, dass der Kläger ebenfalls Ambitionen für das Amt des Akademischen Direktors gehegt habe. Er habe weder Anlass gehabt, die Rechtmäßigkeit seiner Beförderung zu bezweifeln, noch damit rechnen müssen, dass ihm ein Mitbewerber die Ernennung streitig machen wolle. Bei einer Abwägung dieses schutzwürdigen Vertrauens mit dem Interesse des Klägers an der Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen wiege Letzteres weniger schwer. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt eine gesicherte Rechtsposition inne gehabt. Weder die Beklagte noch der Beigeladene hätten die getroffene Beförderungsentscheidung geheim gehalten. Außerdem sei die Unkenntnis des Klägers auf ein grob fahrlässiges Verhalten zurückzuführen gewesen. Er hätte ohne Weiteres zu einem deutlich früheren Zeitpunkt Erkundigungen über die (geplante) Stellenneubesetzung bei der zuständigen Personalverwaltung einholen und in der Folge Rechtsschutz suchen können.

Die Erfolglosigkeit der Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen führe dazu, dass auch für ein (isoliertes) Neubescheidungsbegehren des Klägers kein Raum mehr sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 21. April 2017 zugestellte Urteil am 4. Mai 2017 Berufung eingelegt. Auf seinen Antrag vom 12. Juni 2017 ist die Frist zur Begründung der Berufung um einen Monat verlängert worden. Am 21. Juli 2017 hat er die Berufung begründet. Er trägt im Wesentlichen vor:

Die Klage sei zulässig. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts habe er sein Klagerecht nicht verwirkt. Er habe vor dem Jahr 2015 keine Kenntnis von dem Beförderungsvorgang gehabt. Das Verwaltungsgericht unterstelle ihm auch keine Kenntnis, sondern verlange ein „Handelnmüssen“ ohne Kenntnis. Jedenfalls in einer solchen Fallgestaltung sei eine Verwirkung des Klagerechts von vornherein ausgeschlossen. Überdies fehle es auch an einer von ihm gesetzten objektiven Vertrauenslage.

Unabhängig davon liege auch weder das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment noch das Umstandsmoment vor. Das Verwaltungsgericht erkenne zwar, dass die Besonderheit des Falles darin liege, dass die Beklagte unstreitig die Pflicht verletzt habe, über den Ausgang des Auswahlverfahrens zu informieren. Es ziehe daraus aber die falschen rechtlichen Schlüsse und berücksichtige insbesondere nicht, dass sich derjenige nicht auf Verwirkung berufen könne, der sich - wie vorliegend die Beklagte - selbst grob unredlich verhalte habe.

Er habe von der Ernennung des Beigeladenen erst im Frühjahr 2015 positive Kenntnis erlangt und sei dann bereits im Sommer 2015 aktiv geworden. Fälschlich stelle das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Zeitmoments auf den Beginn des Jahres 2013 ab und nehme an, er habe zu dieser Zeit Kenntnis von der Ernennung des Beigeladenen erlangen können. Das Verwaltungsgericht konstruiere hierbei Obliegenheiten und Verpflichtungen des Beamten, die tatsächlich nicht bestünden. Vielmehr sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass den Dienstherrn vor der Vornahme von Beförderungen Informationsobliegenheiten träfen. Überdies habe er, der Kläger, erst im Frühjahr 2013, mithin nach der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor, mitbekommen, dass Dr. X. zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten sei. Zu dieser Zeit sei die Ernennung nicht mehr zu verhindern gewesen.

Soweit das Verwaltungsgericht auf Nachfragen bei der Personalabteilung hinweise, verkenne es auch, dass er verpflichtet sei, den Dienstweg einzuhalten, der immer über den Vorgesetzten gehe. Er habe im Frühjahr 2013 ein Gespräch mit seinem Fachvorgesetzten, Prof. Dr. T1. , und dem Geschäftsführenden Direktor, Prof. Dr. T. , geführt. Über die Beförderung des Beigeladenen hätten sie ihn nicht unterrichtet. Sie hätten offenbar auch keine Kenntnis gehabt. Er habe also bei seinem Fachvorgesetzten nachgefragt, jedoch keine Antworten erhalten, die es notwendig gemacht hätten, diesbezüglich weiter „nachzuhaken“. Bei der letzten Beförderung am Pharmazeutischen Institut - derjenigen von Dr. X. - sei dies in den Institutsgremien besprochen worden; er sei durch Prof. Dr. T1. darüber sogar informiert worden. Es habe also im Jahr 2013 keinen Anlass zu weiterer Nachfrage gegeben. Im Übrigen wäre es unbillig, nur ihm Nachfrageobliegenheiten aufzubürden, dem Beigeladenen aber keine Informationsverpflichtungen. Dieser habe erkennen können, dass die Beklagte die anderen Akademischen Oberräte nicht am Auswahlverfahren beteiligt habe.

Das Umstandsmoment wäre nur dann erfüllt, wenn die Beklagte bei objektiver Betrachtung aus seinem Verhalten hätte folgern dürfen, dass er sein Recht auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung und Ernennung nicht mehr geltend machen würde, und sich die Beklagte entsprechend eingerichtet hätte. Er habe indes zu keinem Zeitpunkt kundgetan, keine Rechte in Bezug auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch mehr geltend zu machen. Er sei mangels Kenntnis bis zum Frühjahr 2015 untätig geblieben. Worin die Vertrauensbetätigung der Beklagten liege, sei nicht ersichtlich. Sie sei im Übrigen auch nicht schutzwürdig. Denn sie habe sich unredlich verhalten, indem sie von Konkurrentenmitteilungen abgesehen und weitere schwere Rechtsfehler begangen habe.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe der Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor und der Neubescheidung seines eigenen Beförderungsbegehrens nicht der grundrechtlich geschützte Vertrauensschutz des Beigeladenen entgegen. Die Konfliktsituation zwischen dem Vertrauensschutz des Beigeladenen und seinem Interesse an der Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs könne durch den Rückgriff auf die Verjährungsregelung des § 195 BGB aufgelöst werden.

Schließlich spreche Vieles dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4. November 2010 seine ursprüngliche Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -) nur für den Fall aufgegeben habe, in dem kein verfestigtes Bestandsinteresse des Beigeladenen bestehe. In Konstellationen, die dadurch gekennzeichnet seien, dass der Dienstherr sich grob rechtswidrig verhalten und keine Ablehnungsmitteilung erteilte habe und der Beigeladene sich aufgrund des Zeitablaufs auf Bestandsschutz berufen könne, bestehe somit der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fort und sei auf die Verschaffung einer weiteren Planstelle gerichtet.

Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei rechtswidrig, weil nicht nachgewiesen sei, dass alle Akademischen Oberräte darin einbezogen worden seien, keine dienstlichen Beurteilungen erstellt worden seien, eine Entscheidung „von hoher Hand“ aufgrund des Verfahrensablaufs nicht auszuschließen, eine Stellungnahme seines, des Klägers, Fachvorgesetzten nicht eingeholt worden, die Auswahlentscheidung nicht hinreichend dokumentiert und nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sei.

Bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Auswahlverfahrens sei eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten auch möglich. Hier griffen Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr.

Unter sinngemäßer - mit Einverständnis der Beklagten und des Beigeladenen erfolgter - Klagerücknahme im Übrigen beantragt der Kläger,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 6. November 2015 und der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor zu verpflichten, über seine, des Klägers, Beförderung zum Akademischen Direktor nach Besoldungsgruppe A 15 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Der möglicherweise in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzte Kläger habe sein Recht auf Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor verwirkt, weil er es versäumt habe, die Ernennung vor Ablauf des Jahres 2013 anzufechten. Da der Beigeladene mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor befördert worden sei, sie die in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO anzusetzende Jahresfrist am 31. Dezember 2013 abgelaufen. Die erstmalige Intervention des Klägers mit seinem Schreiben vom 19. Juli 2015 sei also zu spät gekommen.

Es lasse sich zwar nicht mehr feststellen, ob der Kläger vor dem Jahr 2015 positive Kenntnis von der Beförderung des Beigeladenen erlangt habe. Es reiche nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes aus, wenn sich ihm eine solche Kenntnis hätte aufdrängen müssen und er etwa fehlendes Wissen über nähere Einzelheiten des Beförderungsverfahrens durch einfache Nachfrage beim Dienstherrn, dort insbesondere bei dem zuständigen Personalsachbearbeiter, hilfsweise auch beim Personalrat, ohne nennenswerten Aufwand in zumutbarer Weise hätte erlangen können. Die Umstände der Beförderung des Beigeladenen hätten den Kläger binnen Jahresfrist nach der durchgeführten Ernennung, also im Jahr 2013, veranlassen müssen, sich bei der Beklagten nach seinem eigenen beruflichen Fortkommen zu erkundigen und sodann gegebenenfalls um nachgelagerten Rechtsschutz nachzusuchen. Dies habe er unterlassen.

Dem Kläger wäre es nach dem ihm bekannten altersbedingten Ausscheiden des Dr. X. zum 30. November 2012 ohne Weiteres möglich gewesen, sich über die geplante Neubesetzung der frei werdenden Planstelle zu informieren. Es hätte nahe gelegen, bei der Personalverwaltung sein Interesse zu bekunden oder jedenfalls in zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Dr. X. in Erfahrung zu bringen, ob die vakant gewordene Stelle besetzt werden solle oder worden sei. Der Kläger sei selbst davon ausgegangen, dass die Stelle alsbald universitätsweit vergeben werden würde. Die Auskunft des Geschäftsführenden Direktors, der Kläger habe aufgrund der „Stellenvergabe nach Anciennität“ keine Aussichten auf eine Beförderung, habe ihn nicht von einer entsprechenden Interessenbekundung bzw. Erkundigung bei der Personalverwaltung entbinden können, sondern hätte ihm erst recht Anlass zur Besorgnis der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geben müssen. Eine solche Erkundigung und Interessenbekundung wäre eine für den Kläger naheliegende und zumutbare Handlung gewesen.

Bei der für die Verwirkung erforderlichen Betätigung des berechtigten Vertrauens in die Umstände und den Bestand der Ernennung sei mit dem Bundesverwaltungsgericht maßgeblich auf das Vertrauen des Beigeladenen in die Stabilität des ihm zum 1. Januar 2013 verliehenen Statusamts eines Akademischen Direktors abzustellen. Der Beigeladene habe nach Ablauf eines Jahres nach Aushändigung der Urkunde auf diese Stabilität vertrauen dürfen. Er habe sich gegenüber dem Kläger weder rechtswidrig noch sonst treuwidrig verhalten. Auch habe er nicht rechtsmissbräuchlich mit ihr, der Beklagten, zusammengewirkt.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Auch der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden sowie des Verfahrens 6 A 1134/17 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Soweit der Kläger mit Einwilligung der Beklagten die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Im Übrigen hat die Berufung Erfolg. Soweit der Kläger die Klage fortgeführt hat, mithin mit den auf die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung für die Zukunft (I.) sowie auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des klägerischen Beförderungsbegehrens unter Aufhebung des Bescheides vom 6. November 2015 (II.) gerichteten Anträgen, ist sie zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zunächst mit dem Antrag, die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Sie ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO zulässig.

a) Die Anfechtungsklage ist statthaft. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW darstellt, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruch der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 17.

b) Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor steht nicht der Grundsatz der Ämterstabilität (aa) entgegen, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz vor der Ernennung nicht gewährt worden ist (bb). Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

aa) Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist nach dem Grundsatz der Ämterstabilität in aller Regel rechtsbeständig und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das (Status-)Amt ist mit der Ernennung daher unwiderruflich vergeben, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang steht. Dementsprechend gehen auch die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber durch die Ernennung unter.

BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 27 und 30 mit weiteren Nachweisen.

Eine Aufhebung der Ernennung des ernannten Beamten kommt in einem gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren ebenso wenig in Betracht wie gegen die bereits erfolgte Ernennung gerichteter Eilrechtsschutz.

BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, IÖD 2019, 110 = juris Rn. 24.

Die Rechtsbeständigkeit einer Ernennung aus Gründen der Ämterstabilität ist mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG jedoch nur vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 31.

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine „richtige“ Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren: Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen. Auch danach bestehen nochmals Wartepflichten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 33 ff.

Die aus Art. 19 Abs. 4 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitende Verpflichtung des Dienstherrn, unterlegene Bewerber um ein Beförderungsamt rechtzeitig über das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu unterrichten, besteht unabhängig davon, ob der Beamte sich beworben hat oder ob er - wie hier - mangels Ausschreibung von seinem Dienstherrn von Amts wegen bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Soweit in der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang Begriffe wie „Bewerber“, „Mitbewerber“ oder „Beförderungsbewerber“ verwandt werden, ist dies in einem untechnischen Sinne zu verstehen, wonach auch von Amts wegen zu berücksichtigende Beförderungsaspiranten einbezogen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 1 B 883/14 -, ZBR 2015, 175 = juris Rn. 9.

Bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte haben demnach stets und unabhängig von der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens als Bewerbungsverfahren oder sonstiges Verfahren der Vergabe von Beförderungsplanstellen einen Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis der Beförderungsauswahl.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 1 B 883/14 -, a. a. O., Rn. 11 mit weiteren Nachweisen.

bb) Im Streitfall ist der Grundsatz der Ämterstabilität aber durchbrochen, weil die Beklagte die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat.

100

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 37; zum Ganzen auch Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, a. a. O., Rn. 26 ff.

102

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht.

103

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 39.

104

Nach diesen Grundsätzen kann sich die Beklagte vorliegend nicht auf die Ämterstabilität berufen. Sie hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Mitteilungspflicht verletzt, indem sie davon abgesehen hat, dem Kläger vor der Ernennung des Beigeladenen die Auswahlentscheidung mitzuteilen. Damit hat sie ihm zugleich die Möglichkeit genommen, vor der Ernennung des Beigeladenen beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen. Für die danach gegebene Rechtsschutzvereitelung ist es ohne Belang, ob der Kläger vor der Beförderung des Beigeladenen von dieser wusste oder hätte wissen müssen. Im Übrigen ist aus den im Weiteren ausgeführten Gründen beides zu verneinen.

105

c) Der Kläger hat das Recht, die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen geltend zu machen, nicht verwirkt. Ihm kann nicht entgegengehalten werden, er habe es versäumt, die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor rechtzeitig anzufechten.

106

Das Rechtsinstitut der Verwirkung hat eine hinreichende gesetzliche Grundlage (aa). Es ist im öffentlichen Recht und damit auch bei der Anfechtbarkeit der Konkurrentenernennung grundsätzlich anwendbar (bb). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verwirkung (cc) sind in der vorliegend gegebenen Fallkonstellation nicht gegeben (dd).

107

aa) Es ist auch im Bereich von Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG Aufgabe der Gerichte, die Interessen der verschiedenen Beteiligten - ausgewählte Bewerber, nicht berücksichtigte Bewerber und Dienstherr - ausgehend von den verfassungsrechtlichen Vorgaben in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen, wenn der Gesetzgeber das bei Beförderungen einzuhaltende Verfahren nicht weiter regelt. Zu den dabei zu berücksichtigenden Rechtsgrundsätzen zählt auch das allgemein anerkannte Institut der Verwirkung.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, NVwZ 2018, 1866 = juris Rn. 17.

109

Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes und beansprucht Geltung auch im öffentlichen Recht, namentlich im öffentlichen Dienstrecht.

110

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 18 f.

111

bb) Gegenstand der Verwirkung können alle subjektiven Rechte sein. Bei einer verwirkbaren Rechtsposition kann es sich ebenso um eine einzelne prozessuale Befugnis wie um ein materielles privates oder subjektiv-öffentliches Recht handeln. Nicht verwirkbare Rechtspositionen müssen als solche ausdrücklich gesetzlich bestimmt sein (vgl. z.B. § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Eine solche gesetzliche Ausnahmebestimmung ist für das Recht des Beamten, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in Fällen der Rechtsschutzverhinderung durch die Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten durchzusetzen, nicht ersichtlich. Auch der aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch und das Recht zur Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten unterliegen deshalb grundsätzlich der Verwirkung.

112

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 20.

113

cc) Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten - oder bei einem Dritten - daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment). Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter - hier der Dienstherr oder der begünstigte Dritte - vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (sog. Vertrauensmoment). Darauf, ob etwa der mit Widerspruch und Klage angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig war, kommt es nicht an, denn die Verwirkung des prozessualen Rechts hat zur Folge, dass der Rechtsinhaber die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung nicht mehr geltend machen kann.

114

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 21, sowie Beschluss vom 31. Januar 2019 - 4 B 31.18 -, juris Rn. 5.

115

Eine Schutzwürdigkeit des Verpflichteten besteht z. B. nicht, wenn er die Untätigkeit des Berechtigten in unredlicher Weise veranlasst hat oder wenn er davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß. Fehlt das Umstands- oder/und das Vertrauensmoment, tritt eine Verwirkung auch bei sehr langer Dauer der Nichtgeltendmachung eines Rechts jedenfalls regelmäßig nicht ein. Zeit-, Umstands- und Vertrauensmoment sind nicht präzise voneinander zu trennen und abgrenzbar. Sie stehen vielmehr in einer Wechselwirkung zueinander. Maßgeblich ist eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände. Dies kann im Einzelfall, insbesondere bei

116

- wie hier - mehrpoligen Rechtsbeziehungen, zu komplexen Abwägungsvorgängen führen.

117

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 22.

118

dd) Die Verwirkung des Rechts eines Beamten, die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Anfechtung der - unter Rechtsschutz verhindernden Umständen zustande gekommenen - Beförderung des Ausgewählten geltend zu machen, kommt demnach nur in Betracht, wenn der Beamte Kenntnis von der Beförderung hatte oder hätte haben müssen und dennoch über einen längeren Zeitraum nichts zur Wahrung des Rechts unternommen hat. Nur dann ist er unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt.

119

Vgl. für den Fall alljährlich und in regelmäßigen Abständen erfolgender Beförderungen: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 23 ff.; ferner von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2019 Anm. 6.

120

Dies ist vorliegend nicht der Fall.

121

(1) Der Kläger hat erst im Frühjahr 2015 Kenntnis von der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor erhalten. Die diesbezügliche abweichende Behauptung hat die Beklagte nicht aufrechterhalten; für sie besteht auch kein Anhalt. Ins Leere geht, wie die Beklagte nunmehr selbst einräumt, ihr Einwand, der Kläger habe bereits dem im März 2013 erschienenen gedruckten Vorlesungsverzeichnis die neue Amtsbezeichnung des Beigeladenen und somit dessen Beförderung entnehmen können. Die Verteilung des gedruckten Vorlesungsverzeichnisses an die Lehrenden des Pharmazeutischen Instituts, zu denen auch der Kläger gehört, war seinerzeit bereits eingestellt worden. Das elektronisch vorgehaltene Vorlesungsverzeichnis enthielt, wie die vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Ausdrucke belegen, keine Amtsbezeichnungen. Die Beförderung des Beigeladenen war im Pharmazeutischen Institut der Beklagten auch nicht etwa schon vor dem Frühjahr 2015 allgemein bekannt geworden. Dies bestätigen u. a. die vom Kläger vorgelegten schriftlichen Erklärungen von Prof. Dr. T1. vom 21. März 2016, von Prof. Dr. M. vom 12. April 2016, von Prof. Dr. X1. vom 29. März 2016 sowie von PD Dr. U. vom 16. März 2016, die allesamt in leitender Funktion im Pharmazeutischen Institut tätig waren bzw. noch sind. Sie geben ebenfalls an, erst im Frühjahr bzw. sogar erst im Sommer 2015 von der Beförderung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor erfahren zu haben.

122

Auch die Aussagen des Zeugen Prof. Dr. T. , dem damaligen Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, geben nichts dafür her, dass dieser schon vor dem Frühjahr 2015 von der Beförderung des Beigeladenen erfahren, geschweige denn schon vor dem Frühjahr 2015 den Kläger über die Beförderung des Beigeladenen informiert hat. Soweit sich der Zeuge hinsichtlich der Abfolge der Geschehnisse unklar geäußert hat, gründet dies ersichtlich darauf, dass seine Fähigkeit zur zeitlichen Einordnung von Sachverhalten, wie er selbst eingeräumt hat, wenig ausgeprägt ist.

123

Der Kläger ist, nachdem er von der Beförderung erfahren hatte, nicht untätig geblieben, sondern hat zeitnah und jedenfalls binnen Jahresfrist versucht, seinem übergangenen Bewerbungsverfahrensanspruch Geltung zu verschaffen. Er hat u. a. Prof. Dr. T. angesprochen, der ihm gegenüber geäußert hat, er habe keine Kenntnis von der Beförderung des Beigeladenen. Mit Schreiben vom 19. Juli 2015 hat er sich an den Rektor der Beklagten gewandt und ausgeführt, Prof. Dr. T. habe ihm zwischenzeitlich mitgeteilt, dass der Beigeladene ohne sein Wissen befördert worden sei. Der Kläger hat den Rektor überdies um Klärung gebeten, „inwieweit“ sich sein „Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen“ lasse. Nach dem Antwortschreiben der Beklagten vom 18. August 2015 hat er mit Schreiben vom 16. September 2015 u. a. beantragt, die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor sowie die Planstelleneinweisung aufzuheben und ihn, den Kläger, „unter Ausnutzung der v. g. Planstelle“ zu befördern. Nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 6. November 2015 den Antrag des Klägers auf Beförderung zurückgewiesen hatte, hat er bereits am 16. November 2015 die vorliegende Klage erhoben, deren Gegenstand u. a. die Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor ist.

124

(2) Der Kläger hätte auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von der Beförderung des Beigeladenen haben müssen. Insbesondere kann ihm nicht entgegengehalten werden, er habe im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Dr. X. seine Erkundigungsobliegenheiten nicht erfüllt.

125

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 26, ausgeführt, der positiven Kenntnis des nicht berücksichtigten Beamten von regelmäßig stattfindenden Beförderungen in seinem Verwaltungsbereich sei die Fallkonstellation gleichzusetzen, wenn sich ihm eine solche Kenntnis hätte aufdrängen müssen und er etwa fehlendes Wissen über nähere Einzelheiten des Beförderungsverfahrens durch einfache Nachfrage beim Dienstherrn oder Personalrat ohne nennenswerten Aufwand (insbesondere Kosten) in zumutbarer Weise hätte erlangen können. Bezüglich einer solchen Erkundigungsobliegenheit hat es auf sein - einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung betreffendes - Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, NWVBl. 2019, 22 = juris Rn. 28 ff., hingewiesen. Im Zusammenhang mit der Frage des Eingreifens des § 839 Abs. 3 BGB ist dort ausgeführt:

126

„Unabhängig von der Inanspruchnahme von gerichtlichem Primärrechtsschutz kann zu den Rechtsmitteln im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB im Vorfeld beamtenrechtlicher Beförderungen nicht generell, jedoch je nach den Umständen des Einzelfalls auch der an den Dienstherrn gerichtete Antrag, befördert zu werden, gehören. Wenn (…) der Dienstherr in dem von ihm eingerichteten, für alle Betroffenen zugänglichen Intranet über ein von ihm regelmäßig praktiziertes jährliches Beförderungsverfahren jedenfalls in den Grundzügen informiert, hat ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter Beamter die Obliegenheit, sich ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen die drohende Ernennung Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Mit einer Erkundigung nach Möglichkeiten seiner Beförderung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden, bringt der Beamte seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl insbesondere nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt zu werden. Mit einem solchen - formlosen - Begehren bekräftigt der Beamte diesen Anspruch mit der Folge, dass der Dienstherr verpflichtet ist zu prüfen, ob der Beamte in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ggf. zu befördern ist. Der Beamte darf schon dabei all das geltend machen, was ihm seiner Auffassung nach den Vorzug gegenüber anderen Bewerbern verschafft. Unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Beamte das angestrebte Ziel der Beförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war und - vermeintlich oder tatsächlich - einen anderen Bewerber rechtsfehlerhaft bevorzugt hat.

127

Die Erkundigungs- und Rügeobliegenheit für an ihrem beruflichen Fortkommen interessierte Beamte hat ihren rechtlichen Grund in dem durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG geprägten besonderen Dienst- und Treueverhältnis, das Dienstherrn und Beamten verbindet. Ein Beamter, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist und sich über Einzelheiten des - hier durch die für die konzernangehörigen Mitarbeiter im Intranet der Telekom zugänglichen „Dienstrechts-Infos“ - durch den Dienstherrn bekanntgemachten Beförderungsverfahren im Unklaren ist, hat die Obliegenheit, sich bei seinem Dienstherrn danach zu erkundigen und für den Fall von als unzureichend angesehenen Auskünften diese zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen.

128

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, das diesen Aspekt im Rahmen seiner Ausführungen zum Rechtsinstitut der Verwirkung problematisiert, bedeutet eine solche Erkundigungs- und Rügeobliegenheit nicht, dass dadurch die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten „ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben“ werden.

129

Die grundgesetzliche Vorgabe, dass jedes öffentliche Amt nach Eignung, Befähigung und Leistung zu vergeben ist (Grundsatz der Bestenauswahl, Art. 33 Abs. 2 GG), dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter mit möglichst leistungsfähigen Beamten. Daneben dient die Vorschrift - in zweiter Linie - auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen innerhalb des öffentlichen Dienstes; hieraus folgt ihr grundrechtsgleicher Charakter und damit ihre Gewährleistung als subjektives Recht (stRspr, …). Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe sind im Laufe der Jahrzehnte in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung - unter Betonung der vorstehend an zweiter Stelle benannten Zielrichtung - eine Vielzahl von rechtlichen Kautelen in Gestalt von formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen entwickelt worden, die der Dienstherr im Verfahren der Besetzung von Beförderungsstellen, bei der Erstellung von hierfür in erster Linie maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen und bei der Auswahl unter einer Mehrzahl von Bewerbern zu beachten hat (z.B. Mitteilungs-, Dokumentations- und Plausibilisierungspflichten). In einer diese Entwicklung einbeziehenden Gesamtschau der wechselseitigen aus dem Beamtenverhältnis herrührenden (Treue-)Pflichten stellt es keine „grundlegende Verschiebung“ der Obliegenheiten und Pflichten in diesem Gesamtgefüge und keine Überforderung eines an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten dar, wenn ihm angesonnen wird, sich bei seinem Dienstherrn zu erkundigen, wenn ihm Einzelheiten eines - jedenfalls in den Grundzügen bekannt gemachten - Beförderungsverfahrens unbekannt oder unklar sind. Solche Auskünfte zu erlangen, wird regelmäßig auf einfache Art und Weise möglich sein, in erster Linie durch Nachfrage bei dem zuständigen (dem Beamten regelmäßig bekannten oder jedenfalls leicht zu ermittelnden) Personalsachbearbeiter, hilfsweise oder ergänzend auch beim oder über den Personalrat oder den Betriebsrat bei den Postnachfolgeunternehmen. Kosten, wie bei einer - bei der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ggf. ohnehin notwendig werdenden - Beauftragung eines Mitglieds der rechtsberatenden Berufe wären damit jedenfalls zunächst nicht verbunden.“

130

Dahinstehen kann, ob ausgehend hiervon unter den Gegebenheiten des Streitfalls eine solche Erkundigungsobliegenheit begründet war. Der Kläger hätte sie jedenfalls erfüllt.

131

Anders als in der der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung gab es betreffend die Besetzung der Stelle des Akademischen Direktors im Pharmazeutischen Institut der Beklagten allerdings keine alljährlich oder jedenfalls in regelmäßigen Abständen erfolgenden Beförderungen. Es handelt sich vielmehr um die Vergabe einer vereinzelten Stelle, die zuletzt Dr. X. vor vielen Jahren übertragen worden war. Eine Beförderung zum Akademischen Direktor kam am Pharmazeutischen Institut also nicht nur nicht regelmäßig, sondern vielmehr so selten vor, dass von einer Beförderungspraxis, die an ihrem Fortkommen interessierten Beamten hätte bekannt sein müssen, nicht die Rede sein kann.

132

Eine Erkundigungsobliegenheit des Klägers ließe sich, wenn überhaupt, allein damit begründen, dass er vom Ruhestandseintritt des Dr. X. mit Ablauf des 30. November 2012 wusste. Der Kläger musste aber nicht davon ausgehen, dass die vakant gewordene Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 alsbald und zumal am Pharmazeutischen Institut wieder besetzt werden würde. Denn der Dienstherr entscheidet in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll. Ob allein die Kenntnis des Ruhestandseintritts den Kläger hätte veranlassen müssen nachzufragen, ob eine Nachbesetzung der Planstelle der Besoldungsgruppe A 15, die Dr. X. inne hatte, beabsichtigt - oder gar schon erfolgt - ist, kann dahinstehen. Er hätte seiner Erkundigungsobliegenheit jedenfalls genügt. Denn er hat das Ausscheiden des Dr. X. zum Anlass genommen, Erkundigungen bezüglich der Nachbesetzung der in Rede stehenden Planstelle einzuholen. Er hat sich zu diesem Zweck seinerzeit an seinen Fachvorgesetzten, Prof. Dr. T1. , gewandt und einige Wochen später ein Gespräch mit diesem sowie mit dem damaligen Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , geführt. Im Rahmen dieses Gesprächs hat er allerdings keine zutreffenden Informationen erhalten. Prof. Dr. T1. und Prof. Dr. T. haben ihn gerade nicht darüber informiert, dass die Beklagte das Freiwerden der bis zum 30. November 2012 mit Dr. X. besetzten Planstelle bereits dazu genutzt hatte, die Wertigkeit der Planstelle des Beigeladenen zu erhöhen und diesen sodann mit der schon am 26. November 2012 ausgehändigten Ernennungsurkunde mit Wirkung vom 1. Januar 2013 zum Akademischen Direktor zu ernennen. Dass Prof. Dr. T1. hiervon keine Kenntnis hatte, legt dessen vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Bestätigung vom 16. Dezember 2016 nahe. Hiernach war Prof. Dr. T1. damals davon ausgegangen, die mit Dr. X. besetzte Planstelle solle nach dessen Ausscheiden aufgrund fehlender Mittel nicht wiederbesetzt werden. Prof. Dr. T. hat dem Kläger erklärt, die frei werdende Planstelle falle in einen Stellenpool zurück, aus welchem Stellen nach dem Kriterium der Anciennität universitätsweit vergeben würden, so dass er, der Kläger, noch lange nicht bzw. erst in vielen Jahren mit einer Beförderung rechnen könne. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Klägers, die durch die Aussagen des Zeugen Prof. Dr. T. bestätigt werden. Er hat sowohl im Rahmen der Vernehmung durch das Verwaltungsgericht als auch durch den Senat nachvollziehbar geschildert, dass er in der Vergangenheit schon mehrfach Anlass hatte, die Personalverwaltung um Auskunft zu bitten, wie das Stellenbesetzungsverfahren ablaufe. Die Personalverwaltung habe ihn jeweils darauf hingewiesen, dass die Stellen der Akademischen Direktoren im Falle ihres Freiwerdens in einen Stellenpool zurückfielen und nach dem Kriterium der Anciennität universitätsweit vergeben würden. Diese Information habe er immer wieder und auch im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Dr. X. mit Prof. Dr. T1. und dem Kläger erörtert.

133

Der Kläger hatte vor diesem Hintergrund keinen Anlass zu weiteren Erkundigungen bei der Personalverwaltung. Er durfte davon ausgehen, dass sein Fachvorgesetzter, Prof. Dr. T1. , und der damalige Geschäftsführende Direktor des Pharmazeutischen Instituts, Prof. Dr. T. , geeignete Auskunftspersonen in Bezug auf die Nachbesetzung der mit dem Ausscheiden des Dr. X. frei werdenden Planstelle waren. Insbesondere war die Erwartung des Klägers berechtigt, dass Prof. Dr. T. über verlässliche Informationen in Bezug auf die Nachbesetzung der (einzigen) Stelle eines Akademischen Direktors am Pharmazeutischen Institut verfügt oder er ihn, falls dies nicht der Fall sein sollte, an die Personalverwaltung verweist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Antrag des jeweiligen Fachvorgesetzten, der nach den Vorgaben der Beklagten für eine Beförderung erforderlich war, üblicherweise über den Geschäftsführenden Direktor lief. So verhielt es sich auch im Fall der Beförderung des Beigeladenen. Dessen Beförderung beantragte seine Fachvorgesetzte, Prof. Dr. N. , unter dem 23. Mai 2012 über den Geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, mithin über Prof. Dr. T. . Er hat den Antrag am 29. Mai 2012 auch mit seiner Paraphe nebst Datum versehen; dies ist ihm nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lediglich „durchgegangen“.

134

Überdies konnte der Kläger davon ausgehen, dass eine etwaige Nachbesetzung der mit dem Ausscheiden des Dr. X. frei werdenden Planstelle in den Institutsgremien thematisiert würde und sowohl Prof. Dr. T1. als auch Prof. Dr. T. auf diese Weise über eine (geplante) Stellenbesetzung informiert wären. Denn Prof. Dr. T1. hatte den Kläger, wie dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, seinerzeit auch über die anstehende Beförderung des Dr. X. zum Akademischen Direktor unterrichtet, nachdem diese in den Institutsgremien besprochen worden war. Schließlich war die Nachfrage des Klägers bei Prof. Dr. T1. auch insofern konsequent, als dieser als sein Fachvorgesetzter für ihn den nach der Beförderungspraxis der Beklagten erforderlichen Beförderungsantrag hätte stellen müssen.

135

Der Kläger musste sich auch nicht aufgrund der Angaben, die er auf seine Nachfragen hin erhalten hatte, zu weiteren Erkundigungen bei der Personalverwaltung veranlasst sehen. Insbesondere konnte und musste er nicht damit rechnen, dass Prof. Dr. T. ihm bewusst oder unbewusst Informationen vorenthält. Dessen Angaben waren so konkret, dass beim Kläger keine Zweifel hinsichtlich ihrer Tragfähigkeit aufkommen mussten. Überdies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, dass es ein „Poolsystem zur Vergabe von Direktorenstellen“ gegeben hat, also die Stellen für Akademische Direktoren im Falle ihres Freiwerdens tatsächlich in der Regel in einen Pool zurückfielen und aus diesem sodann an einzelne Institute vergeben wurden. Auch vor diesem Hintergrund hatte der Kläger keinen Grund zu der Annahme, die in Rede stehende Planstelle sei nach dem Ausscheiden des Dr. X. nicht in den Stellenpool zurückgefallen. Erst recht bestand für ihn kein Anlass anzunehmen, die Stelle bleibe dem Pharmazeutischen Institut zugeordnet und werde demnächst nachbesetzt, geschweige denn die Nachbesetzung sei bereits unmittelbar erfolgt.

136

Schließlich kann dem Kläger, anders als die Beklagte meint, auch nicht entgegengehalten werden, er hätte gerade aufgrund der Auskunft zum „Poolsystem“ und der Stellenbesetzung nach Dienstalter nähere Erkundigungen einholen und gegen dieses Vergabeverfahren vorgehen müssen. Zum einen ist bei der Nachbesetzung der streitbefangenen Planstelle weder das „Poolsystem“ noch das Kriterium der Anciennität zur Anwendung gelangt. Zum anderen konnte vom Kläger, einem Naturwissenschaftler, auch nicht erwartet werden zu erkennen, dass das nach der ihm erteilten Auskunft gewählte Vorgehen rechtswidrig ist. Selbst Prof. Dr. T. hielt dieses Vorgehen, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert hat, damals für rechtmäßig. Zudem hat auch die Beklagte selbst die Rechtswidrigkeit ihres „Poolsystems“ offensichtlich nicht erkannt. Ungeachtet dessen kann dem Kläger auch nicht vorgehalten werden, nicht dagegen vorgegangen zu sein. Die Anwendung des „Poolsystems“ hätte zur Folge gehabt, dass auch die bis zum Ausscheiden von Dr. X. besetzte Planstelle in den Stellenpool zurückgefallen wäre. Aufgrund des für die Stellenvergabe maßgeblichen Kriteriums der Anciennität wäre, wie Prof. Dr. T. ihm mitgeteilt hatte, dem Pharmazeutischen Institut über viele Jahre hinweg keine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 (Akademischer Direktor) zugeordnet worden. Zunächst wären andere Institute zum Zug gekommen. Für die Besetzung einer Stelle an einem anderen Institut wäre der Kläger aber mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht in Betracht gekommen. Das Vorgehen gegen eine auf fehlende Fachkenntnisse gestützte Ablehnung seiner Bewerbung bzw. Beförderung wäre ihm angesichts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit nicht zuzumuten gewesen.

137

d) Der Senat kann offen lassen, ob für das Recht, im Wege der Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend zu machen, unabhängig von den Gesichtspunkten der Verwirkung und der Verjährung aufgrund des Bestandsinteresses des Beigeladenen eine äußere zeitliche Grenze besteht.

138

Dagegen spricht, dass ein normativer Anhalt hierfür nicht zu gewinnen ist und bereits der Aspekt der Verwirkung - wie erwähnt - zu dem Zweck herangezogen worden ist, die Interessen der verschiedenen Beteiligten im gegebenen multipolaren Rechtsverhältnis - ausgewählter Bewerber, unberücksichtigter Bewerber und Dienstherr - ausgehend von den verfassungsrechtlichen Vorgaben in einen sachangemessenen Ausgleich zu bringen. Schon in diesem Zusammenhang ist festgestellt worden, dass allein ein auch längerer Zeitablauf für den Rechtsverlust nicht genügt.

139

Selbst wenn man dergleichen aber im Ausnahmefall für möglich hielte, wäre im Streitfall nicht anzunehmen, dass die Aufhebung der Ernennung ausgeschlossen wäre. Denn eine Gesamtbetrachtung der Interessen der Beteiligten ergibt nicht, dass namentlich das Vertrauensschutzinteresse des Beigeladenen und der Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gegenüber dem Interesse des Klägers an der Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in einer Weise überwögen, dass der Aufhebungsanspruch des Klägers - ohne normative Grundlage - entfallen müsste. Insoweit gilt im Einzelnen:

140

Auf Seiten des Beigeladenen ist zwar nicht zu verkennen, dass ein Verlust des ihm verliehenen Statusamts, auf dessen Fortbestand er auch vertraut haben dürfte, besoldungs- und versorgungsrechtliche Einbußen mit sich brächte; dies stellt für ihn eine Härte dar. Allerdings verbleibt ihm die seit dem 1. Januar 2013 erhaltene Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 15, da die Ernennung zum Akademischen Direktor nur mit Wirkung für die Zukunft rückgängig gemacht werden kann. Auch ist die Beklagte aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen der Aufhebung der Ernennung für den Beigeladenen soweit wie möglich auszugleichen, und hätte eine nunmehr zu erstellende dienstliche Beurteilung seine Leistungen im Statusamt des Akademischen Direktors zu berücksichtigen.

141

S. jeweils BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 60.

142

Letzteres dürfte im Übrigen seine Chancen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, deutlich erhöhen. Für den Kläger hingegen sind derartige Vorteile nicht anerkannt; er hat vielmehr in den Jahren seit 2013 lediglich die Besoldung aus dem niedrigeren Statusamt erhalten und kann auch Schadensersatz insoweit nur beanspruchen, wenn - unter anderem - der Beklagten Verschulden vorzuwerfen ist.

143

Ferner kann auf Seiten des Beigeladenen nicht maßgeblich eingestellt werden, dass er sein Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der Beförderung betätigt hatte. Die Amtsausübung selbst kann hierfür nicht herangezogen werden, da der Beamte verpflichtet ist, das ihm übertragene Amt auszuüben. Anders, als dies etwa im Bereich des Baurechts, in dem derartige dreipolige Rechtsverhältnisse häufig vorkommen, als erforderlich angesehen wird,

144

vgl. hierzu Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1406 (1414 f. m. w. N.),

145

hat der Beigeladene insbesondere im Vertrauen auf die angegriffene Maßnahme keinerlei Mittel eingesetzt; er hat solche vielmehr, wie angesprochen, erhalten. Von einer Ansehensbeeinträchtigung, die in anderen Fällen zu erwägen sein mag, kann im Streitfall kaum ausgegangen werden, da sich der Dienstposten des Beigeladenen mit der Beförderung nicht geändert hat, weshalb diese in der beklagten Universität offenbar auch nicht allgemein bekannt geworden ist.

146

Schließlich stehen im Streitfall überwiegende Interessen des Dienstherrn nicht in Rede. Eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung bei Aufhebung der Ernennung liegt hier vielmehr fern, weil der Beigeladene unter Beibehaltung seiner Planstelle und seines Dienstpostens befördert worden ist. Schwierige Rückabwicklungsprobleme und insbesondere ein „Kaskadeneffekt“ sind, da in das von ihm zuvor innegehaltene Amt niemand nachgerückt ist, somit ebenso wenig zu befürchten wie eine Beeinträchtigung des Interesses an einer kontinuierlichen Aufgabenwahrnehmung.

147

Mit ähnlichen Erwägungen zum Vertrauensmoment im Rahmen der Verwirkung Stuttmann, NVwZ 2018, 1871 (1872).

148

2. Die Anfechtungsklage ist auch begründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor verletzt den Kläger in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (Bewerbungsverfahrensanspruch) (a). Dies ist verschuldet (b). Es erscheint ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens anstelle des Beigeladenen ausgewählt worden wäre (c). Der Anspruch ist weder verwirkt (d) noch verjährt (e). Folglich ist die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (f).

149

a) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in mehrfacher Hinsicht verletzt.

150

(1) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sie die zu besetzende Beförderungsstelle weder ausgeschrieben noch alle Bewerber aus einem zulässigerweise vorab festgelegten Bewerberkreis von sich aus in die Betrachtung einbezogen hat.

151

Allerdings folgt nach wohl herrschender Meinung aus Art. 33 Abs. 2 GG keine allgemeine Ausschreibungspflicht für Beförderungsstellen. Sie kann sich aber aus einfachem Recht, aus Verwaltungsvorschriften bzw. gefestigter Verwaltungsübung ergeben. In Nordrhein-Westfalen statuiert das LBG NRW keine allgemeine Ausschreibungspflicht, wie sie etwa § 8 Abs. 1 BBG vorsieht. Im Streitfall liegt es jedoch nahe, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 LGG in der vorliegend maßgebenden Fassung vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224) eine Pflicht zur Ausschreibung begründet hat. Danach sind in Bereichen, in denen Frauen nach Maßgabe des § 7 unterrepräsentiert sind, zu besetzende Stellen in allen Dienststellen des Dienstherrn oder Arbeitgebers auszuschreiben. Es steht zu vermuten, dass hier ein Bereich vorgelegen hat, in dem Frauen unterrepräsentiert sind.

152

Der Senat kann das jedoch offenlassen. Denn der Dienstherr ist gehalten, zur Wahrung des Bestenausleseprinzips des Art. 33 Abs. 2 GG ein Auswahlverfahren zu eröffnen, das den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verfahrensmäßig absichert. Die Verwirklichung des danach bestehenden Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Auswahl im Rahmen der Ämtervergabe setzt als ersten grundlegenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass alle in Betracht kommenden Kandidaten aus dem zulässigerweise festgelegten Bewerberkreis,

153

dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104.15 -, ZBR 2016, 275 = juris Rn. 10 ff., OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2012 - 6 B 407/12 -, juris Rn. 5 ff.,

154

die Möglichkeit haben, in die in Rede stehende Konkurrenz einzutreten.

155

OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 44 ff. mit weiteren Nachweisen.

156

Dies kann im Wege der Ausschreibung gewährleistet werden.

157

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 -, NVwZ 2016, 237 = juris Rn. 13.

158

Sieht der Dienstherr von einer Ausschreibung ab, dann steht ihm als einzige Alternative nur der Weg offen, alle in Betracht kommenden Bewerber aus dem zulässigerweise festgelegten Bewerberkreis von sich aus in das Vergabeverfahren einzubeziehen.

159

OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, a. a. O., Rn. 46 ff. mit weiteren Nach-weisen.

160

Die Beklagte hat hier weder den einen noch den anderen Weg beschritten. Sie hat weder die Stelle ausgeschrieben noch den Kläger von Amts wegen in die Auswahlentscheidung einbezogen. Die für die Auswahl maßgeblichen Erwägungen bezogen sich ausweislich des Beförderungsantrags der Prof. Dr. N. vom 23. Mai 2012 ausschließlich auf den Beigeladenen. Dem entspricht es, dass im Ablehnungsbescheid vom 6. November 2015 ausgeführt ist, da ein Antrag durch den Fachvorgesetzten nicht gestellt worden sei, sei der Kläger „nicht in den Kreis der Konkurrenten aufzunehmen gewesen“, die für eine Beförderung in Frage gekommen seien. Den Kreis möglicher Bewerber auf solche Beamte zu beschränken, für die der jeweilige Fachvorgesetzte einen Beförderungsantrag gestellt hat, ist allerdings ebenfalls rechtsfehlerhaft.

161

(2) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zudem dadurch verletzt, dass sie es in rechtswidriger Weise unterlassen hat, in Vorbereitung der Beförderungsauswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen für den Kläger, für den Beigeladenen und gegebenenfalls für weitere in die Bewerberauswahl einzubeziehende Bedienstete zu fertigen. Denn der für eine solche Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.

162

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 58; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23.

163

Sie müssen aussagekräftig, d. h. aktuell und hinreichend differenziert sein und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.

164

Vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ 2013, 1603 = juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 46.

165

(3) Schließlich hat es die Beklagte rechtswidrig unterlassen, die Gleichstellungsbeauftragte am Auswahlverfahren zu beteiligen (vgl. §§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1, 18 LGG in der vorliegend maßgebenden Fassung vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224). Die Verpflichtung zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten besteht auch dann, wenn der Bewerberkreis ausschließlich aus Männern besteht.

166

Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2015 ‑ 6 A 589/12 -, NWVBl. 2015, 461 = juris Rn. 83 ff.

167

(4) Entgegen der Auffassung des Klägers kann der Beklagten allerdings nicht entgegengehalten werden, sie habe die für die Auswahl des Beigeladenen maßgeblichen Erwägungen nicht hinreichend dokumentiert.

168

Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

169

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, a. a. O., Rn 45, mit weiteren Nachweisen.

170

Die Anforderungen an die Dokumentation der Auswahlerwägungen sind hier erfüllt. Prof. Dr. N. hat unter dem 23. Mai 2012 den ausführlich begründeten Antrag gestellt, den Beigeladenen zu befördern. Der Leiter der Personalabteilung 3.1 hat den Antrag mit Schreiben vom 11. Juni 2012 an den damaligen Kanzler der Beklagten übersandt und vorgeschlagen, dem Antrag stattzugeben. Der Kanzler hat sein Einverständnis erklärt. Bei verständiger Würdigung dieser Umstände sind damit dem gebilligten Beförderungsantrag die für die Beklagte maßgeblichen Auswahlgründe zu entnehmen. Er enthält umfassende und detaillierte Informationen zu den Auswahlgründen und vermittelt - nach Akteneinsicht - die erforderliche Kenntnis hierüber gleichermaßen dem unterlegenen Beamten wie dem überprüfenden Gericht. Die Dokumentation liegt also vor, belegt aber ihrerseits die oben aufgezeigte Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.

171

(5) Ohne Bedeutung ist es in diesem Zusammenhang auch, dass - wie bereits unter I.1.b) ausgeführt - die Beklagte dem Kläger vor der Ernennung des Beigeladenen nicht die Auswahlentscheidung mitgeteilt hat. Das Unterbleiben einer Konkurrentenmitteilung als solche betrifft nicht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, sondern ausschließlich deren Kommunikation gegenüber den nicht berücksichtigten Bewerbern. Sie hat deshalb lediglich Bedeutung für das Verfahren der Rechtsschutzgewährung, schlägt aber nicht auf die materiell-rechtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung selbst durch.

172

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 ‑ 2 A 5.18 -, a. a. O., Rn. 43.

173

b) Der Senat kann offen lassen, ob dem Bundesverwaltungsgericht darin zu folgen ist, dass die Aufhebung einer Ernennung Verschulden des Dienstherrn voraussetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 30. August 2018 ‑ 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 13 f., in Bezug auf einen solchen Anspruch ausdrücklich geprüft, ob der Dienstherr die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu vertreten hat. Es hat allerdings nicht dargelegt, aufgrund welcher Zusammenhänge diese Prüfung erforderlich ist. Dies ist auch nicht ersichtlich; nach der für die gerichtliche Aufhebung eines Verwaltungsakts maßgeblichen Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO reicht es aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Ein solches Erfordernis allerdings unterstellt, hätte die Beklagte hier die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers zu vertreten.

174

Zu vertreten hat der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können.

175

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, a. a. O., Rn. 13, vom 26. Januar 2012 ‑ 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 39, und vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, IÖD 2009, 182 = juris Rn. 21 f.; OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 -, WissR 2018, 123 = juris Rn. 129 f.

176

Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls wegen Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass sie die streitbefangene Stelle ausschreiben oder im Falle der Nichtausschreibung der Stelle alle „beförderungsreifen“ Beamten, mithin auch den Kläger, in die Bewerberauswahl hätten einbeziehen müssen (vgl. a) (1)), dass der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen hätte erfolgen (vgl. a) (2)) und die Gleichstellungsbeauftragte am Auswahlverfahren hätte beteiligt werden müssen (vgl. a) (3)). Gleichermaßen hätten sie erkennen müssen, dass die unterlegenen Konkurrenten über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hätten unterrichtet werden müssen. All dies war der jeweils dazu ergangenen ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung bzw. den gesetzlichen Vorgaben ohne Weiteres zu entnehmen.

177

c) Es erscheint ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Auswahlverfahrens anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

178

Wird das subjektive Recht eines Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, so kann der unterlegene Bewerber im (primären) Konkurrentenstreit eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Dies ist auch dann der Fall, wenn zwar mehr Gründe gegen seine Auswahl sprechen, diese aber nicht vollkommen ausgeschlossen ist.

179

BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 ‑ 2 BvR 1461/15 -, NVwZ-RR 2016, 187 = juris Rn. 19.

180

Im Streitfall ist offen, zu welchem Ergebnis eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen geführt hätte. Dass die Beklagte auf der Grundlage eines in mehrfacher Hinsicht fehlerhaften Verfahrens (weiterhin) die Auffassung vertritt, der Kläger sei chancenlos, ist rechtlich ohne Relevanz.

181

d) Ebenso wie das Recht des Klägers, die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen geltend zu machen, ist auch der Bewerbungsverfahrensanspruch selbst aus den unter I.1.c) dargestellten Gründen nicht verwirkt.

182

e) Schließlich kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegengehalten, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei verjährt.

183

Soweit - wie hier - öffentlich-rechtliche Verjährungsregelungen fehlen, die direkt oder analog anwendbar sind, sind auf öffentlich-rechtliche Ansprüche und damit auch auf den Bewerbungsverfahrensanspruch die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Vieles spricht dafür, dass auch für den Bewerbungsverfahrensanspruch seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 nicht mehr die kenntnisunabhängige 30-jährige Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung des § 195 BGB a. F., sondern die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung des § 195 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB) Anwendung findet.

184

Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, Kommentar, 77. Aufl. 2018, § 195 Rn. 20; Grothe, in: Münchner Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 195 Rn. 15 ff.

185

Dies bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst dann, wenn letztere Vorschrift entsprechend anzuwenden ist, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verjährt. Die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (Nr. 2). Der Kläger hat, wie ausgeführt, erst im Lauf des Jahres 2015 Kenntnis von der Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor und der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs erlangt. Ihm ist aus den dargestellten Gründen auch nicht vorzuwerfen, dass er diese Kenntnis früher hätte erlangen müssen. Die Verjährungsfrist hat erst Ende des Jahres 2015 begonnen. Der Kläger hat im November 2015 und damit noch vor Beginn der Verjährungsfrist die vorliegende Klage erhoben, durch welche die Hemmung der Verjährung ausgelöst worden ist (§ 204 BGB analog).

186

e) Nach alledem ist die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Das BeamtStG sieht die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklärt es die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (§ 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

187

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a. a. O., Rn. 39.

188

II. Die Klage ist auch mit dem Antrag, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 6. November 2015 zu verpflichten, über die Besetzung der Beförderungsstelle zum Akademischen Direktor unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, zulässig (1.) und begründet (2.).

189

1. Die Klage ist zulässig.

190

a) Der Antrag ist auf die Verpflichtung der Beklagten zu einer erneuten Entscheidung über die Beförderung des Klägers gerichtet. Bei dieser handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass die Verpflichtungsklage in Form der Neubescheidungsklage statthaft ist. Insoweit kann im Streitfall offen bleiben, ob bei einem Antrag, der allein auf eine erneute Auswahlentscheidung gerichtet ist, statthafte Klageart die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO) oder die allgemeine Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) ist.

191

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011 ‑ 1 A 1757/09 -, juris Rn. 45 ff.

192

Dies hängt davon ab, ob es sich bei der Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt handelt oder lediglich um eine die Ernennung (als den das Auswahlverfahren abschließenden Verwaltungsakt) vorbereitende Verfahrenshandlung (§ 44a VwGO).

193

Vgl. dazu etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 2019 - 4 S 177/19 -, juris Rn. 2; Sächs. OVG, Beschluss vom 4. August 2011 - 2 B 34/11 -, DÖD 2011, 267 = juris Rn. 9; Hartung, RiA 2017, 49 (50); Schönrock, ZBR 2013, 26 (28).

194

b) Der Kläger ist insoweit klagebefugt und er verfügt über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn allein durch die Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen vermag er eine Erweiterung seines Rechtskreises nicht zu bewirken. Die von ihm begehrte erneute Entscheidung über sein Beförderungsbegehren lässt sich nur im Wege einer zusätzlichen Verpflichtung der Beklagten erreichen. Dieser steht, wie zuvor erörtert, in der vorliegenden Konstellation der Gesichtspunkt der Ämterstabilität nicht entgegen.

195

2. Die Klage ist insoweit auch begründet. Der Kläger hat nach dem oben Ausgeführten einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über die Besetzung der streitbefangenen Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats, insbesondere also nach Durchführung eines Auswahlverfahrens, das die vorstehend aufgeführten Rechtsfehler vermeidet, neu entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Anspruch ist - wie unter I.2.d) und e) dargestellt - weder verwirkt noch verjährt.

196

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, den Hauptbeteiligten auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat weder im erstinstanzlichen noch im Berufungsverfahren einen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

197

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

198

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.