Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer an die Beigeladene von der Beklagten erteilten Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an zwei Sonntagen im Dezember 2015.

Die Beigeladene gehört zur B.      -Unternehmensgruppe und ist eine 100%ige Tochter der B.      F.      mit Sitz in Luxemburg. Sie ist als Logistikdienstleister vornehmlich für das die deutsche B.      -Webseite betreibende Unternehmen tätig, das deutschlandweit spartenübergreifenden Online-Versandhandel anbietet. Außerdem wird sie für Drittunternehmen tätig, die die B.      -Webseite zum Verkauf ihrer Produkte nutzen („B.      Marketplace“).

Die Beigeladene beantragte am 16.11.2015 bei der Beklagten die Bewilligung zur Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern am 13. und 20.12.2015. Sie berief sich auf § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG und führte zur Begründung an, dass sie in der Zeit vom 1. bis zum 24.12.2015 einen erhöhten Auftragseingang von täglich bis zu 413.000 Produktartikeln („shipped units“) anstelle von üblicherweise ca. 255.000 Produktartikeln im regulären Betrieb erwarte. Dieser überdurchschnittlich hohe Bestelleingang könne mit den regulär werktags vorhandenen Kapazitäten an Arbeitskräften nicht zeitgerecht abgearbeitet werden. Zur Bewältigung des erhöhten Bestelleingangs seien bereits im Oktober 2015 zusätzliche 435 Mitarbeiter eingestellt worden. Für November und Dezember 2015 seien zusätzliche 1.250 Mitarbeiter zur Aushilfe für die Weihnachtszeit geplant. Weitere Einstellungen seien aufgrund der Arbeitsmarktsituation nicht möglich. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern komme nur begrenzt in Betracht. Man habe ferner ab der 48. Kalenderwoche die Schichtarbeitszeit der Mitarbeiter von 7,75 Stunden auf 9 Stunden täglich erhöht. Zudem habe man eine Änderung von einem 2-Schicht-System auf ein 3-Schicht-System einschließlich Nachtschicht geprüft, was jedoch nicht umgesetzt werden könne, weil die entsprechenden Führungskräfte fehlten. Führungskräfte, die nur für eine befristete Vertragslaufzeit von bis zu zwei Monaten eingestellt werden könnten, seien auf dem Arbeitsmarkt nicht vorhanden. Aufgrund dessen werde es prognostisch im Dezember zu einem erheblichen Rückstand kommen, der – bedingt durch weitere Bestellungen auch an arbeitsfreien Sonntagen – immer weiter ansteigen werde. Die Erhöhung des Bestell- und Auftragsvolumens würde voraussichtlich dazu führen, dass bis Weihnachten 2015 bis zu 500.000 Bestellungen nicht bearbeitet werden könnten. Für ihre Abarbeitung allein ohne weitere tägliche Bestellungen wären 2,9 Tage notwendig. Neben den erwarteten Neubestellungen könnte der Regelbetrieb erst Mitte Januar wiederhergestellt werden. Eine vergleichbare Entwicklung betreffe vor Weihnachten deutschlandweit das ganze B.      -Netzwerk, so dass eine zusätzliche Verteilung auf andere Standorte in Deutschland nicht in Betracht komme. Die anderen Standorte seien auch ausnahmsweise auf eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an den Adventssonntagen angewiesen und beantragten ebenfalls entsprechende Bewilligungen. Auch unter Einsatz aller möglichen Maßnahmen könnten nicht alle eingehenden Weihnachtsbestellungen noch vor den Festtagen ausgeliefert werden. Dies sei nur durch die Arbeit an zwei Adventssonntagen zu gewährleisten. Bei fehlender Genehmigung sei zu befürchten, dass sich Kunden vom Unternehmen B.      abwenden würden, weil es zu Lieferverzögerungen vor Weihnachten komme. Der Online-Versandhandel sei gerade dadurch gekennzeichnet, dass dieser rund um die Uhr „geöffnet“ sei und Bestellungen auch in den späten Abendstunden und am Wochenende möglich seien. Um das durch diese Situation entstandene zusätzliche Zeitfenster beim Online-Kauf und das in der Folge im Vergleich zum stationären Einzelhandel erhöhte Bestellvolumen abdecken zu können, sei eine Beschäftigung von Mitarbeitern am Wochenende und an Sonntagen erforderlich. Ein Bestellrückstand werde sich im Übrigen auch negativ auf die Beschäftigungssituation der Mitarbeiter auswirken, weil diese unter erheblichem Zeitdruck arbeiten müssten, um das Beststellvolumen abarbeiten zu können. Ferner erhielten Kunden bei der Produktbestellung eine Angabe, bis wann bestellte Artikel voraussichtlich lieferbar seien. Den Kunden, die eine kostenpflichtige schnelle Lieferung beauftragt hätten, müssten im Verspätungsfall die zusätzlichen Kosten erstattet werden. Durch nicht frei werdende Lagerkapazität könnten Lieferanten nur noch verspätet Waren liefern. Ohne zusätzliche ausnahmsweise Sonntagsbeschäftigung sehe man sich der Gefahr eines unabwendbaren, unverhältnismäßig hohen wirtschaftlichen Schadens ausgesetzt. In diesem Fall müsse man sowohl gegenüber Lieferanten für nicht entgegen genommene Waren als auch gegenüber Kunden für nicht innerhalb des Zeitrahmens ausgelieferte Ware haften. Die komplexe Verkettung der Logistikabläufe habe zur Folge, dass sich der Schaden auch auf Dritte auswirken könne. Deshalb könnte sie sich noch nicht bezifferbaren Regressansprüchen der Spediteure, Logistik- und Dienstleistungspartner sowie Lieferanten ausgesetzt sehen. Der prognostizierte Bearbeitungsrückstand könnte durch die Beschäftigung von bis zu 800 Arbeitnehmern an den beantragten Sonntagen auf 136.000 Produktartikel reduziert werden. Hierdurch würden nur noch die Artikel nicht mehr vor Weihnachten ausgeliefert, bei denen davon auszugehen sei, dass diese auch noch nach den Weihnachtsfeiertagen prozessiert werden könnten. Nur hierdurch könne der Bestell-Rückstand auf einem angemessen niedrigen Niveau gehalten und die Express-Bestellungen, die 75 % aller Bestellungen ausmachten, könnten stets vorrangig bearbeitet werden.

Unter dem 9.12.2015 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die beantragte Ausnahmebewilligung. Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG seien erfüllt, weil die im Antrag genannten besonderen Verhältnisse die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erforderlich machten. Die beantragte Bewilligung werde daher im Rahmen des eingeräumten Ermessens erteilt.

Die Klägerin – eine große deutsche Gewerkschaft im Dienstleistungsbereich – hat hiergegen am 14.12.2015 Klage erhoben.

Die Klage sei zulässig, insbesondere sei die Klägerin klagebefugt. Sie sei bei der Beigeladenen mit zahlreichen Beschäftigten vertreten. Sie werde in ihrem subjektiven Recht aus Art. 9 Abs. 1 und 3 GG, konkretisiert durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung verletzt. Die Verletzung in ihrer Vereinigungsfreiheit folge bereits aus der rechtswidrigen Zulassung von Sonntagsarbeit. Die Vielzahl der von der Klägerin betriebenen gleichgelagerten Verfahren im ganzen Bundesgebiet zeige, dass die Sonn- und Feiertagsruhe in großem Umfang verletzt werde und aus dem „Flickenteppich“ von Ausnahmebewilligungen eine Gesamtbelastung für die Klägerin entstehe, durch die sie mehr als geringfügig beeinträchtigt werde. Ferner befinde sie sich seit längerer Zeit in tariflicher Auseinandersetzung mit der Beigeladenen, bei der es um die Anwendung der zutreffenden tariflichen Regelung auf Arbeitsverhältnisse bei der Beigeladenen gehe. Damit liege auch eine Verletzung in ihrer Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor. Der Staat habe sich in Arbeitskämpfen neutral zu verhalten.

Die Klage sei auch begründet. Die Genehmigung sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG nicht vorlägen. Es sei nicht ersichtlich, dass Sonntagsarbeit erforderlich sei. Das Logistikzentrum S.         sei im Vergleich zu den vorangegangenen Jahren, in denen mit bis zu 4.282 Mitarbeitern viele hundert Mitarbeiter mehr als mit aktuell etwa 2.600 Mitarbeitern beschäftigt worden seien, personell nicht ausgelastet. Beim Weihnachtsgeschäft handele es sich nicht um „besondere Verhältnisse“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG, sondern um ein regelmäßig wiederkehrendes Ereignis, auf das die Beigeladene sich vorbereiten könne. Das Unternehmen B.      verspreche auf seiner deutschen Webseite eine Lieferzeit von ein bis zwei Werktagen und zudem zusätzlich neuerdings einen ab einem Mindestbestellwert von 20 Euro kostenlosen Premiumversand („Same-Day“, „Evening-Express“), bei dem Bestellungen, die morgens eingingen, garantiert noch am selben Tag zwischen 18:00 Uhr und 21:00 Uhr geliefert würden. Durch die Zusage dieser Lieferfristen habe sich die Beigeladene selbst unter Lieferdruck gesetzt. Das Geschäftsmodell der Beigeladenen berücksichtige den Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe nicht hinreichend. Auch sei das Entstehen eines tatsächlich drohenden konkreten Schadens durch die Beigeladene weder im Verwaltungs- noch im gerichtlichen Verfahren hinreichend dargelegt worden. Vielmehr liege der Schluss nahe, dass unternehmensübergreifende Interessen für die Beantragung der Sonntagsarbeit maßgeblich gewesen seien. Eine Umverteilung auf andere Logistikzentren der B.      -Gruppe sei möglich. Ein Schaden im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG sei auch deshalb nicht anzunehmen, weil die geltend gemachten Nachteile allein darauf beruhten, dass die Beigeladene nicht in der Lage sei, eigene Werbeversprechen einzuhalten, die sie in Kenntnis des jährlichen Engpasses in der Vorweihnachtszeit bewusst abgegeben und aufrechterhalten habe. Der entstehende Rückstau sei ein üblicherweise durch das Sonntagsarbeitsverbot entstehender Nachteil.

Die Klägerin hatte zunächst schriftsätzlich beantragt, die der Beigeladenen am 9.12.2015 erteilte Bewilligung zur Beschäftigung von Mitarbeitern aufzuheben.

Einen von der Beigeladenen gestellten Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids vom 9.12.2015 hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17.12.2015 – 15 L 4019/15 – abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 18.12.2015 – 4 B 1463/15 – zurückgewiesen.

Nachdem sich die streitgegenständliche Bewilligung durch Zeitablauf vollständig erledigt hatte, hat die Klägerin ihre Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge aus der Wiederholungsgefahr. Der Beklagte habe in der Vergangenheit bereits mehrfach Sonntagsarbeit bei der Beigeladenen zugelassen. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene auch in Zukunft Anträge stelle, die der Beklagte zu bescheiden habe.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung beantragt

festzustellen, dass die der Beigeladenen am 9.12.2015 erteilte Genehmigung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an den Sonntagen 13. und 20.12.2015 rechtswidrig war.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin sei bereits nicht klagebefugt. Durch eine Einzelfallentscheidung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG würden die rhythmisch wiederkehrende Sonntagsruhe und die grundsätzlichen Interessen einer Gewerkschaft an der Durchführung von Versammlungen nicht in gleicher Weise berührt wie beim Erlass von Rechtsverordnungen. Ihre Auswirkungen hätten keine kollektive Bedeutung. Die Möglichkeit der Bewilligung nach § 13 Abs. 3 ArbZG sei bereits durch das Gesetz hinreichend begrenzt. Hierdurch seien gewerkschaftliche Belange ausreichend berücksichtigt. Auch im Antragsverfahren werde der Unterschied zwischen durch Rechtsverordnung und durch Einzelfallentscheidung frei gegebener Sonntagsarbeit deutlich, weil bei Einzelgenehmigungen Arbeitnehmerinteressen durch eine Anhörung des Betriebsrates berücksichtigt würden, was bei Rechtsverordnungen entfalle. Eine Klagebefugnis aus einer Arbeitskampfsituation könne sich nicht ergeben, weil im Dezember 2015 ein Streik nur an einzelnen Tagen stattgefunden habe.

Die Ausnahmebewilligung sei zudem rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Eine Begründung sei entbehrlich gewesen, weil es sich um eine antragsgemäße Entscheidung gehandelt habe. Von Streikmaßnahmen habe der Beklagte trotz Beteiligung des Betriebsrats der Beigeladenen im Zeitpunkt seiner Entscheidung nichts gewusst; eine potentielle Drittwirkung aus diesem Grund sei für ihn nicht erkennbar gewesen. Die Bewilligungsvoraussetzungen hätten vorgelegen. Die Beigeladene habe dargelegt, dass die Arbeiten nicht an Werktagen hätten vorgenommen werden können und ihr auch keine andere Organisation der Arbeit möglich gewesen sei. Auch seien durch das Weihnachtsgeschäft „besondere Verhältnisse“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG gegeben. Zudem liege ein unverhältnismäßiger Schaden vor, der für die Beigeladene nicht tragbar sei. Hierbei sei zum einen auf den beim Kunden durch die verspätete Lieferung entstehenden Schaden und zum anderen auf den Schaden beim Unternehmen durch mögliche Kundenverluste und Regressforderungen der Lieferanten abzustellen. Da sich 75 % der Lieferungen an fünf Arbeitstagen und einer halben Schicht bearbeiten ließen, stellten die von der Beigeladenen befürchteten Regressforderungen der Lieferanten sowie die erwartete Kundenabwanderung einen erheblichen Anteil der berücksichtigten Schäden dar. Die „Same-Day“-Zusagen der Beigeladenen habe der Beklagte nicht gekannt und daher nicht berücksichtigt. Auch die vorgenommene Ermessensentscheidung sei nicht zu beanstanden. Relevant hierfür sei ausschließlich, ob ein Geschäft rechtlich zulässig sei, besondere Verhältnisse vorlägen, die beantragten Tätigkeiten nicht mit zumutbarem Aufwand auf Werktage verschoben werden könnten und ob diesem Geschäft oder seinen Auftraggebern ein unverhältnismäßiger Schaden entstehen könne. Dies sei hier der Fall, weil der Engpass bei der im Weihnachtsgeschäft nur begrenzt möglichen Einstellung geeigneter Mitarbeiter liege. Es sei gängige Praxis, Pakete in der Vorweihnachtszeit an Sonntagen auszuliefern, damit diese rechtzeitig zum Fest beim Kunden ankämen. Ein nicht einmal erkennbares Organisationsverschulden sowie das grundsätzliche Geschäftsmodell der Beigeladenen stünden der Bewilligung von Sonntagsarbeit nicht entgegen. Konkret hätten arbeitsschutzrechtliche Belange einer Ausdehnung auf eine Schichtfolge von 13 Tagen nicht entgegengestanden, während die werktägliche Arbeitszeit unter Berücksichtigung des Fahrplans im öffentlichen Nahverkehr nicht auf 10 Stunden hätte verlängert werden können. An beiden Sonntagen sei es nicht um Arbeit mit der vollen Belegschaft gegangen; besondere lokale oder spezifische Belastungen seien wegen der positiven Stellungnahme des Betriebsrates nicht zu befürchten gewesen.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene vertieft zunächst die Argumentation des Beklagten, wonach es der Klägerin an einer Klagebefugnis fehle. Im Hinblick auf die hier in Rede stehende konkret-individuelle Einzelfallentscheidung anstelle einer abstrakt-generellen oder konkret-generellen Regelung ‒ worauf sich die ganz überwiegende Rechtsprechung beziehe, die Gewerkschaften eine Klagebefugnis im Zusammenhang mit dem Sonn- und Feiertagsschutz zugebilligt habe ‒ müsse die Klägerin zunächst dartun, dass sie in ihrem Tätigkeitsbereich mehr als nur geringfügig betroffen sei; die dies nicht verlangende frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von 2014, auf die die Gerichte im Eilverfahren abgestellt hätten, sei durch eine neuere Entscheidung von 2015 überholt. Ausreichend sei insoweit nicht, dass die Gewerkschaft Mitglieder in dem Unternehmen habe, dem die Bewilligung erteilt worden sei. Andernfalls werde Gewerkschaften über den Sonn- und Feiertagsschutz ein neues Instrument des Arbeitskampfes zugebilligt, was zu einer Verletzung der staatlichen Neutralitätspflicht zu Lasten der Beigeladenen führe. Vorliegend gebe es jedoch keinen Zusammenhang zwischen Arbeitskampfmaßnahmen und der angeordneten Bewilligung von Sonntagsarbeit. Die Sonntagsarbeit sei allein zum Zweck der Bewältigung des saisonal bedingten Nachfragehochs vor Weihnachten angeordnet worden. Eine Klagebefugnis ergebe sich auch nicht nach Maßgabe der Schutznormtheorie, nach der der sachliche Schutzzweck einer Norm anhand ihres spezifischen Regelungsgegenstands ermittelt werden müsse. § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG schütze nur subjektive Rechte der Arbeitgeber und der von Sonn- und Feiertagsarbeit betroffenen Arbeitnehmer. Eine Klagebefugnis könne letztlich auch nicht aus Grundrechten hergeleitet werden, weil es kein „Grundrecht auf Sonntagsruhe“ gebe. Der Sonn- und Feiertagsschutz sei allein als Schutzpflicht des Staates konzipiert. Ein Anspruch könne daher nur geltend gemacht werden, wenn andernfalls unzumutbare Beeinträchtigungen entstünden. Auch werde Arbeitnehmern, die von Sonn- und Feiertagsarbeit stärker betroffen seien als Gewerkschaften, nur unter strengeren Anforderungen eine Klagebefugnis zuerkannt.

Unter Vertiefung der Argumentation des Beklagten hat die Beigeladene ausgeführt, dass angesichts des saisonalen Spitzenhochs in der Vorweihnachtszeit „besondere Verhältnisse“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG im Unternehmen der Beigeladenen vorgelegen hätten. Gerade kurz vor Weihnachten würden nicht nur vermehrt Einzelartikel bestellt, was zu einer überdurchschnittlichen artikelbezogenen Durchlaufzeit führe; auch die Zahl der arbeitsintensiv zu verpackenden Artikel steige stark an. Die Beigeladene sei ein eigenständiges wirtschaftliches Unternehmen, aber selbst wenn man ihr das „Same-Day-Delivery“-Versprechen der B.      -Gruppe zurechnen würde, könne dies nicht zur Unanwendbarkeit von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG führen. Die Frage nach der Verursachung oder Vorhersehbarkeit besonderer Verhältnisse spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Deshalb sei unerheblich, dass das Geschäftsmodell der Beigeladenen gerade Auslöser für die besonderen Verhältnisse sei, weil es zu dem saisonalen Spitzenbedarf führe, der die Bewilligung von Sonntagsarbeit rechtfertige. Saisonaler Spitzenbedarf sei letztlich gerade abhängig vom Geschäftsmodell des beantragenden Unternehmens. Das Geschäftsmodell der Beigeladenen ändere sich nicht in der Vorweihnachtszeit, sondern sei ganzjährig identisch. Die Darlegungsanforderungen an den eintretenden Schaden dürften nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung überspannt werden. Eine plausible Darlegung eines drohenden, künftig evtl. eintretenden Schadens müsse ausreichen, während ein erst nachträglich möglicher Nachweis eines tatsächlich eingetretenen Schadens nicht verlangt werden könne. Bei der Frage der Unverhältnismäßigkeit des Schadens seien sämtliche Interessen in die Abwägung einzubeziehen. Der Beklagte habe auch sein Ermessen rechtmäßig ausgeübt. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das Ermessen des Beklagten immer reduziert sei, wenn „besondere Verhältnisse“ vorlägen, die drohten, zu einem unverhältnismäßigen Schaden zu führen, und diese vom Arbeitgeber nicht vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt worden seien. In diesem Fall beschränke sich das Ermessen der Behörde auf die Festsetzung von Nebenbestimmungen. Aufgrund dieses reduzierten bzw. intendierten Ermessens entfalle auch die Pflicht zur Begründung. Die Bewilligung habe unstrittig nichts mit den Arbeitskampfmaßnahmen zu tun, in die die Klägerin die Beigeladene seit geraumer Zeit fortwährend verstricke.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 15.1.2018 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die der Beigeladenen erteilte Bewilligung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an den Sonntagen des 13. und 20.12.2015 rechtswidrig gewesen sei. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Insbesondere sei die Klägerin klagebefugt. § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG entfalte zugunsten von Gewerkschaften Drittschutz. Auch sei die Klägerin mehr als nur geringfügig in der Ausübung ihrer gewerkschaftlichen Tätigkeit beeinträchtigt. Insoweit sei auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich durch die staatliche Maßnahme ergeben könne. Durch Bewilligungen auf der Grundlage von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG allein für die in Deutschland insgesamt elf Logistikzentren der B.      -Gruppe entstehe ein „Flickenteppich“ sonntäglicher Beschäftigung, von der ein erheblicher Teil der von der Klägerin vertretenen Arbeitnehmer betroffen sei. Dies gelte umso mehr, wenn sämtliche im Dienstleistungsgewerbe tätigen Unternehmen in den Blick genommen würden, denen Sonntagsarbeit bewilligt werde. Die Auswirkungen auf die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit der Klägerin seien insbesondere dann erheblich, wenn – wie hier – bundesweit die Sonntage in der besonders umsatzstarken Zeit vor Weihnachten in Rede stünden. Unabhängig davon beeinträchtige bereits die streitgegenständliche Bewilligung der Sonntagsarbeit für sich genommen die Interessen der Klägerin mehr als nur geringfügig, weil sie die Beschäftigung von insgesamt 1.600 Mitarbeitern an zwei Adventsonntagen betreffe. Eine Popularklage sowie eine Privilegierung von Gewerkschaften gegenüber einzelnen Arbeitnehmern liege nicht vor. Die Klägerin mache ausschließlich die Verletzung eigener Rechte geltend. Die Klage sei auch begründet. Unabhängig davon, ob das erhöhte Bestellvolumen während der Vorweihnachtszeit „besondere Verhältnisse“ im Sinne § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG darstelle, habe die Beigeladene nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass ihr ohne die Bewilligung der Sonntagsarbeit ein unverhältnismäßiger Schaden drohe. Auf wirtschaftliche Nachteile, die nicht auf besonderen Verhältnissen beruhten, sondern eine andere Ursache hätten, komme es nicht an. Die von der Beigeladenen in ihrem Antrag als Schaden geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile beruhten zumindest auch auf dem von der Beigeladenen gewählten Geschäftsmodell, bei dem einer Arbeitswoche von sechs Werktagen ein Einkauf an sieben Tagen in der Woche gegenüberstehe. Bezogen auf die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile in Form von Schadensersatzansprüchen von Kunden, die für eine schnelle Lieferung gesondert bezahlt hätten, sowie des Verlusts von Kunden aufgrund der bei diesen hervorgerufenen Erwartungshaltung handele es sich um eine ursächliche Folge der von der Beigeladenen zugesagten sehr ehrgeizigen Lieferfristen, von denen sie auch in Ansehung personeller und räumlicher Kapazitätsengpässe in auftragsstarken Zeiten nicht abgerückt sei. Die Beigeladene habe in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen, kurzfristige Lieferzusagen in den Folgejahren mangels bewilligter Sonntagsarbeit zurückhaltender abgegeben zu haben, um einen Bearbeitungsrückstand wie im Jahr 2015 zu vermeiden. Auch wenn der zu erwartende Schaden nicht abschließend beziffert werden müsse, genügten letztlich die pauschalen und abstrakten Ausführungen der Beigeladenen nicht den Darlegungsanforderungen an einen unverhältnismäßigen Schaden, zumal weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass sie tatsächlich Schadensersatz- oder Regressforderungen ausgesetzt gewesen sei. Im Übrigen gehe der geltend gemachte Schaden nicht über die wirtschaftlichen Einbußen hinaus, die anderen Online-Versandhändlern durch die allgemeine Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen ohnehin entstünden. Die Forderung der Beigeladenen, den Online-Versandhandel als gesamte Branche gegenüber dem stationären Einzelhandel wegen der Möglichkeit, an Sonn- und Feiertagen Bestellungen aufzugeben, zu privilegieren, würde dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz nicht gerecht.

Sowohl die Beigeladene als auch der Beklagte haben die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Zur Begründung wiederholt und vertieft der Beklagte die im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente. Die Gleichstellung von Verordnungsermächtigungen, denen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts drittschützender Charakter zukomme, mit den Befugnissen zu Einzelfallentscheidungen nach § 13 Abs. 3 ArbZG werde im angegriffenen Urteil nicht hinreichend begründet. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts zur Klagebefugnis der Klägerin sehe keinerlei Bezug zum konkreten Einzelfall vor. Im Übrigen sei diese nicht mehr als geringfügig belastet. Die in Rede stehende Einzelfallentscheidung betreffend einen einzigen Standort der Beigeladenen an lediglich zwei Sonntagen, von der jeweils nur 800 Arbeitnehmer betroffen seien, sei im Vergleich zu der verbleibenden Anzahl rechtlich geschützter Sonntage und nicht von einer Ausnahmebewilligung betroffener Betriebe als nur geringfügig anzusehen. Im Bereich der Bezirksregierung Düsseldorf seien etwa 5 Millionen Arbeitnehmer beschäftigt. Durch die rechtliche Möglichkeit, an bis zu fünf Sonntagen im Jahr Sonntagsarbeit nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG zu bewilligen, habe der Gesetzgeber die hier deutlich unterschrittene Erheblichkeitsschwelle selbst definiert. Auch angesichts der Zahl der in der Gewerkschaft organisierten Mitglieder und der im Vergleich hierzu geringen Zahl der von einer Einzelfallentscheidung betroffenen Beschäftigten könne – selbst wenn es in einem Einzelfall einmal zwei parallele Ausnahmebewilligungen geben sollte – nicht von einer relevanten und eine Klagebefugnis begründenden Rechtsverletzung der Klägerin gesprochen werden. Mit der Zuerkennung einer Klagebefugnis für Gewerkschaften verkenne das Verwaltungsgericht, dass die im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag maßgebliche Güterabwägung im Gesetzgebungsverfahren vorgenommen worden sei und in der Regelung des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG ihren Niederschlag gefunden habe. Durch eine hiervon abweichende Zubilligung einer Klagebefugnis von Gewerkschaften würden die Rechte der antragstellenden Unternehmen auf Erteilung von Ausnahmegenehmigungen mehr als rechtlich geboten und diese rechtlich benachteiligend eingeschränkt. Die Koalitionsfreiheit unterliege nämlich im Kollisionsfall auch verfassungsimmanenten Schranken, vorliegend der Unternehmerrechte aus Art. 12, 14 GG.

Die Beigeladene schließt sich dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren im Wesentlichen an und vertieft es wie folgt: Bei der Beurteilung der Beeinträchtigung der Klägerin durch die Sonntagsarbeit müsse es allein um die Auswirkungen der streitgegenständlichen Bewilligung selbst gehen. Die Klägerin müsse etwa nachweisen, dass sie bei der Durchführung geplanter gewerkschaftlicher Veranstaltungen beeinträchtigt werde. Rein hypothetische und abstrakte Beeinträchtigungen, die sich aus einem mutmaßlich entstehenden Flickenteppich ergeben sollten, erlaubten der Gewerkschaft, sich im (vermeintlichen) Allgemeininteresse als Hüterin der Sonn- und Feiertagsruhe zu gerieren, was zur Anerkennung einer unzulässigen Popularklagebefugnis führen würde. Schließlich könnten keine rechtmäßigen Bewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG erlassen werden, wenn Gewerkschaften in jedem Verfahren gemäß § 13 Abs. 2 VwVfG NRW zu beteiligen seien, ohne dass die zu beteiligenden Gewerkschaften vom jeweiligen Unternehmen benannt werden könnten.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15.1.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Im Hinblick auf eine mögliche Verletzung des Neutralitätsgebotes reiche die Möglichkeit, dass die Klägerin in ihrer Position im Arbeitskampf beeinträchtigt werde, weil die Genehmigung es der Beigeladenen ermögliche, die arbeitskampfbedingten Beeinträchtigungen durch Sonntagsarbeit abzufedern. Dies stelle eine Besserstellung der Beigeladenen im Arbeitskampf und damit eine Verletzung der Neutralitätspflicht dar. Dass sich die Klägerin und die Beigeladene seinerzeit in einer von Streik begleiteten Tarifauseinandersetzung befunden hätten, sei allgemein bekannt.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beigeladenen erstmals erklärt, jeweils für die Sonntage 13. und 20. Dezember 2015 seien für fünf von insgesamt elf B.      -Logistikzentren in Deutschland Ausnahmebewilligungen beantragt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens (drei Bände sowie die ab dem 1.11.2019 elektronisch fortgeführte Akte), der Verfahren 15 L 4019/15 und 15 L 4014/15 (VG Düsseldorf, jeweils ein Band) sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (ein Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft (dazu 1.). Die Klägerin ist klagebefugt (dazu 2.).

1. Die Voraussetzungen einer statthaften Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegen vor. Die angefochtene Bewilligung des Beklagten über Sonntagsarbeit für den 13. und 20.12.2015 hat sich durch Zeitablauf erledigt. Das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben.

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass in Zukunft unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.1.2017 ‒ 7 B 1.16 ‒, Buchholz 406.25 § 16 BImSchG Nr. 3 = juris, Rn. 29, m. w. N.

Ist gerichtlicher Eilrechtsschutz erlangt worden, bestehen aber Anhaltspunkte dafür, dass Behörden sich nicht an den in vorangegangenen Eilverfahren vorgenommenen gerichtlichen Bewertungen ausrichten werden, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, die konkret betroffene Behörde hat eindeutig erkennen lassen, von einer Wiederholung der Erteilung der angegriffenen Bewilligung unter Verwendung der von ihr ursprünglich gegebenen Begründung der streitgegenständlichen Entscheidung in Zukunft absehen zu wollen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110, 77 = juris, Rn. 44.

So liegt der Fall hier. Es besteht die hinreichende Gefahr, dass auch in den zukünftigen Jahren von der Beigeladenen in der Vorweihnachtszeit gleich gelagerte Anträge auf Bewilligung von Sonntagsarbeit gestellt werden. Zwar hat die Beigeladene zwischenzeitlich keine weiteren Anträge auf Beschäftigung an Sonntagen im Dezember gestellt. Ursächlich hierfür war allerdings, dass die Bezirksregierung Düsseldorf gegenüber der Beigeladenen mitgeteilt hatte, dass 2016 keine Ausnahmebewilligungen erteilt würden, was auf einer „Weisung des Ministeriums“ beruhe. Der Beklagte hat hierdurch nicht eindeutig erkennen lassen, dass er in Zukunft bei ähnlichen oder gleichen Voraussetzungen von einer Erteilung der Ausnahmebewilligung absehen werde. Er hat vielmehr selbst Berufung gegen das Urteil erster Instanz eingelegt und hält an seiner Rechtsauffassung, die erteilte Bewilligung sei rechtmäßig gewesen, fest.

2. Die Klägerin ist klagebefugt. Sie kann sich in ihrer Eigenschaft als Gewerkschaft im hierfür maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung,

vgl. BVerwG, Urteile vom 3.3.1987 – 1 C 15.85 –, BVerwGE 77, 70 = juris, Rn. 15, und vom 23.3.1982 – 1 C 157.79 –, BVerwGE 65, 167 = juris, Rn. 23,

auf eine Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO berufen. Nach dieser Vorschrift ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch das streitgegenständliche Verhalten der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt zu sein. Das ist dann der Fall, wenn nach dem tatsächlichen Klagevorbringen eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.7.2001 – 1 C 35.00 –, BVerwGE 114, 356 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 19.3.2019 – 4 A 1361/15 –, ZLW 2019, 309 = juris, Rn. 91 f., m. w. N.

Subjektive Rechte vermitteln solche Normen, die nicht ausschließlich der Durchsetzung von Interessen der Allgemeinheit dienen, sondern zumindest auch dem Schutz individueller Rechte. In diesem Sinn drittschützend ist eine Norm, die das geschützte Recht sowie einen bestimmten und abgrenzbaren Kreis der hierdurch Berechtigten erkennen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.10.2016 – 2 C 11.15 –, BVerwGE 156, 180 = juris, Rn. 27, und vom 10.4.2008 – 7 C 39.07 –, BVerwGE 131, 129 = juris, Rn. 19.

Die hier streitentscheidenden Vorschriften der §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG sind zu Gunsten der Klägerin drittschützend.

So bezogen auf Anordnungen aufgrund konkret-individueller Regelungen zur Durchbrechung des Beschäftigungsverbots nach § 9 ArbZG bereits OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2015 – 4 B 1465/15 –, KirchE 66, 355 = juris, Rn. 8; BayVGH, Beschluss vom 8.12.2016 – 22 ZB 16.1180 –, BayVBl. 2017, 563 = juris, Rn. 5 ff., 7; Sächs. OVG, Beschluss vom 11.12.2015 ‒ 3 B 369/15 ‒, ArbuR 2016, 85 = juris, Rn. 6; VG Kassel, Urteil vom 16.5.2017 – 3 K 2203/14.KS –, ArbRB 2017, 198 = juris, Rn. 34 f., m. w. N.; VG Augsburg, Urteil vom 14.4.2016 ‒ Au 5 K 15.1834 ‒, Rn. 27 (nicht veröffentlicht).

Sie konkretisieren mit den Voraussetzungen, unter denen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen ausnahmsweise aufgrund „konkret-individueller“ behördlicher Anordnung beschäftigt werden dürfen, auf der Ebene des einfachen Rechts ‒ ebenso wie die demselben Zweck dienende Verordnungsermächtigung in § 13 Abs. 1 ArbZG ‒ den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag, der sich für den Gesetzgeber aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 Weimarer Reichsverfassung (WRV) ergibt. Nach Art. 139 WRV bleiben der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. Zweck des Arbeitszeitgesetzes, insbesondere der dem Sonn- und Feiertagsschutz dienenden Einzelregelungen, ist es nach seinem § 1 Nr. 2, den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen. Die Erfüllung des in der Sonn- und Feiertagsgarantie begründeten Schutzauftrags unter anderem durch die §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG und deren Anwendung im Einzelfall dient nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmer und ihrer individuellen Rechte, sondern auch der Stärkung des Schutzes derjenigen Grundrechte, die in besonderem Maße auf Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung angewiesen sind, sowie der sich aus ihnen ergebenden staatlichen Schutzpflicht. Dazu zählt neben weiteren Grundrechten ebenso die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG), auch in Gestalt der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG), die sich so effektiver wahrnehmen lässt. Denn die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen ist auch für die Rahmenbedingungen des Wirkens der politischen Parteien, der Gewerkschaften und sonstiger Vereinigungen bedeutsam.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 131, 134 f., 138, 144 ff.; BVerwG, Urteil vom 26.11.2014 – 6 CN 1.13 –, BVerwGE 150, 327 = juris, Rn. 15 ff.

Damit wird die Klagebefugnis nicht unzulässig unmittelbar den Grundrechten entnommen, wie die Beigeladene meint. Der Gesetzgeber selbst hat vielmehr – auch zur Erfüllung seiner grundrechtlichen Schutzpflichten – den der Stärkung subjektiver kollektiver Grundrechte dienenden verfassungsrechtlichen Schutzauftrag einfach-gesetzlich ausgestaltet. Deshalb dienen die diesen Zweck verfolgenden einfach-gesetzlichen Vorschriften bereits nach dem Regelungszweck und dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls auch dem Schutz der subjektiven verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte unter anderem der Gewerkschaften. Dies wird durch anderslautende von der Beigeladenen angeführte Rechtsprechung und Literatur, die entweder durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Berliner Ladenöffnungsgesetz von 2009 überholt ist, auf diese Zusammenhänge nicht eingeht oder die mittlerweile gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung im Hinblick auf ihre Folgen anzweifelt, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 13.2.2008 – 22 ZB 06.1921 –, BayVBl. 2008, 413 = juris, Rn. 2, m. w. N., sowie unter Hinweis allein hierauf Schl.‑H. VG, Urteil vom 24.9.2014 – 12 A 219/13 –, juris, Rn. 35, und Kock, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, Stand: 1.9.2019, § 13 ArbZG Rn. 29; Wichert, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Aufl. 2016, § 13 ArbZG Rn. 62, 66; Leisner, NVwZ 2014, 921, 924; zweifelnd Ehlers, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 139 WRV Rn. 1; lediglich vor einer zu weitreichenden Ausweitung der als zwangsläufige Folge der Rechtsprechung des BVerfG anzuerkennenden Klagebefugnis warnend: Wiebauer, NVwZ 2015, 543, 544 f.

Nach dem Vorbringen der Klägerin erscheint es ausgehend davon möglich, dass die streitgegenständliche Zulassung von Sonntagsarbeit unter Verletzung der zumindest auch ihrem Schutz dienenden rechtlichen Vorgaben aus §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG erfolgt ist. Denn die Klägerin ist in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen, in dem sie als Dienstleistungsgewerkschaft zahlreiche Beschäftigte der Beigeladenen vertritt. Die im Rahmen der Entscheidung über die angegriffene Bewilligung zu berücksichtigenden Belange des Sonn- und Feiertagsschutzes, deren Verletzung die Klägerin geltend macht, dienen wegen des hier betroffenen Dienstleistungsbereichs, auf den die Tätigkeit der Beigeladenen ausgerichtet ist, auch der effektiveren Wahrnehmbarkeit ihrer Vereinigungsfreiheit. Wenn man der Gewerkschaft aus diesem Grund das Recht zubilligt, sich gegen Beeinträchtigungen in ihrer Vereinigungsfreiheit durch rechtswidrige Bewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG zur Wehr zu setzen, erfolgt dies unabhängig von möglicherweise konkret stattfindenden Arbeitskämpfen. In der Berechtigung, vor Gericht auf die Einhaltung geltenden Rechts bezogen auf Maßnahmen hinwirken zu dürfen, die rechtlich geschütztes Handeln beeinträchtigen, liegt auch kein „neues Arbeitskampfinstrument“. Denn dabei geht es nicht darum, den „Rechtskreis“ der Arbeitnehmerrechte oder -belange zu erweitern, sondern nur darum, rechtswidrige Eingriffe und Belastungen abzuwehren. Auch die von dem Beklagten und der Beigeladenen aufgeworfene rein verfahrensrechtliche Problematik, inwieweit Gewerkschaften wegen der Zuerkennung eines subjektiven Rechts bei der Rechtsanwendung im Einzelfall zu beteiligen sind, mag aus praktischen Erwägungen für den Beklagten von Belang sein. Bei der Bestimmung des Schutzbereichs des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG spielt dies jedoch keine Rolle. Dies gilt umso mehr, als § 13 Abs. 2 VwVfG NRW der vom Beklagten angeführten Problematik hinreichend Rechnung trägt, dass betroffene Dritte ihr nicht immer bekannt sind, und hierdurch damit keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Sofern die betroffenen Dritten bekannt sind, ist ihre grundsätzliche Beteiligung nicht unzumutbar, wie etwa die ähnlichen Zwecken dienende Vorschrift in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW belegt.

Soweit zwischen den Beteiligten bezogen auf ein im Zusammenhang mit der Antragsbefugnis bei Normenkontrollen spezifisch zum früheren Nachteilsbegriff nach § 47 Abs. 2 VwGO a. F. in Abgrenzung zur möglichen Rechtsverletzung nach § 42 Abs. 2 VwGO entwickeltes Erfordernis,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 18, unter schlichter Bezugnahme auf seine Beschlüsse vom 9.11.1979 ‒ 4 N 1.78 u. a. ‒, BVerwGE 59, 87 = juris, Rn. 28 ff., 31 ff., 40 f., und vom 19.2.1992 ‒ 4 NB 11.91 ‒, NJW 1992, 2844 = juris, Rn. 10,

erörtert wurde, ob gewerkschaftliche Interessen mehr als nur geringfügig beeinträchtigt werden müssen und werden, ist insoweit eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Ob dies der Fall ist, ist deshalb keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit.

II. Die Klage ist auch begründet. Die Bewilligung vom 9.12.2015 war rechtswidrig (dazu 1.) und verletzte die Klägerin in ihren Rechten (dazu 2.), § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

1. Die angegriffene Bewilligung vom 9.12.2015 erweist sich bereits deshalb als rechtswidrig, weil die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung auf der Grundlage von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG nicht vorliegen. Danach kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG bewilligen, Arbeitnehmer an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr zu beschäftigen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erfordern.

Unter „besonderen Verhältnissen“ sind nach dem Wortlaut vorübergehende Ereignisse zu verstehen, die vom normalen Betriebsablauf abweichen. Bei Einführung des Arbeitszeitgesetzes wurde der Begriff der „besonderen Verhältnisse“ in bewusster Abkehr von der Vorgängerregelung des § 105f GewO a. F., die von einem „nicht vorhersehbaren Bedürfnis“ sprach, in den Gesetzeswortlaut aufgenommen. Wegen der damit vom Gesetzgeber gewollten Erweiterung des Begriffs wurde die Zahl der in Betracht kommenden Sonn- und Feiertage begrenzt.

Vgl. BT-Drs. 12/6990, S. 16, 44.

Diesem gesetzgeberischen Willen entsprechend kommt es für die Annahme „besonderer Verhältnisse“ nicht darauf an, ob diese vorhersehbar waren oder nicht. Daher können „besondere Verhältnisse“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG grundsätzlich auch wegen eines saisonalen Spitzenbedarfs – wie beim Weihnachtsgeschäft – vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.6.1980, – 4 A 650/79 –, GewArch 1981, 132 = juris, Rn. 5 ff.; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014, § 13 Rn. 40; Kock, in: BeckOK ArbR, Stand: 1.9.2019, ArbZG, § 13 Rn. 20.

Allerdings müssen „besondere Verhältnisse“ durch Umstände verursacht sein, die von außen auf das betreffende Unternehmen einwirken, sie dürfen also weder von diesem Unternehmen geschaffen sein (z. B. Arbeitsorganisation) noch in unternehmensbezogenen Sondersituationen (z. B. Umsatzschwäche) bestehen. Es muss sich also um solche Umstände handeln, die von außen verursacht worden sind und auf die das antragstellende Unternehmen keinen Einfluss nehmen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.1983 – 1 C 140.80 –, GewArch 1983, 338 = juris, Rn. 12, zu § 105b Abs. 2 Satz 2 GewO a. F.; Neumann/Biebl, ArbZG, 16. Aufl. 2012, § 13 Rn. 15, m. w. N.; Wank, in: EK ArbR, 20. Aufl. 2020, § 13 ArbZG Rn. 6; Growe, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, ArbR, 4. Aufl. 2017, § 13 ArbZG Rn. 8; Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: August 2019, § 13 ArbZG, Rn. 7; Kock, in: BeckOK ArbR, Stand: 1.12.2019, § 13 ArbZG Rn. 17; a. A. Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014, § 13 Rn. 37, 40, m. w. N. auch zur h. M.; Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl. 2014, § 13 Rn. 71.

Nur dann nämlich können besondere Umstände eine Ausnahmebewilligung zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens „erfordern“, wie dies der Gesetzeswortlaut verlangt.

Dieses zusätzliche Erfordernis für die Annahme „besonderer Verhältnisse“ war höchstrichterlich bereits im Zusammenhang mit der früheren Regelung in § 105b GewO a. F. [= § 13 Abs. 3 Nr. 2 a) ArbZG] geklärt, bevor die Formulierung in § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG übernommen worden ist. Den Gesetzgebungsmaterialien ist zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung des Arbeitszeitgesetzes an den Vorgängerregelungen orientiert hat, weshalb die hierzu ergangenen höchstrichterlichen Klärungen entsprechend der Annahme der herrschenden Meinung in der Literatur weiterhin maßgeblich sind; die Ermächtigungen in § 13 Abs. 3 Nr. 2 ArbZG sollten den Ermächtigungen in § 105b Abs. 2 und § 105f GewO a. F. entsprechen.

Vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 30.

Aufgrund der Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses wurde zu diesem von Anfang an verfolgten Ziel aus § 105b GewO a. F. der Begriff „besondere Verhältnisse“ in § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG übernommen.

Vgl. BT-Drs. 12/6990, S. 2, 16, 38, 44.

Durch die mit der Verwendung dieses Wortlauts in die Neuregelung übernommene höchstrichterlich entwickelte Einschränkung trägt die Vorschrift dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sowie den diesem entsprechenden grundrechtlichen Schutzpflichten Rechnung.

Indem somit gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG abweichend von § 9 ArbZG eine Beschäftigung von Arbeitnehmern (nur) bewilligt werden kann, wenn „besondere Verhältnisse“, die von außen verursacht worden sind und auf die das antragstellende Unternehmen keinen Einfluss nehmen kann, dies zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erfordern, werden die Anforderungen gesteuert, die an das gebotene Bemühen des betroffenen Unternehmens zu stellen sind, Sonn- und Feiertagsarbeit zu vermeiden. Dieses Bemühen ist nicht auf solche Maßnahmen beschränkt, die sich innerhalb des Rahmens halten, den das Unternehmen als sein frei gewähltes Geschäftskonzept erachtet, zu dem es als besonderes Qualitätsmerkmal gerade auch sehr kurzfristige Lieferversprechen zählt. Vielmehr ist es geboten, dass das Unternehmen auch und bereits im Zuge der Festlegung seines Geschäftskonzeptes dem Gewicht des Sonn- und Feiertagsschutzes angemessen Rechnung trägt, sobald sich abzeichnet, dass die anfallende Arbeit an Werktagen nicht bewältigt werden kann. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse des Unternehmens daran, an unrealistischen Lieferversprechen festhalten zu wollen, und ein alltäglich zu befriedigendes Erwerbsinteresse potenzieller Kunden genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Sonn- und Feiertage zu rechtfertigen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857/07 u. a. ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157; OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2015 – 4 B 1463/15 –, GewArch 2016, 157 = juris, Rn. 20 ff., m. w. N.

Für dieses Verständnis spricht zudem, dass bei der Zubilligung von Ausnahmen vom Sonntagsschutz der Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 16.1.2002 – 1 BvR 1236/99 –, BVerfGE 104, 357 = juris, Rn. 43 ff., und vom 9.2.1982 – 1 BvR 698/79 u. a. –, BVerf GE 59, 336 = juris, Rn. 48; OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, StGR 2019, Nr. 9, 38 = juris, Rn. 93 f.

Hiermit ist es nicht vereinbar, dass der Staat diejenigen Unternehmen durch eine Ausnahmebewilligung begünstigt, die ohne Rücksicht auf ihre Kapazitätsgrenzen unrealistische Lieferzusagen abgeben, und gerade ihnen hierdurch gegenüber realistisch agierenden Marktteilnehmern einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsvorteil verschafft.

Ferner muss die Sonntagsarbeit zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erforderlich sein. Entscheidend ist insoweit, welche wirtschaftlichen Auswirkungen die besonderen Verhältnisse haben und inwieweit diese Folgen (nur) durch Sonntagsarbeit verhütet oder gemildert werden können und ob sie im Hinblick auf das Gewicht des Sonntagsbeschäftigungsverbots unverhältnismäßig schwer wiegen. Insoweit hat der Unternehmer, der die Ausnahmegenehmigung beantragt, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 26 Abs. 2 VwVfG NRW) und insbesondere den drohenden Schaden im Einzelnen darzulegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.6.1992 ‒ 1 C 29.90 ‒, BVerwGE 90, 238 = juris, Rn. 14.

Nach diesen Maßgaben lagen hinsichtlich der mit dem Antrag der Beigeladenen vom 16.11.2015 geltend gemachten Umstände die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG nicht vor.

Bezogen auf die durch enge Lieferzusagen der Beigeladenen entstehenden Lieferschwierigkeiten fehlt es bereits am Vorliegen von „besonderen Verhältnissen“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG. Das Gericht hat insoweit nicht die erforderliche Überzeugung gewinnen können, dass die beantragte Sonntagsarbeit aufgrund von besonderen Verhältnissen erforderlich ist, die von außen verursacht worden sind und die durch die Beigeladene nicht beeinflusst werden konnten. Nach Angaben der Beigeladenen beruhen die befürchteten Umsatzeinbußen und wirtschaftlichen Nachteile durch Schadensersatzansprüche von Kunden und Lieferanten zumindest auch maßgeblich auf dem Geschäftsmodell der die Webseite betreibenden Muttergesellschaft, deren Handeln sich die Beigeladene zurechnen lassen muss. Dies besteht auch darin, die knapp bemessenen Lieferzusagen auch in der Vorweihnachtszeit beizubehalten. Unerheblich ist insoweit zunächst, dass diese Lieferversprechen von dem die B.      -Webseite betreibenden Unternehmen und nicht von der Beigeladenen abgegeben wurden. Die Beigeladene ist im Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft nicht als Dritte anzusehen. Es kommt allein auf ihre rechtliche und wirtschaftliche Verbundenheit an.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.6.1992 – 1 C 29.90 –, BVerwGE 90, 238 = juris, Rn. 16.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beigeladenen in den Antragsunterlagen machten im hier maßgeblichen Jahr 2015 die Express-Bestellungen vor Weihnachten etwa 75% des Anteils der Bestellungen aus. Die im Rahmen dieser Express-Bestellungen von der Muttergesellschaft der Beigeladenen abgegebenen Lieferversprechen, Waren innerhalb kürzester Lieferzeiten an Kunden auszuliefern, wurden im eigenen Werbe- und Umsatzinteresse selbst in der besonders umsatzstarken Vorweihnachtszeit ersichtlich beibehalten, auch um sich gegenüber anderen Unternehmen ‒ insbesondere des stationären Einzelhandels, der sonntags regelmäßig schließen muss ‒ einen Wettbewerbsvorteil zu sichern und Kunden zu binden, die eine Versorgung mit Weihnachtsgeschenken „auf die letzte Minute“ nachfragen. Die abgegebenen Zusagen, innerhalb kürzester Fristen zu liefern, verstärken jedenfalls maßgeblich die Engpässe in der Bewältigung des Auftragsvolumens. So geht die Beigeladene nach ihren Angaben auf Seite 25 ihres Schriftsatzes vom 21.7.2016 selbst davon aus, dass gerade ihr Geschäftsmodell erst zu dem entstehenden saisonalen Spitzenbedarf führe. Zum Geschäftsmodell der Beigeladenen gehörte es zwar auch, den Engpässen dadurch entgegenzuwirken, dass sie ihr Personal für das Weihnachtsgeschäft 2015 vorübergehend im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten am Arbeitsmarkt deutlich aufgestockt hat. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beigeladene bzw. die mit ihr rechtlich und wirtschaftlich verbundene Muttergesellschaft die bei dieser Sachlage zusätzlich gebotenen und ihr aufgrund der verfassungsrechtlich geschützten Sonn- und Feiertagsruhe auch zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um auf eine gleichmäßigere Verteilung des Auftragsvolumens hinzuwirken. So ist insbesondere nicht erkennbar, dass auf der B.      -Webseite darauf hingewiesen worden wäre, nur bei frühzeitiger Bestellung könne eine Lieferung vor Weihnachten garantiert werden, obwohl sich dies angesichts der prognostizierten Lieferengpässe aufgedrängt hätte. Die erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellte unbelegte Behauptung, ein entsprechender Hinweis erfolge jedes Jahr, steht nicht im Einklang mit dem bisherigen Vorbringen der Beigeladenen, wonach ihre Muttergesellschaft ihr Geschäftsmodell während der Weihnachtszeit nicht anpasse. Unbestritten hat diese kurz vor dem Weihnachtsgeschäft 2015 neben den bestehenden Express-Lieferungen in bestimmten Postleitzahlbereichen für Prime-Mitglieder eine ab einem Bestellwert von 20 Euro kostenlose Belieferung noch am Tag der Bestellung („Same Day“) eingeführt. Dadurch hat sie absehbar dazu beigetragen, dass sich die Lieferengpässe noch verstärkten, obwohl ihr aufgrund ihrer Erfahrung aus Vorjahren und ihrer Prognose für 2015 bewusst war, dass sie diese Lieferengpässe nicht ohne Sonntagsarbeit würde auffangen können.

Ob ohne diese Lieferzusagen allein aufgrund des saisonalen Spitzenbedarfs in der Vorweihnachtszeit die Bestellmengen derart steigen würden, dass bei der Beigeladenen hierdurch Lieferengpässe entstehen könnten, die zu „besonderen Verhältnissen“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG führen würden, lässt sich – mangels entsprechender Erkenntnisse bzw. Prognosen zu Bestellverhalten ohne die Lieferzusagen – nicht feststellen. Die Aussage der Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, wonach seinerzeit im ganzen Regierungsbezirk Düsseldorf nur die Beigeladene entsprechende Ausnahmebewilligungen beantragt habe, spricht zudem dagegen, dass die Sonntagsarbeit zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erforderlich war. Andere Unternehmen hatten sich offenbar schon damals ebenso wie die Beigeladene in den Folgejahren auf eine Bewältigung des Weihnachtsgeschäfts ohne Sonntagsarbeit eingestellt. Insoweit ist im Übrigen davon auszugehen, dass allein die Annahme, einige Kunden würden wegen längerer als üblicher Lieferfristen voraussichtlich auf eine unmittelbare oder zukünftige Bestellung bei der Beigeladenen verzichten und zum Beispiel auf Verkaufsstellen des stationären Einzelhandels ausweichen, keinen unverhältnismäßigen Schaden im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG darstellt. Die Regelung des § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG dient ‒ wie ausgeführt ‒ nicht dazu, einzelnen Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten zu verschaffen, die das Beschäftigungsverbot nach § 9 Abs. 1 ArbZG in gleicher Weise beachten müssen.

Vor diesem Hintergrund ist es der Beigeladenen grundsätzlich zuzumuten, ihren Geschäftsbetrieb in der Vorweihnachtszeit in dem aufgrund der Sonn- und Feiertagsruhe erforderlichen Umfang anzupassen. Jedenfalls bevor die Beigeladene keine entsprechenden Anpassungsbemühungen unternommen hat, kann sie sich auch nicht auf eine mögliche Schwächung des Standortes S.         und in der Folge möglicherweise drohende Arbeitsplatzverluste berufen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 13 Abs. 5 ArbZG, auf dem die streitgegenständliche Bewilligung nicht beruht.

II. Die mithin rechtswidrig erteilte Ausnahmebewilligung hat die Klägerin im Zeitpunkt der Erledigung auch in ihren Rechten verletzt, weil die Einhaltung der rechtlichen Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung vom Verbot der Sonntagsarbeit auf der Grundlage von § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG jedenfalls auch ihren Interessen dient (dazu 1.). Im Übrigen war die Klägerin durch die angegriffene Ausnahmebewilligung mehr als nur geringfügig in ihren Rechten beeinträchtigt (dazu 2.).

1. Die hier streitentscheidenden Vorschriften der §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG entfalten – wie dargelegt – gegenüber der Klägerin vollumfänglich drittschützende Wirkung und sie ist durch die angegriffene Bewilligung auch in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen. Daher kann sie sich darauf berufen, dass die Bewilligung einer Abweichung von § 9 ArbZG rechtswidrig unter Verletzung von Belangen erfolgt ist, die zumindest auch in ihrem Interesse zu schützen sind.

2. Offen bleiben kann, ob darüber hinaus für die Verletzung in eigenen Rechten nach § 113 Abs. 1 VwGO – ebenso wie dies für den hiervon abweichenden früheren Nachteilsbegriff nach § 47 Abs. 2 VwGO a. F. entwickelt wurde (vgl. oben I. 2.) – erforderlich ist, dass die Klägerin durch die angegriffene Bewilligung mehr als nur geringfügig beeinträchtigt ist.

Dies bei der Zulässigkeitsprüfung von Normenkontrollanträgen von Gewerkschaften im Rahmen von § 47 Abs. 2 VwGO verlangend: BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 18 und vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, BVerwGE 159, 27 = juris, Rn. 12.

Denn eine mehr als geringfügige Beeinträchtigung der Klägerin liegt im Hinblick auf die angefochtene Bewilligung vor. Aufgrund der auch im Interesse der Gewerkschaften an einer effektiven Wahrnehmung ihrer Tätigkeit verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen kommt es für die in Rede stehende Beeinträchtigung und die daraus folgende Betroffenheit in eigenen Rechten allein darauf an, inwieweit die angefochtene Maßnahme aus der hierfür maßgeblichen ex ante-Sicht für die Rahmenbedingungen des Wirkens der Gewerkschaft bedeutsam ist oder sein kann.

Die hier in Rede stehende Bewilligung der Beschäftigung von 800 Arbeitnehmern an zwei ganzen Sonntagen ist von ihren Auswirkungen auf die gewerkschaftliche Betätigung der Klägerin für sich genommen bereits nicht mehr geringfügig. Die Beschäftigung von einer nicht unerheblichen Anzahl von Arbeitnehmern an den zwei Sonntagen im Unternehmen der Beigeladenen hätte zu Beeinträchtigungen des gewerkschaftlichen Handelns der Klägerin führen können, die nicht mehr als geringfügig zu bewerten sind. Sie hätte zur Folge haben können, dass Mitglieder der Klägerin an diesem Tag an der Teilnahme an gemeinschaftlichen Veranstaltungen oder anderweitigen Kontakten einschließlich solcher im Zusammenhang mit Arbeitskämpfen gehindert gewesen wären. Auch betroffen gewesen wäre der Bereich der Mitgliederwerbung der Klägerin. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich schon bestimmte Veranstaltungen oder Arbeitskämpfe geplant waren. Ausreichend ist insoweit die entstehende Beeinträchtigung der Klägerin bei der möglichen Planung und Durchführung von gewerkschaftlichen Aktivitäten, Veranstaltungen oder Arbeitskampfmaßnahmen. Diese kann sich durch die zu erwartende Gesamtbelastung intensivieren, die sich für die landesweite Betätigung der Gewerkschaften durch entsprechende Bewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG für weitere Standorte oder darüber hinaus für eine Vielzahl vergleichbarer Unternehmen ergeben kann.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8.12.2016 – 22 ZB 16.1180 –, BayVBl. 2017, 563 = juris, Rn. 9.

Hier wurde die zu erwartende Beeinträchtigung der Klägerin dadurch verschärft, dass entsprechende Ausnahmebewilligungen für Sonntagsarbeit in der Adventszeit nach den Angaben der Beigeladenen in ihrem Antrag auch für die anderen deutschen Standorte der B.      -Unternehmensgruppe beantragt wurden. Ob abweichend von diesen eigenen Angaben tatsächlich ‒ wie die Beigeladene erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat ‒ lediglich für fünf deutsche Standorte Ausnahmebewilligungen beantragt wurden, kann letztlich auf sich beruhen. Hinsichtlich der prognostisch zu erwartenden Gesamtbelastung ist auf den Zeitpunkt der Bewilligung abzustellen, in dem insoweit nur die Antragsangaben berücksichtigungsfähig waren.

In ihrer Gesamtheit gesehen können erst recht diese beantragten Bewilligungen an den in Rede stehenden Adventssonntagen dazu führen, dass die Klägerin auch bundesweit in ihrem gewerkschaftlichen Handeln nennenswert beeinträchtigt wird.

Schließlich ist der Bewilligungsantrag auf Gründe gestützt, die von einer Vielzahl vergleichbarer Unternehmen insbesondere aus dem Bereich des Online-Handels ebenso in der Vorweihnachtszeit geltend gemacht werden könnten, würden sie als Rechtfertigungsgründe anerkannt. Entsprechende Bewilligungen könnten daher eine Verwaltungspraxis begründen, nach der bei realistischer Betrachtung zukünftig entsprechende Bewilligungen auch von anderen Logistikunternehmen beantragt und diesen ebenso erteilt werden müssten, was zu entsprechend noch weiterreichenden Einschränkungen des Sonn- und Feiertagsschutzes und der Möglichkeiten gewerkschaftlicher Betätigung an den geschützten Tagen führen würde. An den Sonntagen im Advent besteht ein erhöhtes Risiko weiterer ähnlicher Anträge aus dem Dienstleistungsbereich, weil es in der Vorweihnachtszeit auch in anderen Unternehmen des Onlinehandels und des stationären Einzelhandels zu einer saisonal bedingt erhöhten Nachfrage kommt, die auch dort einen Bedarf nach Sonntagsbeschäftigung auslösen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich durch Stellung eines eigenen Antrags einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), werden aus Billigkeit zur Hälfte dem in gleichem Umfang wie sie unterliegenden Beklagten auferlegt, weil dieser nicht durch eigene Anwaltskosten belastet ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.