Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen eine dem Beigeladenen für seine Spielhalle S.       Str. 24 in X.         von der Beklagten erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis. Die Spielhalle der Klägerin befindet sich unter der postalischen Anschrift „T.----weg 26, 42275 X.         “ in einer Entfernung von 136 m Luftlinie bzw. 210 m Fußweg zu der Spielhalle des Beigeladenen. Dem Beigeladenen wurde am 7.8.2008, der Klägerin am 3.4.2014 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt.

Im Juni 2016 teilte die Beklagte der Klägerin und dem Beigeladenen mit, dass der Betrieb ihrer jeweiligen Spielhalle wegen der in § 29 Abs. 4 GlüStV geregelten Übergangsfrist bis zum 30.11.2017 keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedürfe. Sie forderte die Klägerin und den Beigeladenen jeweils auf, für den daran anschließenden Zeitraum eine Erlaubnis zu beantragen und wies u. a. darauf hin, dass nach den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden solle. Die Entscheidung über die Weiterführung einer bestehenden Spielhalle könne mit einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Spielhallen verbunden sein. Die Geltendmachung eines Härtefalls oder einer Ausnahmegenehmigung zur Abweichung vom Mindestabstand müsse gesondert begründet werden. Für weitere Informationen verwies die Beklagte auf den Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10.5.2016.

Daraufhin beantragten Klägerin und Beigeladener jeweils die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, gegebenenfalls unter Abweichung vom Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW oder hilfsweise unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.

Die Beklagte erteilte dem Beigeladenen mit Bescheid vom 2.8.2017 eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis. In der Begründung heißt es unter anderem, dass die Erlaubnis gem. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung der Einhaltung des Mindestabstands zu anderen Spielhallen erteilt werde, weil dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sei. Entsprechende Nachweise (Mietvertrag über den 30.6.2021 hinaus) seien vorgelegt worden. Eine Abweichung vom Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW lehnte die Beklagte ab, weil der Mindestabstand zur Spielhalle der Klägerin nicht nur minimal unterschritten werde. Die Spielhalle der Klägerin liege nur 136 m Luftlinie bzw. 210 m Fußweg entfernt. Die Beklagte übersandte den Bescheid an die Klägerin und teilte ihr zeitgleich mit, sie als Beteiligte gem. § 13 Abs. 2 VwVfG NRW zum Erlaubnisverfahren der Spielhalle des Beigeladenen hinzuzuziehen, weil die Entscheidung ihre rechtlichen Interessen berühren könne. Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 6.9.2017 mit der Begründung ab, dass die Spielhalle der Klägerin den Mindestabstand zur Spielhalle des Beigeladenen nicht einhalte.

Die Klägerin hat gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben. In ihrer Begründung hat sie sich dagegen gewandt, dass die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen ohne Berücksichtigung sachlicher Auswahlkriterien im Sinne des § 1 GlüStV und ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erfolgt sei. Die Praxis der Beklagten werfe die Frage auf, ob das Mindestabstandsgebot auch dann eingreife, wenn die Auswahlentscheidung zu Gunsten einer von mehreren Spielhallen unter Anwendung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erfolgt sei. Den Bescheiden der Beklagten sei nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob sie davon ausgehe, dass die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis das Mindestabstandsgebot auslöse. Für diese Annahme spreche aber, dass die Beklagte die Klägerin am Erlaubnisverfahren des Beigeladenen beteiligt und ihr den angegriffenen Bescheid bekanntgegeben habe. Sie, die Klägerin, könne geltend machen, durch den angegriffenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu werden. Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis sei rechtswidrig. Bei konkurrierenden Bestandsspielhallen sei eine Auswahlentscheidung der Härtefallentscheidung vorgelagert.

Die Klägerin hat beantragt,

die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 2.8.2017 aufzuheben.

Die Beklagte und der Beigeladene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene hat ausgeführt, zunächst hätte eine reguläre Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Spielhallen getroffen werden müssen. Eine solche habe nicht stattgefunden. Stattdessen habe die Beklagte zunächst sämtliche Härtefallanträge geprüft. Dies sei rechtswidrig. Es sei denkbar, dass die von der Beklagten im Wege des Härtefalls erteilte Erlaubnis nicht das Mindestabstandsgebot auslöse. Da hierzu noch keine Rechtsprechung existiere, habe die Klägerin vorsorglich davon ausgehen müssen, dass von der Erlaubnis eine Sperrwirkung ausgelöst werde.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Klägerin fehle die notwendige Klagebefugnis, sie könne sich nicht auf eine ihren Schutz bezweckende Norm berufen. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 24 Abs. 1 GlüStV sehe die Berücksichtigung von Interessen anderer Spielhallenbetreiber nicht vor. Dies gelte auch für § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Der Klägerin stehe auch unter dem Gesichtspunkt der Konkurrentenverdrängungsklage keine Klagebefugnis zu. Die nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilte Erlaubnis sei von der Beklagten bei der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen den übrigen Bewerbern um eine Spielhallenerlaubnis nicht zu berücksichtigen. Grundsätzlich könne zwar auch eine nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilte Erlaubnis das Mindestabstandsgebot auslösen. Eine solche Erlaubnis diene aber allein dazu, die durch § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV gewährte Übergangsfrist angemessen zu verlängern, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sei. Die Vorschrift sei deshalb nicht darauf gerichtet, dem Berechtigten eine dauerhafte oder jedenfalls langfristige Rechtsposition zu verschaffen. Anders verhalte es sich bei Erlaubnissen, die die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung unter den sich um eine Spielhallenerlaubnis ohne Anwendung der Härtefallregelung bewerbenden Konkurrenten erteilen müsse. Die Klagebefugnis sei auch mit Blick auf die Berufsfreiheit der Klägerin zu verneinen.

Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach eine Härtefallerlaubnis der Klägerin nicht entgegengehalten werden könne, von anderen Gerichten nicht geteilt werde.

Die Klägerin beantragt,

das auf die mündliche Verhandlung vom 29.1.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die dem Beigeladenen für seine Spielhalle S.       Straße 24 in X.         erteilte Erlaubnis vom 2.8.2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dem Beigeladenen sei eine Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt worden. Sie habe in Konkurrenzsituationen zwischen Spielhallenbetreibern zunächst geprüft, ob eine Abweichung vom Mindestabstandsgebot erteilt werden könne. Daran angeschlossen habe sich die Prüfung eines Härtefalls gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Sofern auch nach der Erteilung von Härtefallerlaubnissen weiter Bestandsspielhallen konkurrierten, sei im Sinne einer Störerauswahl ordnungsrechtlich gegen diese vorzugehen. Ob diese Vorgehensweise rechtmäßig sei, sei in Nordrhein-Westfalen noch nicht obergerichtlich entschieden. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg habe in vergleichbaren Fällen diese Vorgehensweise gebilligt. Der Gesetzgeber habe durch die Befreiung von einzelnen materiellen Anforderungen dem Vertrauensschutz- und Bestandsschutzinteresse der Betreiber angemessen Rechnung tragen wollen. Diese Betreiber habe der Gesetzgeber trotz der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags als besonders schutzwürdig angesehen. Deshalb müssten diejenigen Spielhallenbetreiber, die keinen Härtefall geltend machen könnten, zurückstehen. Die vom Verwaltungsgericht und von der Klägerin vertretene Auffassung, dass erst im Wege der Auswahlentscheidung Erlaubnisse erteilt werden müssten und dann unterlegene Antragsteller ggf. im Wege der Härtefallerlaubnis berücksichtigt werden könnten, widerspreche den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags und dem landesrechtlichen Ausführungsgesetz. Ziel der Regelungen sei es nicht, einzelne Spielhallen an bestimmten Standorten zu erhalten, sondern die Anzahl der Spielhallen insgesamt zu reduzieren und die Spielhallendichte zu verringern. Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis sei rechtmäßig, weil die Voraussetzungen einer unbilligen Härte vorgelegen hätten.

Der Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin auch Klage gegen den an sie gerichteten Versagungsbescheid vom 6.9.2017 erhoben (VG Düsseldorf, Az. 3 K 16494/17). Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit auf die mündliche Verhandlung vom 2.4.2019 ergangenem Urteil verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis neu zu bescheiden. Die Klage auf Erteilung einer Erlaubnis hat es abgewiesen. Über die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (Az. 4 A 1826/19) entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (ein Band) und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (ein Hefter) sowie der beigezogenen Gerichtsakte des Verfahrens 4 A 1826/19 (ein Band) und den hierzu geführten Verwaltungsvorgang der Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist zulässig (unten I.), aber unbegründet (unten II.). Der Beklagten sind dennoch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (unten III.).

I. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch das streitgegenständliche Verhalten der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt zu sein. Das ist dann der Fall, wenn nach dem tatsächlichen Klagevorbringen eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.7.2001 – 1 C 35.00 –, BVerwGE 114, 356 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 19.3.2019 – 4 A 1361/15 –, ZLW 2019, 309 = juris, Rn. 91 f., m. w. N.

Danach ist die Klägerin klagebefugt. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis die Klägerin in ihren subjektiven Rechten verletzt.

Die Beklagte sieht die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis ausdrücklich als Hinderungsgrund für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an die Klägerin an. Den Erlaubnisantrag der Klägerin hat sie gerade mit der Begründung abgelehnt, deren Spielhalle halte den Mindestabstand des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zu der Spielhalle des Beigeladenen nicht ein, obwohl diese lediglich auf der Grundlage einer Härtefallerlaubnis betrieben wird. Zur Rechtfertigung ihrer Vorgehensweise stützt sich die Beklagte auf entsprechende obergerichtliche Rechtsprechung.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.4.2018 – 6 S 2250/17 –, ZfWG 2018, 319 = juris, Rn. 4 ff., 10.

Sie hat die Klägerin zum Erlaubnisverfahren des Beigeladenen nach § 13 Abs. 2 VwVfG NRW beigezogen und ihr die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis gerade deshalb bekanntgegeben, weil diese Rechte der Klägerin berühren könnte.

II. Die Klage ist unbegründet. Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis verletzt die Klägerin nicht in subjektiven Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander den gesetzlichen Mindestabstand von 350 m nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es einer Auswahlentscheidung, für welche Spielhalle die Erlaubnis ‒ und nicht lediglich eine unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots vorübergehend nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vorgesehene Härtefallerlaubnis ‒ erteilt werden soll (unten 1.). Eine Erlaubnis, die ausgewählten Betreibern erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Das gilt nicht für eine Härtefallerlaubnis, die unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot erteilt wird. Eine solche kann den weiteren am Auswahlverfahren beteiligten Betreibern nicht mit Blick auf das Mindestabstandsgebot entgegengehalten werden (unten 2.). Dem Beigeladenen wurde eine Erlaubnis unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt, durch die die Rechte der Klägerin nicht verletzt werden (unten 3.).

1. Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis setzt grundsätzlich voraus, dass das Mindestabstandsgebot aus § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW eingehalten wird. Nach diesen Vorschriften soll ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Die Behörde darf aber unter bestimmten Voraussetzungen von dem Mindestabstandsgebot abweichen, § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW. Zudem kann sie gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu Gunsten eines Betreibers eine Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots für einen angemessen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33 i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen.

Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 55 f., und vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, juris, Rn. 14 ff., jeweils m. w. N. und unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff.

Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollen. Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, auf die der Landesgesetzgeber in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW Bezug genommen hat. Das sind die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag selbst fordert in § 6 Satz 2 GlüStV zudem, dass die Vorgaben des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind. Auch in diesen Richtlinien finden sich qualitative Anforderungen an die Betriebsführung. Weitere Kriterien für die Bewertung der Betriebsführung lassen sich den für die Behörden verbindlichen Erlassen vom 10.5.2016 und 6.11.2017 des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) des Landes Nordrhein-Westfalen entnehmen. Hierzu gehören: Die gesetzliche Einhaltung der Vorgaben zu äußerer und innerer Gestaltung der Spielhalle, die Einhaltung baurechtlicher Anforderungen, keine unerlaubten Glücksspiele, die Einhaltung und sichtbare Ausweisung gesetzlich vorgeschriebener Öffnungszeiten, gültige PTB-Prüfplakette sichtbar vorhanden, Übereinstimmung der tatsächlichen Flächen mit § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV, keine illegalen Unterhaltungsspielgeräte, keine Sportwettenterminals vorhanden, keine unerlaubten EC-Kartenautomaten und keine internetfähigen Computer im Betrieb vorhanden.

Der Bewertung, in welchem Maße von den konkurrierenden Spielhallen oder Betreibern materielle Anforderungen an die Betriebsführung erfüllt werden, und die Berücksichtigung von etwaigen hinreichend gewichtigen Unterschieden in der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass die Erfüllung materieller Anforderungen ohnehin Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist.

Zwar ist nach §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft bzw. die Einhaltung der in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW genannten Anforderungen nicht sichergestellt ist. Hierdurch wird gewährleistet, dass die Spielhallen, die den qualitativen Kriterien nicht genügen, aus der Auswahl ausscheiden. Die die Anforderungen erfüllenden Spielhallen stehen insoweit auf einer Stufe.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 55.

Ausgehend hiervon mag es dem Landesgesetzgeber offen stehen, durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung zu bestimmen, dass (etwa aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität) in der Auswahlentscheidung durch die Behörde nicht weiter zu bewerten ist, inwieweit zwischen den die Erlaubnisvoraussetzungen beachtenden, insoweit auf einer Stufe stehenden, Bewerbern Unterschiede vorliegen, die sich auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des § 1 GlüStV auswirken können.

Vgl. dies annehmend Hamb. OVG, Beschluss vom 9.7.2018 – 4 Bs 12/18 –, ZfWG 2018, 449 = juris, Rn. 104, für das dortige Landesrecht; zum Losverfahren nach dem Berliner Landesrecht BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 54 f.

Im nordrhein-westfälischen Landesrecht findet sich aber gerade keine derartige Regelung. Schon deshalb verbleibt es dabei, dass nach den gesetzlichen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags, wie sie durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt wurden, sowie dem Rechtsgedanken aus § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV auch die Ziele des § 1 GlüStV, die durch weitere Vorschriften und Ministerialerlasse konkretisiert werden können, bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind. Ein dem Vergaberecht vergleichbar gestuftes Verfahren, in dem auf der ersten Stufe Eignungskriterien zu erfüllen sind, die bei der Auswahl auf der zweiten Stufe dann nicht mehr zur Differenzierung herangezogen werden dürfen, hat der Gesetzgeber für konkurrierende Spielhallen gerade nicht vorgesehen.

Vgl. hierzu näher OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 28 ff., m. w. N.

Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Spielhallen, dass eine von ihnen besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten allein wegen seiner Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen sachwidrig. Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig. Dies ergibt sich schon aus den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags selbst. Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte können bei unzumutbaren Belastungen eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen, § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Würde aber ein im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV vorzuziehender Bewerber zu Gunsten eines anderen Bewerbers abgelehnt, nur weil Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte für diesen sprechen, würde der ausgewählte Betreiber aller Voraussicht nach den unterlegenen Konkurrenten nicht nur für einen angemessenen Zeitraum, sondern dauerhaft verdrängen. Denn der unterlegene Bewerber muss sein Geschäft wegen des Mindestabstandsgebots aufgeben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 44 ff., m. w. N.

Von der Notwendigkeit, nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV eine Auswahlentscheidung zu treffen, wird die Behörde nicht dadurch entbunden, dass sie Härtefallerlaubnisse nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt. Denn der nach dem Glücksspielstaatsvertrag erforderliche Vergleich der Konkurrenten im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV würde dann nicht stattfinden. Betreiber, die im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV besser geeignet sind als Konkurrenten, könnten sich nicht durchsetzen. Damit würden letztlich – entgegen den genannten Anforderungen – Bestands- und Vertrauensschutzinteressen gegenüber den Zielen des § 1 GlüStV dauerhaft vorrangig bewertet. Das gesetzlich vorausgesetzte Auswahlverfahren würde der Sache nach nicht durchgeführt werden. Dass dieses nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV aber notwendig ist, ist schon höchstrichterlich geklärt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 183 f.

Der Hinweis in dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 10.5.2016, S. 4, dass „eine Auswahlentscheidung im Rahmen einer Härtefallentscheidung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter konkurrierenden Spielhallen getroffen“ werde, ist deshalb irreführend und entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben in Nordrhein-Westfalen. Da Härtefallerlaubnisse nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots lediglich für einen vorübergehenden Zeitraum erteilt werden können, würde durch deren Erteilung ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens die für die Zeit nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV notwendige Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen, die an sich bereits vor Ablauf der Übergangsfrist hätte getroffen werden müssen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 – 4 B 307/17 –, NWVBl. 2017, 431 = juris, Rn. 71,

im Übrigen nur auf einen späteren Zeitpunkt (nach Auslaufen der Härtefallerlaubnisse) verschoben, was gesetzlich gerade nicht vorgesehen ist. Auch verändert sich der Charakter der Auswahlentscheidung nicht nur deshalb, weil die behördliche Auswahlentscheidung verzögert wird, dahingehend, dass anstelle einer am Glücksspielstaatsvertrag ausgerichteten Auswahlentscheidung eine an dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr auszurichtende Störerauswahl vorzunehmen wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 30.

Eine vorrangige Betrachtung von Bestandsschutzinteressen in der Auswahlentscheidung lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass so insgesamt weniger Spielhallen eine Erlaubnis erhalten würden, also das ebenfalls in § 1 GlüStV zu verortende Ziel der Reduzierung der Spielhallendichte gefördert würde.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.4.2018 – 6 S 2250/17 –, ZfWG 2018, 319 = juris, Rn. 8 f.

Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend, dass die nur nachrangige Betrachtung von Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkten in der Auswahlentscheidung und das Erfordernis der Auswahl langfristig verbleibender Spielhallen, zu denen vorübergehend Härtefallerlaubnisse für Spielhallen hinzutreten, die das Mindestabstandsgebot verletzen, die Anzahl an Spielhallen vorläufig weniger stark reduzieren würde. Wenn hierdurch Spielhallenbetreiber, die Anspruch auf eine Härtefallerlaubnis haben, im Auswahlverfahren in Nordrhein-Westfalen nicht schon deswegen dauerhaft ausgewählt werden dürfen, müssen sie anschließend trotz Verletzung des in § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 AG GlüStV NRW festgelegten Mindestabstands aus Härtefallgründen unter Inanspruchnahme einer Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV (zusätzlich) zugelassen werden. Eine solche Folge tritt aber nur zeitweilig ein; sie besteht ausschließlich für den angemessenen Zeitraum, der zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags werden aber langfristig besser gefördert, wenn nach Ablauf des Härtefallzeitraums der qualitativ bessere Spielhallenstandort bestehen bleibt. Der zur Erreichung der Ziele des Staatsvertrags besser geeignete Standort oder Spielhallenbetreiber würde jedoch, wie ausgeführt, bei der vorrangigen Berücksichtigung von Härtefallinteressen voraussichtlich dauerhaft verdrängt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 54 ff.

2. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Denn in einem Umkreis mit einem Radius von 350 m Luftlinie um den Eingang der Spielhalle, die eine Erlaubnis erhalten hat, darf grundsätzlich keine weitere Spielhalle mehr betrieben werden. Die unterlegenen Konkurrenten sind deshalb befugt, die Erlaubnis des ausgewählten Betreibers anzufechten, um den Einwand der Verletzung des Mindestabstandsgebots auszuräumen.

Vgl. für andere Auswahlentscheidungen: BVerwG, Urteil vom 7.10.1988 – 7 C 65.87 –, BVerwGE 80, 270 = juris, Rn. 10; Hess. VGH, Beschluss vom 28.5.2019 – 8 B 1087/19 –, juris, Rn. 40; OVG Nds., Beschluss vom 17.11.2009 – 7 ME 116/09 –, Rn. 3, GewArch 2010, 245 = juris, Rn. 3 f.

Eine Erlaubnis, die nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot erteilt wird, kann den Konkurrenten nicht entgegengehalten werden, die an dem nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV durchzuführenden Auswahlverfahren zu beteiligen sind. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften, wird von ihnen aber vorausgesetzt. Andernfalls würde die Auswahlentscheidung durch die Härtefallentscheidung ersetzt bzw. in Frage gestellt werden. Nach der gesetzlichen Konzeption der grundrechtskonformen zeitlich gestreckten Rückführung der Anzahl der Spielhallen muss sich das Ergebnis der Auswahlentscheidung nach Ablauf der Überleitungsfrist grundsätzlich gegenüber im Härtewege zugelassenen Spielhallen dauerhaft durchsetzen, sofern sich die Verhältnisse künftig nicht durchgreifend ändern.

Eine Erlaubnis unter Befreiung von dem Mindestabstandsgebot ist allerdings von einer ohne eine solche Befreiung ausgesprochenen Erlaubnis zu unterscheiden, bei der die Behörde Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat, die im Ergebnis für die Auswahlentscheidung tragend waren. Eine solche Erlaubnis, die erteilt wird, weil sich die konkurrierenden Bewerber hinsichtlich der Ziele des § 1 GlüStV und der übrigen zu berücksichtigenden Auswahlkriterien nicht unterscheiden, aber ein Bewerber Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen geltend machen kann, ist keine Härtefallerlaubnis im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Eine derartige als Ergebnis einer Auswahlentscheidung erteilte Erlaubnis löst auch gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus.

3. Ausgehend hiervon werden durch die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis keine subjektiven Rechte der am Auswahlverfahren zu beteiligenden Klägerin verletzt. Denn die Erlaubnis des Beigeladenen wurde unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots gem. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt. Darauf, ob die zu Gunsten des Beigeladenen ausgesprochene Befreiung vom Mindestabstandsgebot rechtswidrig ist, kommt es deshalb nicht an.

Die Klägerin wird im Übrigen nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass sie bei einer möglicherweise rechtswidrigen Erlaubniserteilung der Konkurrenz durch eine nahe gelegene Spielhalle ausgesetzt sein könnte, die bei rechtmäßigem Handeln der Beklagten nicht betrieben werden dürfte. Zum einen ist derzeit noch nicht absehbar, ob die Klägerin im Rahmen des von der Beklagten noch durchzuführen Auswahlverfahrens eine Erlaubnis erhalten wird. Zum anderen existiert keine Vorschrift, die die Klägerin vor Konkurrenz schützen würde, gegen die die Beklagte bei der Erteilung der Erlaubnis an den Beigeladenen verstoßen haben könnte. Die Berücksichtigung der Interessen anderer Spielhallenbetreiber sehen die Vorschriften über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, insbesondere einer Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, nicht vor. Auch das Mindestabstandsgebot liegt allein im öffentlichen Interesse und verfolgt nicht den Schutz von Spielhallenbetreibern vor Konkurrenz durch andere Betriebe. Es dient nur der Begrenzung des Glücksspielangebots und der Bekämpfung der Glücksspielsucht. Die Regelung bezweckt, dass Spieler nicht von einer Spielhalle direkt zur nächsten gelangen sollen, sondern dass es über einen entsprechend zurückzulegenden Fußweg zu einer gewissen „Abkühlung“ kommen soll, bevor sich erneut die Gelegenheit zum Spiel eröffnet.

Vgl. LT-Drs. 16/17, S. 43 f.

Mit diesem Gebot wird eine Reduzierung der für die Ansiedelung von Spielhallen zur Verfügung stehenden Standorte und eine Begrenzung der Spielhallendichte bewirkt, was zu einer Beschränkung des Gesamtangebots an Spielhallen beiträgt. Auch dadurch wird eine Verringerung der Griffnähe und Verfügbarkeit des Spiels an Geldspielgeräten in Spielhallen erreicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 151.

Ein Mindestabstandsgebot zum Schutz von Spielhallenbetreibern vor Konkurrenz wäre unionsrechtlich auch unzulässig.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.2.2012 – C-72/10 u. a. –, EU:C:2012:80, Marcello Costa u. a., EuZW 2012, 275 = juris, Rn. 50, 59 ff.

Eine Verletzung der Berufsfreiheit der Klägerin aus Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG scheidet ebenfalls aus. Auch diese käme höchstens dann in Betracht, wenn die Klägerin bereits eine glückspielrechtliche Erlaubnis oder zumindest einen Anspruch auf eine solche hätte. Dies ist nicht der Fall.

Unabhängig hiervon sichert das Grundrecht auf freie Berufsausübung die Teilhabe am Wettbewerb. Es gewährt aber ebenfalls grundsätzlich keinen Schutz vor Konkurrenz.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.8.2004 – 1 BvR 378/00 –, NJW 2005, 273 = juris, Rn. 21, m. w. N.

Selbst wenn eine Konkurrenzlage nur wegen einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis bestünde, würde die Klägerin nicht bereits hierdurch in ihrer Berufsfreiheit verletzt. Denn Vorschriften, gegen die die Beklagte möglicherweise verstoßen haben könnte, dienen, wie ausgeführt, gerade nicht dem Schutz der Klägerin vor Konkurrenz.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 4 VwGO. Danach können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Danach sind die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Beklagten aufzuerlegen. Die Klägerin musste die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis zur Wahrung ihrer Rechte angreifen, weil die Beklagte sie zum Erlaubnisverfahren des Beigeladenen beigezogen hat und unter Berufung auf die Härtefallerlaubnis des Beigeladenen sowie das angeblich durch diese ausgelöste Mindestabstandsgebot den Erlaubnisantrag der Klägerin abgelehnt hat. Die Annahme der Beklagten, die Härtefallerlaubnis des Beigeladenen stehe der Erteilung einer Erlaubnis an die Klägerin entgegen, entspricht nicht geltendem Recht. Ohne die hierauf beruhenden Entscheidungen der Beklagten hätte die Klägerin keine Veranlassung gehabt, die unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot erteilte Erlaubnis des Beigeladenen anzufechten. Verfahrenskosten wären dann nicht entstanden.

Es entspricht der Billigkeit, der Beklagten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Da der Beigeladene in beiden Instanzen jeweils einen Antrag gestellt hat, hat er sich gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt. Zwar ist die Beklagte nicht unterlegen. Jedoch trifft sie auch für das Entstehen der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ein entsprechendes Verschulden. Auch seine Beteiligung am Verfahren wurde letztlich durch die fehlerhafte Auffassung der Beklagten verursacht, die die Klage der Klägerin ausgelöst hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Dass eine Erlaubnis unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots den Konkurrenten im Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden kann, leitet der Senat aus den an das Auswahlverfahren in Nordrhein-Westfalen zu stellenden Anforderungen ab. Zwar sind die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags nach § 33 GlüStV revisibel. Es ist aber bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. – geklärt, dass nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ein Auswahlverfahren stattfinden und an welchen Kriterien sich die Auswahlentscheidung grundsätzlich ausrichten muss.

Soweit die Gewichtung und der Inhalt der Auswahlkriterien nicht bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geklärt wurden, beruhen alle weiteren Vorgaben auf nicht revisiblen landesrechtlichen Regelungen. Insoweit erhalten die Auswahlkriterien ihren in Nordrhein-Westfalen maßgeblichen Inhalt erst durch die Konturierung im Landesrecht, die außer durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag durch die die Behörden bindenden spielhallenrechtlichen Erlasse erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 55 f., und vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 28 ff.

Erst hieraus folgt, dass in Nordrhein-Westfalen Härtefallerlaubnisse, die unter Befreiung vom Mindestabstandserfordernis erteilt werden, den Konkurrenten nicht entgegengehalten werden können, die an dem nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV durchzuführenden Auswahlverfahren zu beteiligen sind.