Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 2129/18

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin die Zulassung zur vom 29.7. bis 6.8.2017 veranstalteten Dürener Annakirmes 2017 versagen durfte.

Die Klägerin ist Schaustellerin und betreibt das „Ausschank-Karussell“, einen Getränkeausschank, der optisch einem Karussell gleicht und dessen Dachstuhl sich langsam-laufend dreht, während der Ausschank selbst ruhig bleibt. Die Klägerin war mit ihrem Geschäft seit 1993 auf der Annakirmes vertreten. Entsprechend der Ausschreibung der Veranstaltung in der Fachzeitschrift „Der Komet“ bewarb sie sich im Herbst 2016 bei der Beklagten für die Zulassung zur Annakirmes 2017. Als Anlage war eine Kopie der Reisegewerbekarte ihres Geschäftsführers beigefügt. Die Beigeladene bewarb sich mit ihrem Geschäft „M. Ausschankkarussell“, ebenfalls ein Getränkeausschank in Gestalt eines Karussells, auch um einen Standplatz auf der Annakirmes. Eine Reisegewerbekarte war ihrer Bewerbung nicht beigefügt.

In einer Sitzung im Dezember 2016 entschied der nach § 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren zuständige Steuerausschuss des Rates der Beklagten über die Zulassungen für die Kirmes. Es wurde entschieden, bei insgesamt elf Ständen aus dem Bereich „Ausschank“ sechs Stände aus dem Bereich „Ausschank nach Schaustellerart“ zuzulassen und den Stand der Klägerin dabei nicht zu berücksichtigen, sondern stattdessen der Beigeladenen eine Zulassung zu erteilen. In der Sitzung des Steuerausschusses beantragten die Vertreter der CDU-Fraktion, statt des Ausschanks der Beigeladenen das Geschäft der Klägerin auszuwählen. Dies wurde mit den Stimmen der Vertreter der Fraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen, Die Linken und FDP mehrheitlich abgelehnt.

Daraufhin wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 2.1.2017 an die Beklagte und bat darum, die Entscheidung des Steuerausschusses noch einmal zu überprüfen. Sie verwies darauf, dass ihr Geschäft nach Gestaltung und Betriebsweise deutlich attraktiver als dasjenige der Beigeladenen sei, und erläuterte unter anderem, dass die gesamte Front mit LED-Lampen ausgestattet sei.

Nachdem der Vorsitzende des Steuerausschusses mit E-Mail vom 19.1.2017 mitgeteilt hatte, dass nach Rücksprache mit den Mehrheitsfraktionen an der Entscheidung des Steuerausschusses festgehalten werden solle, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11.1.2017 eine Zulassung der Klägerin ab. Dies begründet sie damit, dass mehr Bewerbungen eingegangen seien, als Stellplätze zur Verfügung stünden und deshalb einzelne Bewerber von der Teilnahme auszuschließen seien. Diese Entscheidung sei anhand der Richtlinien für die Zulassung zur Dürener Annakirmes vom 15.1.1988 in der Fassung vom 8.12.2012 (Zulassungsrichtlinien) getroffen worden. Die Geschäfte seien so über die gesamte Veranstaltungsfläche der Kirmes zu verteilen, dass ein attraktives und ausgewogenes Platzbild entstehe. Die Zulassung der Geschäfte orientiere sich maßgeblich an den Wünschen der Platzbesucher. Ziel sei es, möglichst viele Menschen für die Veranstaltung zu interessieren und ihnen ein nachhaltiges Kirmeserlebnis zu bieten, damit sie zu weiteren Besuchen der Veranstaltung animiert würden und in ihrem Bekanntenkreis Interesse für die Annakirmes weckten.

Die Bewerbung der Klägerin sei der Branche „Ausschank nach Schaustellerart“ zuzuordnen, in der Ausschankbetriebe nach schaustellertypischer Bauweise sowie Ausschankbetriebe mit alkoholfreien Getränken zusammengefasst würden. Für diese Branche seien insgesamt fünf Geschäfte einschließlich eines erstmalig zugelassenen Bewerbers zugelassen worden. Die zuzulassenden Geschäfte hätten sich in das Platzbild einzufügen und seien nach Attraktivität auszuwählen, wobei auch darauf zu achten sei, dass Neubewerber neben bekannten und bewährten Angeboten eine Chance erhielten. In seiner Sitzung im Dezember 2016 habe sich der Steuerausschuss dazu entschieden, die Annakirmes 2017 mit einem Ausschankkarussell auszustatten. Der Ausschuss habe sich eingehend mit den vorliegenden, in Frage kommenden Bewerbungen befasst und sei mehrheitlich zu der Entscheidung gekommen, dass das Geschäft eines Mitbewerbers attraktiver sei.

Die Klägerin erhob dagegen die zwischenzeitlich erledigte Klage 3 K 414/17 (VG Aachen) und stellte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (3 L 137/17, VG Aachen). Mit Beschluss vom 6.6.2016 verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte, über den Zulassungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Den weitergehenden auf Zulassung zur Annakirmes 2017 gerichteten Antrag lehnte das Verwaltungsgericht ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung an einem rechtlich relevanten Begründungs- und Ermessensdefizit leide. Sie sei nicht hinreichend nachvollziehbar und transparent und damit gerichtlich nicht überprüfbar. Es sei versäumt worden, die Gesichtspunkte offen zu legen, die bei der Entscheidung über die Attraktivität der Geschäfte eine Rolle gespielt hätten.

Daraufhin entschied der Steuerausschuss des Rates der Beklagten am 22.6.2019 erneut über die Zulassung der Klägerin zur Annakirmes 2017 und lehnte eine Zulassung wiederum mehrheitlich ab. Im Sitzungsprotokoll wird ausgeführt, ausschlaggebend für die Entscheidung sei, dass das Geschäft der Beigeladenen aus verschiedenen Gründen attraktiver sei als der Betrieb der Klägerin. So habe das Geschäft der Klägerin seit vielen Jahren keine Veränderung erfahren. Es sei viel kleiner als das Geschäft der Beigeladenen und könne deshalb bei starkem Betrieb nicht so viele Gäste fassen. Es sei nur spärlich dekoriert, mit einer einfachen Bemalung im „Streifendesign“ und alten Zeichnungen von Volksfesten am Dachstuhl. Es besitze keine LED-Beleuchtung und sei deshalb wenig umweltfreundlich. Bei dem Geschäft der Beigeladenen handele es sich dagegen um ein umgebautes Nostalgiekarussell, das erst im Mai 2017 renoviert worden sei. Es habe eine neue Bierleitungsanlage mit vier Messing-Zapfsäulen erhalten und verwende eine stromsparende Filament-LED-Beleuchtung. Zudem würden eine barrierefreie Ruhezone, Unterstellmöglichkeiten für Besucher und eine Außenterrasse geboten.

Die erneute Ablehnung wurde der Klägerin mit Bescheid vom 29.6.2017 mitgeteilt. In dem Bescheid werden die Gesichtspunkte wiedergegeben, mit der der Steuerausschuss die Auswahlentscheidung begründet hatte, und zusammenfassend festgehalten, dass das Geschäft des Mitbewerbers deutlich attraktiver sei, weil es größer, optisch frischer und besser illuminiert daherkomme.

Daraufhin erklärte die Klägerin ihre ursprünglich erhobene Klage (3 K 414/17, VG Aachen) für erledigt und stellte einen neuen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (3 L 1049/17, VG Aachen). Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18.7.2017 ab, erlegte der Beklagten jedoch die Kosten auf. Dies begründete es im Wesentlichen damit, dass die Verfahrensfehler, die der Beklagten bei der Vergabe der Standplätze für die Annakirmes 2017 unterlaufen seien, sich durch eine weitere Bescheidung des Zulassungsbegehrens der Klägerin nicht mehr rechtzeitig vor Beginn der Kirmes beheben ließen. Es fehle nach wie vor an einer Verteilungsentscheidung, die den rechtlichen Anforderungen an Transparenz und Nachvollziehbarkeit genüge. Angesichts der in wenigen Tagen beginnenden Veranstaltung könne die Auswahl aber nicht ein weiteres Mal wiederholt werden.

Ebenfalls am 18.7.2017 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Sie hat geltend gemacht, sie habe zumindest einen Anspruch auf eine neue ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Begründung des zweiten Bescheids könne weder ihre Nichtzulassung noch die Zulassung des Mitbewerbers tragen. Die Begründung zeichne sich durch offensichtliche Unwahrheiten, Schlussfolgerungen aus falscher Sachverhaltsaufklärung sowie einseitig belastende und willkürliche Gewichtung von Attraktivitätsmerkmalen aus. Es erschließe sich ihr nicht, woraus der Ausschuss die Erkenntnisse erhalten habe, die in dem Ablehnungsbescheid angegeben seien. Die Angaben, weshalb das Geschäft der Beigeladenen attraktiver sei, seien falsch und deshalb bei der Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen gewesen. Darüber hinaus seien zugunsten des Betriebs der Beigeladenen neuerliche Renovierungen und Umbauten positiv berücksichtigt worden, obwohl diese erst nach Bewerbungsschluss vorgenommen worden seien und deshalb zur Vermeidung von Willkürentscheidungen und im Rahmen der Gleichbehandlung aller Bewerber hätten unberücksichtigt bleiben müssen. Die Neuvergabe der Standplätze habe von Beginn an nur unter der Prämisse gestanden, die in der ersten Zulassungsentscheidung getroffenen Ergebnisse zu verteidigen. Eine rechtmäßige Auswahl könne nur anhand einer Bewertungsmatrix erfolgen.

Nachdem die Annakirmes vom 29.7. bis zum 6.8.2017 ohne die Beteiligung der Klägerin stattgefunden hatte, hat die Klägerin ihre Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass sowohl eine Wiederholungsgefahr als auch ein Präjudizinteresse gegeben sei. Sie habe nach Durchführung der Kirmes insbesondere ein Interesse daran, dass es im Hinblick auf die Zulassungsentscheidungen für die Kirmes 2018 und die weiteren Jahre nicht wieder zu rechtswidrigen Ergebnissen komme. Sie strebe einen Haftungsprozess gegen die Beklagte an, um entgangenen Gewinn und unter Umständen Nebenforderungen orientiert an den Umsatzzahlen aus den Jahren 2015 und 2016 geltend zu machen.

Die Klage sei auch begründet. Sie – die Klägerin – habe einen Anspruch darauf gehabt, zur Annakirmes zugelassen zu werden. Es habe zwar im Ausgangspunkt einen Bewerberüberhang gegeben, so dass dogmatisch nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bestanden habe. Das Ermessen sei jedoch im Hinblick auf die Platzkonzeption der Beklagten für die Annakirmes 2017, die für den streitgegenständlichen Standplatz ein Ausschankkarussell vorgesehen habe, aufgrund einer Vielzahl von Gründen auf Null reduziert gewesen. Gemäß Nr. 4.1 der Zulassungsrichtlinien sei die Bewerbung der Beigeladenen mangels einer beigefügten Kopie der Reisegewerbekarte wegen Unvollständigkeit nicht zu berücksichtigen gewesen. Zudem sei nach der Verwaltungspraxis der Beklagten und Nr. 5.1.3 der Richtlinien bei der Auswahlentscheidung entscheidend auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ abzustellen. In der Verwaltungspraxis stehe das Kriterium „bekannt und bewährt“ zumindest gleichrangig neben dem der Attraktivität, wenn nicht gar darüber, schließlich sei sie seit 1993 durchgehend zur Annakirmes zugelassen worden. Diese Verwaltungspraxis ergebe sich auch aus dem Protokoll der zweiten Ausschusssitzung, in der eine Bewertungsmatrix abgelichtet sei, die das Kriterium „bekannt und bewährt“ als „K.O.-Kriterium“ bezeichne. Bis zur letzten Kommunalwahl hätten die Verfasser dieser Matrix die Entscheidungen über die Zulassungen getroffen und so die ständige Verwaltungspraxis geprägt.

Die Klägerin hat ihre ursprünglichen Anträge, die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin mit ihrem „Ausschank-Karussell“ auf der Annakirmes 2017 in Düren zuzulassen, hilfsweise über den Antrag der Klägerin auf Zulassung zur Annakirmes 2017 in Düren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, umgestellt und beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte zu Beginn der Dürener Annakirmes unter Aufhebung ihres letzten Versagungsbescheides vom 29.6.2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung zur Annakirmes 2017 mit dem Geschäft „Ausschank-Karussell“ positiv zu bescheiden,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu Beginn der Dürener Annakirmes unter Aufhebung ihres letzten Versagungsbescheides vom 29.6.2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung zur Annakirmes 2017 mit dem Geschäft „Ausschank-Karussell“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil der Klägerin das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehle. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da bei dem Erlass der Zulassungsentscheidungen die Richtlinien angewendet würden, die bislang gerichtlich nicht beanstandet worden seien. Sie – die Beklagte – werde die in den zur Annakirmes geführten Eilverfahren dargelegte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts in den nächsten Jahren berücksichtigen und ihren Entscheidungen über die Platzvergabe zugrunde legen. Darüber hinaus seien auch die Vergabeentscheidungen in den vergangenen Jahren nicht zu beanstanden gewesen, so dass nicht zu befürchten sei, dass sich diese in Zukunft wiederholen würden. Auch ein Präjudizinteresse liege nicht vor. Ein solches sei nur gegeben, wenn die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ernstlich beabsichtigt und nicht völlig aussichtslos sei. Dies sei nicht der Fall, weil die Entscheidung über die Standplatzvergabe im Ermessen der Beklagten stehe und es selbst im Falle der gerichtlichen Feststellung, dass die Entscheidung ermessensfehlerhaft getroffen worden sei, offen bleibe, ob die Klägerin bei einer ermessensgerechten Entscheidung hätte berücksichtigt werden müssen.

Die Klage sei darüber hinaus unbegründet. Der Klägerin habe weder ein Anspruch auf Zulassung zur Annakirmes noch ein Anspruch auf Neubescheidung zugestanden. Das Ermessen im Rahmen der Zulassungsentscheidung sei unter Anwendung der Zulassungsrichtlinien sachgerecht ausgeübt worden. Nach Nr. 5.1.2 dieser Richtlinien sei entscheidendes Kriterium für die Zulassung zur Annakirmes die Attraktivität. Diese richte sich nach den beispielhaft genannten Merkmalen der optischen Gestaltung, der Betriebsweise, des Pflegezustandes sowie des Warenangebots. Nach Nr. 5.1.3 sei nur dann, wenn nach dieser Bewertung zwei Bewerber gleich attraktiv seien, nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ vorzugehen. Insoweit sei die Bezeichnung als „K.O.-Kriterium“ unzutreffend. Der Attraktivitätsvergleich solle auch Neubewerbern eine realistische Zulassungschance geben. Die Beurteilung enthalte subjektive Elemente und sei das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Eine entstandene Verwaltungspraxis könne sich daher nicht auf das Ergebnis, sondern nur auf die Art und Weise der Entscheidungsfindung beziehen. Die Ablehnung der Klägerin beruhe schließlich nicht auf falschen Tatsachen. Beispielsweise ergebe sich aus den Bewerbungsunterlagen der vergangenen Jahre, dass ihr Geschäft seit Jahren unverändert sei. Es sei allein die Aufgabe der Schausteller, in den Bewerbungsunterlagen alle maßgeblichen Informationen zu präsentieren, damit der Ausschuss die Attraktivität bewerten könne. Die Auswahlentscheidung müsse auch nicht zwingend auf Basis einer Bewertungsmatrix erfolgen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens sind die Auswahlentscheidungen für die Annakirmes 2018 getroffen worden. Die Klägerin hat sich erneut um einen Standplatz beworben. Der Steuerausschuss der Beklagten hat in seiner Sitzung am 19.12.2017 mehrheitlich entschieden, der Klägerin auch für dieses Jahr keine Zusage zu erteilen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ist die Ausschussmehrheit wiederum der Auffassung gewesen, dass das Geschäft der Beigeladenen für die Besucher attraktiver sei, weil es sich um ein umgebautes nostalgisches Karussell handele, das erst kürzlich renoviert worden sei. Der Ablehnungsbescheid wiederholt diese Begründung und verweist darauf, der Steuerausschuss sei mehrheitlich der Auffassung gewesen, dass der Ausschank eines Mitbewerbers attraktiver sei.

Mit Urteil vom 30.4.2018 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an dem erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehle. Ein Rehabilitationsinteresse liege nicht vor, weil eine verweigerte Kirmeszulassung nicht zu einem stigmatisierenden Nachteil habe führen können, der allein durch gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit ausgeglichen werden könne. Eine Wiederholungsgefahr sei ebenfalls nicht gegeben, weil nicht ersichtlich sei, dass eine Auswahlentscheidung für die künftige Veranstaltung der Annakirmes zu denselben streiterheblichen Fragen bei der Herstellung eines Attraktivitätsvergleichs mit dem im Jahr 2017 zugelassenen Mitbewerber führen werde. Schließlich hat das Verwaltungsgericht ein Präjudizinteresse verneint und dazu ausgeführt, bereits bei überschlägiger Prüfung sei die Annahme gerechtfertigt, dass der gegen die Beklagte beabsichtigte Amtshaftungsprozess aussichtslos sei. Im Rahmen eines rechtmäßigen Alternativverhaltens sei es möglich gewesen, die Auswahlentscheidung zur Standplatzvergabe nach dem maßgeblichen Kriterium der Attraktivität rechtsfehlerfrei zu Lasten der Klägerin zu treffen. Deshalb sei der für einen Amtshaftungsanspruch erforderliche Verursachungszusammenhang zwischen Behördenhandeln und Schaden nicht erkennbar.

Am 13.7.2018 hat die Beklagte die Richtlinien für die Zulassung zur Dürener Annakirmes novelliert. In Nr. 5.1.2 der Richtlinien findet sich weiterhin die Regelung, wonach besonders attraktive Geschäfte anderen Bewerbern der gleichen Branche bzw. Untergruppierung vorzuziehen sind.

Nachdem das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte in dem gegen die Ablehnung der Zulassung zur Annakirmes 2018 geführten Eilverfahren (3 L 702/18) verpflichtet hatte, über den Antrag der Klägerin, mit ihrem Geschäft zur Annakirmes 2018 zugelassen zu werden, erneut zu entscheiden, und der erkennende Senat die dagegen gerichtete Beschwerde (4 B 1065/18) mit Beschluss vom 25.7.2018 zurückgewiesen hatte, hat die Beklagte die Zulassung der Klägerin mit Bescheid vom 27.7.2018 erneut mit der Begründung abgelehnt, dass der Ausschankbetrieb der Beigeladenen attraktiver sei. Die Begründung zu dem vorgenommenen Attraktivitätsvergleich entspricht weitgehend wörtlich derjenigen im Bescheid vom 29.6.2017.

Die Bewerbung der Klägerin um einen Standplatz auf der Annakirmes 2019 ist vom Steuerausschuss des Rates der Beklagten in seiner Sitzung vom 22.11.2018 wiederum mehrheitlich mit der Begründung abgelehnt worden, dass das Ausschankkarussell der Beigeladenen attraktiver sei. Der Klägerin ist die erneute Ablehnungsentscheidung mit Bescheid vom 29.1.2019 übermittelt worden.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei gegeben. Dass eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe, zeige sich nicht zuletzt daran, dass die Zulassung zur Annakirmes 2018 erneut mit gleicher Begründung und sogar fast identischem Wortlaut abgelehnt worden sei. Sie müsse insbesondere befürchten, dass es auch zukünftig an nachvollziehbaren Maßstäben für den Attraktivitätsvergleich fehle und nicht formgerecht eingereichte Bewerbungen ohne Reisegewerbekarte berücksichtigt würden. Sie könne sich auch auf ein Präjudizinteresse berufen, weil zum einen eine Ermessensreduzierung auf Null bestanden habe und zum anderen ein Amtshaftungsanspruch auch dann nicht offensichtlich ausgeschlossen sei, wenn die der Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen nicht hinreichend transparent seien. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie – die Klägerin – zur Annakirmes 2017 zuzulassen, weil die Bewerbung der Beigeladenen mangels Reisegewerbekarte nicht hätte berücksichtigt werden dürfen und sich die Beklagte in Ausübung ihres Planungsermessens schon dahingehend gebunden habe, dass die Annakirmes mit einem Ausschankkarussell bestückt werden solle. Jedenfalls zeige die Aufnahme in die engere Auswahl, dass ihr Ausschankkarussell im Vergleich zu den übrigen Bewerbern mit Ausschankbetrieben als besonders attraktiv eingestuft worden sei. Selbst wenn ihr – der Klägerin – keine besondere Attraktivität nach Nr. 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien hätte zuerkannt werden müssen, hätte sie zumindest nach Nr. 5.1.3 der Zulassungsrichtlinien aufgrund des Merkmals „bekannt und bewährt“ zugelassen werden müssen. In jedem Fall wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, über den Zulassungsantrag erneut zu entscheiden. Dass die Auswahlpraxis der Beklagten rechtswidrig sei, habe der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25.7.2018 in dem zur Annakirmes 2018 geführten Eilverfahren (4 B 1065/18) festgestellt.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30.4.2018 aufzuheben und festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 29.6.2017 rechtswidrig war sowie die Beklagte vor Beginn der Dürener Annakirmes 2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung des Geschäfts "Ausschank-Karussell" positiv zu bescheiden.

2. hilfsweise festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 29.6.2017 rechtswidrig war sowie die Beklagte vor Beginn der Dürener Annakirmes 2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung des Geschäfts "Ausschank-Karussell" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, es habe der ständigen Verwaltungspraxis entsprochen, die Pflicht zur Vorlage einer Reisegewerbekarte nach Nr. 4.2.9 nicht in der Weise zu handhaben, dass Bewerbungen ohne Reisegewerbekarte nach Nr. 4.4 und Nr. 4.5 der Zulassungsrichtlinien unberücksichtigt blieben. Die Bewerber seien regelmäßig zunächst berücksichtigt und eine Nachreichung der noch fehlenden Reisegewerbekarte zu einem späteren Zeitpunkt sei als ausreichend erachtet worden. Ein gebundener Anspruch auf Zulassung des klägerischen Betriebs habe nicht bestanden. Der Senat habe in seinem Beschluss in dem zur Annakirmes 2018 geführten Eilverfahren (4 B 1065/18) festgestellt, dass der vom Steuerausschuss vorgenommene Zweiervergleich nicht ausreichend sei, sondern eine Attraktivitätsbewertung innerhalb der Gesamtgruppe der Ausschankbetriebe stattfinden müsse. Die Klägerin hätte demnach nur dann einen Anspruch auf Zulassung gehabt, wenn ihr Betrieb zu den 13 attraktivsten Ausschankbetrieben gehört hätte und zudem ein passender Standplatz zur Verfügung gestanden hätte. Angesichts des bei der subjektiven Bewertung der größeren Attraktivität bestehenden Spielraums sei dies nicht feststellbar.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (fünf Hefter sowie drei Ordner) und der beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts Aachen zu dem erledigten Hauptsacheverfahren (3 K 414/17) und den beiden Eilverfahren (3 L 137/17, 3 L 1049/17) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu unten I.) und hinsichtlich der Pflicht zur Neubescheidung auch begründet (dazu unten II.).

I. Die Klage ist zulässig. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Klägerin hat nach Erledigung ihres ursprünglichen Klageantrags an der begehrten Feststellung auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Gestalt einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr.

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.3.2013 - 3 C 6.12 -, NVwZ 2013, 1550 = juris, Rn. 13, m. w. N.

Ist gerichtlicher Eilrechtsschutz erlangt worden, bestehen aber Anhaltspunkte dafür, dass Behörden sich nicht an den in vorangegangenen Eilverfahren vorgenommenen gerichtlichen Bewertungen ausrichten werden, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, die konkret betroffene Behörde hat eindeutig erkennen lassen, von einer Wiederholung der Verwendung der angegriffenen von ihr ursprünglich gegebenen Begründung der streitgegenständlichen Entscheidung in Zukunft absehen zu wollen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 = juris, Rn. 44.

Die Klägerin beabsichtigt, sich auch in Zukunft um einen Standplatz auf der Annakirmes zu bewerben. Sie muss befürchten, erneut mit der Begründung abgelehnt zu werden, dass nur eine begrenzte Zahl von Standplätzen zur Verfügung stehe und der Ausschankbetrieb eines Mitbewerbers attraktiver sei. Auch die Zulassung der Klägerin für die Annakirmes 2018 und 2019 ist im Wesentlichen mit dieser Begründung abgelehnt worden, ohne kenntlich zu machen, aus welchen Gründen die übrigen zugelassenen Ausschankbetriebe dem Geschäft der Klägerin vorgezogen wurden. Die Beklagte hat die streitgegenständliche Begründung aus dem Bescheid vom 29.6.2017 in ihrem auf gerichtliche Verpflichtung zur Neubescheidung (VG Aachen, Beschluss vom 18.7.2018 – 3 L 702/18 –; OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2018 – 4 B 1065/18 –) für das Folgejahr ergangenen Bescheid vom 27.7.2018 zudem nahezu wörtlich wiederholt, obwohl das Verwaltungsgericht sie bereits in seinem Beschluss vom 18.7.2017 als intransparent und nicht nachvollziehbar angesehen hatte. Weder den Begründungen der Ablehnungsbescheide noch den hier insoweit letztlich maßgeblichen Sitzungsprotokollen des für die Auswahl zuständigen Steuerausschusses lässt sich entnehmen, dass eine an den Zulassungsrichtlinien orientierte Auswahl unter allen potentiellen Bewerbern vorgenommen worden ist. Zudem ist keine Begründung erkennbar, die die Annahme der größeren Attraktivität der ausgewählten gegenüber den übergangenen Bewerbern in der Branche der Ausschankbetriebe ‒ auch in den Folgejahren ‒ in einer Weise nachvollziehbar erscheinen lässt, dass die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wird. Eben diese fehlende Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung wurde bereits in den Eilverfahren zur Annakirmes 2017 und 2018 sowohl vom Verwaltungsgericht als auch vom erkennenden Senat beanstandet.

Damit liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Beklagte, die ihre vom zuständigen Steuerausschuss mehrheitlich getroffenen Auswahlentscheidungen weiterhin verteidigt, auch in Zukunft nicht an den gerichtlichen Bewertungen in den vergangenen Eilverfahren ausrichten wird. Sie hat nicht zu erkennen gegeben, ihre Entscheidungsmaßstäbe in Zukunft zu ändern bzw. offenzulegen, in welcher Weise sie künftig einen nachvollziehbaren Attraktivitätsvergleich zwischen den verschiedenen konkurrierenden Geschäften einer Sparte gewährleisten möchte.

Die Neufassung der Zulassungsrichtlinien vom 13.7.2018 lässt die Wiederholungsgefahr ebenfalls nicht entfallen. Die Regelung zum Attraktivitätsvergleich in Nr. 5.1.2 der Richtlinien, auf die die Beklagte die streitige Ablehnungsentscheidung gestützt hat, ist im Wesentlichen unverändert geblieben.

Es kann daher an dieser Stelle dahinstehen, ob sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin daneben auch auf ein Präjudizinteresse im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche stützen lässt.

II. Die Klage ist nur begründet, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung zur Annakirmes 2017 mit dem Geschäft „Ausschank-Karussell“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die mit dem Bescheid der Beklagten vom 29.6.2017 bekannt gegebene Ablehnung der Zulassung der Klägerin zur Annakirmes 2017 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte war vor Beginn der Annakirmes 2017 im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet, den Antrag auf Zulassung zur Annakirmes 2017 mit dem Geschäft „Ausschank-Karussell“ neu zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (dazu unten 1.). Die Klägerin hatte aber keinen Anspruch darauf, zur Annakirmes 2017 zugelassen zu werden. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die erforderliche Auswahlentscheidung zu Gunsten der Klägerin zu treffen (dazu unten 2.).

1. Die Klägerin hatte nach § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Zulassungsantrag, dem die Auswahlentscheidung der Beklagten nicht gerecht geworden ist.

a) Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser Anspruch wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch eingeschränkt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen darf. Erfolgt der Ausschluss wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das den in § 70 Abs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Marktfreiheit beachtet und jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265 = juris, Rn. 12, Beschluss vom 4.10.2005 - 6 B 63.05 -, GewArch 2006, 81 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 5.

Das Veranstalterermessen bezieht sich zunächst auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig die Anzahl der Geschäfte einer Branche zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Zulassungsantrag.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 - 4 B 869/17 -, juris, Rn. 11.

Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei ihren Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und damit gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., und vom 25.7.2018 - 4 B 1065/18 -, NWVBl. 2019, 83 = juris, Rn. 5 ff., sowie - 4 B 1068/18 -, StGR 2018, Nr. 11, 33 = juris, Rn. 5 ff., jeweils m. w. N.

Bei Auswahlentscheidungen, an denen – wie hier zumindest aufgrund der Lage der Beklagten in der Nähe des Dreiländerecks zwischen der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien und der überregionalen Ausrichtung der Annakirmes – ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ergibt sich die Pflicht transparenter und nachvollziehbarer Entscheidungen auch aus dem auf dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung beruhenden europarechtlichen Transparenzgebot. Dabei ist den Mitgliedstaaten allerdings ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs insbesondere die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausschließen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 - C-278/14 - EU:C:2015:228, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff. m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 20, m. w. N., und vom 16.8.2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 37 ff.

Nach dem Transparenzgebot muss die öffentliche Stelle zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Wettbewerb eröffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob das Auswahlverfahren unparteiisch durchgeführt worden ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005 - C-458/03 - EU:C:2005:605, GewArch 2005, 471 = juris, Rn. 49.

Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH auch, dass sich die öffentliche Stelle während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss. Erst recht dürfen diese Kriterien während des Verfahrens nicht geändert werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010 - C-226/09 -EU:C:2010:697, VergabeR 2011, 194 = juris, Rn. 59 f.

Außerhalb unionsrechtlich harmonisierter Vergabeverfahren reicht die Transparenzpflicht aber nicht so weit, dass auch die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und allgemein oder den potenziellen Interessenten mitzuteilen sind. Deshalb muss auch nicht bereits ein von den zuständigen Behörden auf der Grundlage objektiver Auswahlkriterien durch Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, zu entwickelnder Verteilmechanismus vorab bekannt gegeben werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

Unter Beachtung dieser unionsrechtlichen Vorgaben ist es einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, nach dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 GG verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03 -, BVerfGE 116, 135 = juris, Rn. 64 f.

Werden im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht, führt dies über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 - 4 B 691/16 -, juris, Rn. 7 f., m. w. N.

Dem steht nicht entgegen, dass ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen unterliegen und grundsätzlich entscheidend ist, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden sind.

Vgl. im Zusammenhang mit Förderrichtlinien BVerwG, Urteil vom 16.6.2015 - 10 C 15.14 -, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 24.

Denn zum einen ist dabei nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen auf den in der Verwaltungspraxis zum Ausdruck kommenden tatsächlichen Willen des Vorschriftengebers abzustellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.2.1988 - 2 C 72.85 -, BVerwGE 79, 86 = juris, Rn. 18, m. w. N.

Stellt zum anderen ein kommunales Beschlussorgan für die Erledigung laufender Angelegenheiten ermessensbindende Richtlinien auf, nach denen bestimmte Fallgruppen zu bilden sind, dann darf die Verwaltung die damit verbundenen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht so undifferenziert anwenden, dass der mit dem Richtlinienerlass verfolgte Steuerungszweck verfehlt wird. Die qualitativen Unterschiede der jeweiligen Einzelfälle müssen vielmehr so genau ermittelt und dargestellt werden, dass die anstehenden Entscheidungen im Regelfall auch tatsächlich anhand der vorgegebenen Unterscheidungskriterien getroffen werden können. Anderenfalls hätte es die Verwaltung praktisch in der Hand, sich der Richtlinienbindung zu entziehen und auf selbst gewählte Hilfskriterien auszuweichen.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15.3.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599 = juris, Rn. 41.

Nur wenn nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen Ausschreibungsbedingungen und der darin zum Ausdruck kommende tatsächliche Wille des Vorschriftengebers bei der konkreten Auswahl zu berücksichtigen sind, erhält jeder Mitbewerber eine faire Chance, nach Maßgabe der öffentlich mitgeteilten wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Nur hierdurch lässt sich die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausschließen.

Das von den Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin (Nr. 3.1 und 5.1) in den Mittelpunkt gerückte Auswahlkriterium der größeren Attraktivität eines Betriebs stellt einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 7 ff., und vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 3 f.; BVerwG, Beschluss vom 24.6.2011 - 8 B 31.11 -, HGZ 2012, 412 = juris, Rn. 5.

Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe kann naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein. Sie ist letztlich das Ergebnis von höchstpersönlichen Wertungen. Die Intensität gerichtlicher Überprüfung ist daher begrenzt. Das Gericht darf nicht seine eigenen – nicht notwendig richtigeren – Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Vielmehr steht dem Veranstalter insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5, und vom 24.7.2017 - 4 B 869/17 -, juris, Rn. 17.

b) Die angegriffene Auswahlentscheidung wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

Die aufgrund der Entscheidung des Steuerausschusses des Rates der Beklagten in seiner Sitzung vom 22.6.2017 erfolgte Ablehnung des von der Klägerin eingereichten Zulassungsantrags, über die sie durch Bescheid vom 29.6.2017 unterrichtet worden ist, entspricht nicht den Zulassungsrichtlinien. Es stellt keine sachgerechte und nachvollziehbare Anwendung des Auswahlkriteriums der größeren Attraktivität dar, wenn elf Bewerber aus einer Sparte zur Kirmes zugelassen werden, sich die Bewertung der Attraktivität des Geschäfts der Klägerin aber auf einen Vergleich mit einem Mitbewerber beschränkt (dazu unten aa). Zudem fehlt es selbst in Bezug auf den vorgenommenen Zweiervergleich an einer tragfähigen Begründung (dazu unten bb).

aa) Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten beruht auf einem Zweiervergleich mit einem Mitbewerber, der weder nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehen noch sachlich nachvollziehbar ist.

Die Richtlinien der Beklagten gaben für die Auswahlentscheidung den folgenden Rahmen vor: Gehen – wie hier – mehr Bewerbungen ein als Standplätze verfügbar sind, so orientiert sich die Auswahl der Bewerber ausschließlich am Veranstaltungszweck, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zur Unterhaltung der Besucher zu schaffen (Nr. 5.1 und Nr. 3.1 Satz 1 und 2). Dabei sind Neuheiten mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher zu bevorzugen (Nr. 5.1.1). Wegen ihrer optischen Gestaltung, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebots besonders attraktive Geschäfte sind anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen (Nr. 5.1.2). Im Übrigen erhalten unter Geschäften gleicher Art und gleichen Umfangs Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Nr. 5.1.3).

Die Bewertung der Attraktivität muss zwar nicht zwingend anhand einer Bewertungsmatrix erfolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6.5.2019 - 4 A 2232/18 -, juris, Rn. 10, und vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., jeweils m. w. N.

In den Attraktivitätsvergleich sind aber alle Bewerber einer Branche bzw. Sparte einzubeziehen, die sich um einen Standplatz bewerben. Eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises liegt darin, dass die Zulassung der Klägerin allein mit der Begründung abgelehnt worden ist, das Geschäft der Beigeladenen sei attraktiver, ohne dass die Attraktivität der anderen zugelassenen Geschäfte der gleichen Sparte nachvollziehbar bewertet worden ist. Der Steuerausschuss hat in seiner Sitzung vom 22.6.2017 ausweislich des Sitzungsprotokolls und der Begründung des Bescheids vom 29.6.2017 nicht geprüft, ob sämtliche zugelassenen Geschäfte der Sparte „Ausschank“ oder der Unterkategorie „Ausschank nach Schaustellerart“ dem Geschäft der Klägerin nach Nr. 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien vorzuziehen sind. Es ist auch nicht erkennbar, dass der vorgenommene Zweiervergleich bewusst auf das am wenigsten attraktive zugelassene Geschäft beschränkt wurde. Im Gegenteil hat der Steuerausschuss das Vergleichsgeschäft „M. Ausschankkarussell“ als besonders attraktiv angesehen und ausdrücklich als eine deutliche Steigerung der Attraktivität dieser Sparte auf der Annakirmes bezeichnet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2018 - 4 B 1065/18 -, NWVBl. 2019, 83 = juris, Rn. 12 f.

Eine transparente Auswahl nach dem Kriterium der Attraktivität konnte auch nicht ausnahmsweise deshalb anhand eines Zweiervergleichs erfolgen, weil nur eines von zwei gleichartigen Geschäften zugelassen werden sollte, um den Kirmesbesuchern ein vielfältiges und ausgewogenes Angebot zu bieten. Vielmehr hatte der Ausschuss selbst die Vergleichsgruppe der Ausschankbetriebe gebildet, innerhalb derer insgesamt elf Betriebe berücksichtigt worden sind. Von diesen hat der Steuerausschuss bei seiner auf einen Zweiervergleich beschränkten Neubescheidung bezogen auf das Geschäft der Beigeladenen gerade die Gestaltung als Karussell als besonders attraktiv bewertet und nicht erkennen lassen, dass und gegebenenfalls aus welchen Gründen er kein weiteres besonders attraktivitätssteigerndes Ausschankkarussell für berücksichtigungsfähig gehalten haben könnte.

Die Beklagte hat damit ihr Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Es widerspricht dem Zweck des Attraktivitätskriteriums, wonach die für die Kirmesbesucher besonders attraktiven Geschäfte auszuwählen sind, wenn ein Geschäft allein aufgrund eines Zweiervergleichs abgelehnt wird, ohne zu prüfen, ob auch sämtliche anderen zugelassenen Geschäfte der gleichen Sparte attraktiver sind.

Die Auswahlentscheidung der Beklagten ist insoweit jedenfalls nicht transparent und nachvollziehbar. Anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge lässt sich nicht feststellen, aus welchen Gründen der Steuerausschuss keinen vollständigen Attraktivitätsvergleich mit allen zugelassenen Geschäften der Sparte „Ausschank“ vorgenommen hat. Auch die Bildung der Unterkategorie „Ausschank nach Schaustellerart“ und die Entscheidung, nur sechs Betriebe aus dieser Gruppe, aber sämtliche fünf Bewerber aus der separaten Unterkategorie „Einfache brauereitypische Betriebe“ zur Annakirmes zuzulassen, wird nicht begründet. Ebenso fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, warum bei den Ausschankbetrieben trotz zahlreicher einschlägiger Bewerbungen aus dem ganzen Bundesgebiet ausschließlich Dürener Wirte oder solche aus der unmittelbaren Umgebung berücksichtigt worden sind.

Letztlich lässt sich nicht erkennen, dass alle konkurrierenden Geschäfte der Sparte „Ausschank“ nach einheitlichen Attraktivitätskriterien bewertet worden wären. Die Begründung der Auswahlentscheidung beschränkt sich vielmehr darauf, einzelne Merkmale der Ausschankgeschäfte der Klägerin und der Beigeladenen herauszugreifen und festzustellen, dass das Geschäft der Beigeladenen attraktiver als dasjenige der Klägerin ist. Nachvollziehbare Aussagen zur Attraktivitätsbewertung oder zur Platzbelegung, die Aufschluss darüber geben könnten, aus welchen Gründen die zehn übrigen Geschäfte der Sparte „Ausschank“ dem Geschäft der Klägerin vorgezogen wurden, finden sich nicht. Auf der Grundlage dieser Auswahlentscheidung wird der Gefahr willkürlicher Entscheidungen nicht wirksam begegnet.

bb) Die Anwendung des Attraktivitätskriteriums im Rahmen des durchgeführten Zweiervergleichs war auch für sich genommen ermessensfehlerhaft.

Zunächst hätte die Bewerbung der Beigeladenen bereits deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen, weil sie nicht alle nach Nr. 4.2 der Zulassungsrichtlinien erforderlichen Angaben enthielt. Nach Nr. 4.1 der Zulassungsrichtlinien sind nur die Bewerbungen zu berücksichtigen, die bis zum 31.10. des Vorjahres eingegangen sind. Nach Nr. 4.4 haben Beschicker, deren Bewerbungen die nach Nr. 4.2 erforderlichen Unterlagen nicht enthalten, die fehlenden Angaben innerhalb von 10 Tagen nach Aufforderung nachzuholen. Werden die nach Nr. 4.1 oder 4.4 gesetzten Fristen nicht eingehalten, ist die Bewerbung nicht zu berücksichtigen (Nr. 4.5). In Nr. 4.2.8 heißt es: „Für Imbiss- und Ausschankbetriebe […] ist entweder eine gültige Reisegewerbekarte oder eine Gewerbeanmeldung erforderlich.“ Nachfolgende Nr. 4.2.9 lautet: „Eine Kopie der Reisegewerbekarte bzw. Gewerbeanmeldung muss der Bewerbung beigefügt werden.“ Die Beigeladene hatte ihrer Bewerbung für die Annakirmes 2017 keine Reisegewerbekarte beigelegt. Ausweislich der vorgelegten Bewerbungsunterlagen für die Annakirmes 2018 wurde die am 20.6.2017 ausgestellte Reisegewerbekarte der Beigeladenen erst Anfang März 2018 eingereicht. Auch eine Gewerbeanmeldung lag für die Bewerbungsphase 2017 nicht vor. Von der Möglichkeit, die Beigeladene zur Nachholung fehlender Angaben aufzufordern, hatte die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob es der langjährigen Verwaltungspraxis der Beklagten entsprach, auch Bewerbungen ohne Reisegewerbekarte zu berücksichtigen bzw. es ausreichen zu lassen, wenn die Reisegewerbekarte nach der Auswahlentscheidung nachgereicht wird. Eine derartige Verwaltungspraxis wäre nicht mehr von den bei der Ausschreibung der Veranstaltung veröffentlichten Zulassungsrichtlinien gedeckt und würde den Anspruch auf Chancengleichheit im Vergabeverfahren unterlaufen. Die Bewerber haben einen Anspruch darauf, dass die verlautbarten Zulassungsbedingungen eingehalten und einheitlich angewandt werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010 - C-226/09 -EU:C:2010:697, VergabeR 2011, 194 = juris, Rn. 59 f.; OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 - 4 B 691/16 -, GewArch 2016, 472 = juris, Rn. 7 f., m. w. N.

Die Zulassungsrichtlinien bieten insoweit keinen Auslegungsspielraum. Nach Bewerbungsschluss unvollständige Bewerbungen sind nach Nr. 4.4 der Richtlinien nur zu berücksichtigen, wenn die fehlenden Angaben innerhalb von zehn Tagen nach Aufforderung nachgeholt werden. Nach dem Empfängerhorizont erhält die Beklagte auf dieser Grundlage nicht bereits durch eine unterlassene Aufforderung zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen die Befugnis, bei Bewerbungsschluss unvollständige Bewerbungsunterlagen zu berücksichtigen. Andernfalls würde sie sich der durch die Zulassungsrichtlinien begründeten Selbstbindung entziehen und wäre eine einheitliche und chancengleiche Durchführung des Auswahlverfahrens nicht gewährleistet.

Die von der Mehrheit des Steuerausschusses gegebene Begründung der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung stützt sich außerdem auf verschiedene Tatsachenbehauptungen, die anhand der vorgelegten Bewerbungsunterlagen nicht nachvollziehbar sind. So wird als ein wesentlicher Gesichtspunkt genannt, dass das Ausschankkarussell der Klägerin viel kleiner sei als dasjenige der Beigeladenen und bei starkem Betrieb weniger Gäste fassen könne. Es bleibt unklar, worauf diese Einschätzung beruht. In den Bewerbungsunterlagen finden sich dafür keine Anhaltspunkte. Das Gleiche gilt für die Feststellung, das Geschäft der Klägerin verwende keine LED-Beleuchtung. Der Bewerbung der Klägerin lässt sich dies nicht entnehmen. Die Klägerin hat zudem mit Schreiben vom 2.1.2017 mitgeteilt, überwiegend LED-Beleuchtung zu verwenden. Es bleibt unklar, auf welcher in den Akten nicht enthaltenen Grundlage die Ausschussmehrheit zu ihrer abweichenden Einschätzung gelangt ist. In dem Sitzungsprotokoll vom 22.6.2017 wird zwar eingangs ausgeführt, dass die Beurteilung der Bewerbungen nicht nur auf der Grundlage der eingereichten Prospekte, sondern auf der Grundlage von Internetrecherchen und Inaugenscheinnahmen der Geschäfte auf diversen Standplätzen erfolgt sei. Es verstößt auch nicht notwendig gegen den Gleichheitsgrundsatz, bei der Auswahlentscheidung auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingetretene Veränderungen zu berücksichtigen, wenn die Zulassungsrichtlinien dem nicht entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 11 ff.; OVG Bremen, Beschluss vom 21.9.2018 - 2 B 244/18 -, NordÖR 2018, 564 = juris, Rn. 15 f.

Eine nach den Zulassungsrichtlinien nicht ausdrücklich ausgeschlossene Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen oder Erkenntnisse muss aber transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der mitgeteilten wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.

Der allgemeine Hinweis im Ausschussprotokoll erlaubt es nicht nachzuvollziehen, auf welcher Grundlage die Bewertung im konkreten Fall beruht und ob sämtliche Bewerber bei der ergänzenden Sachverhaltsermittlung gleich behandelt worden sind. Der Hinweis darauf, dass das Ausschankkarussell der Beigeladenen erst im Mai 2017 renoviert worden sei und im Zuge der Renovierung über 3.500 Filament-LED's montiert worden seien, legt im Gegenteil nahe, dass bezogen auf das Geschäft der Beigeladenen deutlich intensiver ergänzend ermittelt worden ist als bezogen auf das Geschäft der Klägerin. Die Mitglieder des Steuerausschusses haben die Auswahlentscheidung hier mehrheitlich auf aktuelle Informationen zum Geschäft der Beigeladenen gestützt, aber keine vergleichbaren Feststellungen zum aktuellen Stand des Geschäfts der Klägerin getroffen, sondern im Gegenteil sogar die mit Schreiben vom 2.1.2017 eingereichten ergänzenden aktenkundigen Angaben der Klägerin ignoriert.

100

Schließlich werden zur Begründung der Auswahlentscheidung im Sitzungsprotokoll im Wesentlichen Merkmale der Geschäfte der Klägerin und der Beigeladenen aufgezählt, aber keine vergleichende Betrachtung der Attraktivität vorgenommen. Es wird unter anderem darauf abgestellt, dass das Ausschankkarussell der Beigeladenen eine neue Bierleitungsanlage mit vier Messingzapfsäulen besitze, ebenso eine barrierefreie Ruhezone, eine Unterstellmöglichkeit für Besucher und eine Außenterrasse. Es werden aber umgekehrt keine entsprechenden Feststellungen zur Zapfanlage und zur Gestaltung des Geschäfts der Klägerin getroffen. Die rechtlich gebotene Chancengleichheit ist nicht gewährleistet, wenn zur Begründung der Auswahlentscheidung zahlreiche (teilweise nicht einmal aktenkundige) Merkmale des Betriebs der Beigeladenen aufgezählt werden, ohne dabei zu berücksichtigen, ob diese auch in vergleichbarer Form beim Geschäft der Klägerin vorliegen. Die Aussage, am Geschäft der Beigeladenen werde ein schön gestalteter Biergarten installiert, stellt auch deshalb keine sachgerechte Erwägung dar, weil nach Nr. 4.3 der Zulassungsrichtlinien den Ausschankbetrieben erst während des Platzaufbaus gegebenenfalls Freiflächen als Biergarten hinzugefügt werden und nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund dies beim Geschäft der Klägerin nicht ebenso möglich sein sollte.

101

Die bezeichneten Ermessensfehler sind nicht deshalb unbeachtlich, weil der zuständige Steuerausschuss von seiner Arbeitsweise her zu der rechtlich gebotenen transparenten und nachvollziehbaren Auswahl unter Einbeziehung des ganzen hier mit 946 Bewerbungen sehr umfangreichen Bewerberfeldes nur eingeschränkt in der Lage sein oder eine fehlende oder unzureichende Begründung durch eine besonders demokratisch legitimierte Ausschussabstimmung ersetzt werden könnte. Die aus § 3 Abs. 4 Satz 2, § 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren folgende Durchbrechung der auch bei der Beklagten grundsätzlich geltenden Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Rat und seinen Ausschüssen einerseits, die regelmäßig auf Grundsatzentscheidungen beschränkt ist, und dem Bürgermeister andererseits, dem grundsätzlich Einzelfallentscheidungen und Vergabeentscheidungen als Geschäfte der laufenden Verwaltung übertragen sind (§ 41 Abs. 3 GO NRW, § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren), befreit die Beklagte nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze. Die verbindliche Subsumtion von Sachverhalten unter Rechtsbegriffe ist nach dem Gewaltenteilungsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht Sache des Gesetzgebers, sondern Sache der ausführenden und rechtsprechenden Gewalt. Hieran orientiert sich § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach Geschäfte der laufenden Verwaltung im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen gelten, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Sofern der Rat einer Gemeinde sich oder – wie hier – einem Ausschuss nach Gemeinderecht zulässigerweise die Entscheidung über bestimmte Einzelfallentscheidungen vorbehält, unterliegt die Gemeinde gleichwohl denselben Erfordernissen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz ihrer Entscheidungen wie bei einer Entscheidung durch den Bürgermeister. Vor diesem Hintergrund sind die Ausschussmitglieder gehalten, ihre Entscheidungen nachvollziehbar und transparent anhand der Zulassungsrichtlinien zu begründen.

102

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2018 ‑ 4 B 1065/18 -, NWVBl. 2019, 83 = juris, Rn. 15 ff. m. w. N.

103

Sie sind dabei nicht verpflichtet, die Bewerbungen hinsichtlich aller denkbaren Vergleichskriterien bis ins letzte Detail zu vergleichen. Sie dürfen sich auf aus ihrer Sicht wesentliche Vergleichskriterien beschränken, wenn sie diese einheitlich heranziehen und alle Bewerbungen gleichermaßen hiernach beurteilen. Gehen sie allerdings auf zahlreiche Details ein, müssen sie diese auch bei Konkurrenzbewerbungen vergleichbar präzise in den Blick nehmen.

104

2. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Zulassung zur Annakirmes 2017 positiv zu bescheiden. Die Klägerin hatte keinen Anspruch darauf, zur Annakirmes 2017 zugelassen zu werden. Die Auswahlentscheidung hätte auf der Grundlage der Zulassungsrichtlinien und der diesbezüglichen Verwaltungspraxis auch rechtsfehlerfrei zu Lasten der Klägerin getroffen werden können.

105

Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte nach den von ihr angewandten Maßstäben verpflichtet war, mindestens einen Ausschankbetrieb in Form eines Ausschankkarussells zur Annakirmes zuzulassen. Denn neben der Klägerin und der Beigeladenen hatte sich auch ein weiterer Bewerber mit einem Ausschankkarussell auf der Annakirmes beworben und dabei eine Kopie seiner Reisegewerbekarte vorgelegt („X. Karussellbar“, in der Bewerberliste der Beklagten aufgeführt unter der Bewerbernummer 16/11/00378).

106

Mit Blick auf die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit von Attraktivitätsbewertungen lässt sich nicht feststellen, dass das Geschäft der Klägerin im Vergleich dazu zwingend als attraktiver oder jedenfalls gleich attraktiv hätte bewertet werden müssen, so dass der Bewerbung der Klägerin nach Nr. 5.1.2 oder Nr. 5.1.3 der Zulassungsrichtlinien notwendig der Vorzug einzuräumen gewesen wäre. Beide Geschäfte wirken nach den Bewerbungsunterlagen für sich genommen ansprechend. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass sich bei dem Ausschank der Klägerin nur der Dachstuhl dreht, während „X.Karussellbar“ auf einem Drehboden montiert ist, mit dem der gesamte Ausschankbetrieb in Bewegung versetzt werden kann. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, das Konkurrenzgeschäft aus diesem Grund nachvollziehbar als deutlich attraktiver im Sinne von Nr. 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien anzusehen. Entgegen der Annahme der Klägerin belegt der vorgenommene Zweiervergleich auch nicht, dass das Geschäft der Klägerin von der Beklagten bereits in die engere Auswahl genommen worden wäre. Auf die Bewerbung der Klägerin wurde bei der Auswahlentscheidung ausweislich des Sitzungsprotokolls des Steuerausschusses nur deshalb näher eingegangen, weil die Ausschussminderheit den Vorschlag unterbreitet hatte, anstelle des Geschäfts der Beigeladenen das bereits bekannte Geschäft der Klägerin zur Annakirmes zuzulassen.

107

Das Auswahlermessen der Beklagten war auch nicht deshalb auf Null reduziert, weil sie in den Vorjahren bei ähnlicher Sachlage möglicherweise keine besondere Attraktivität im Sinne von Nr. 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien festgestellt und der Klägerin die Zulassung auf der Grundlage des Kriteriums „bekannt und bewährt“ nach Nr. 5.1.3 der Zulassungsrichtlinien erteilt hatte. Zum einen erlaubt Nr. 5.2 der Zulassungsrichtlinien ausdrücklich, mindestens einen Neubewerber auch gegenüber gleich attraktiven „bekannten und bewährten“ Betrieben zu bevorzugen. Bei einer vergleichsweise groben Betrachtung des Attraktivitätskriteriums ist diese Einschränkung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ zur Wahrung der Chancengleichheit auch unerlässlich. Zum anderen ist es der Beklagten nicht verwehrt, ihre allgemeine Verwaltungspraxis bei der Anwendung der Zulassungsrichtlinien weiterzuentwickeln, solange dies nicht die Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Entscheidungen beeinträchtigt. Dies ist bei einer bloß stärkeren Gewichtung des Attraktivitätskriteriums für die Zukunft nicht der Fall, weil sämtlichen Bewerbern aufgrund der Zulassungsrichtlinien bekannt war, dass die Attraktivität bei der Auswahl eine entscheidende Rolle spielt. Auch das allgemeine unionsrechtliche Transparenzgebot verlangt nicht, die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und zu veröffentlichen.

108

Vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010 - C-226/09 -, EU:C:2010:697, VergabeR 2011, 194 = juris, Rn. 43, 46.

109

Ebenfalls lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte zwingend verpflichtet gewesen wäre, das Geschäft der Klägerin zumindest als einen der elf attraktivsten Ausschankbetriebe einzustufen. Unter den 53 eingereichten Bewerbungen finden sich mehr als elf Geschäfte, die mit Blick auf die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit von Attraktivitätsbewertungen und das in Hinblick auf die Platzbelegung und die Ausgewogenheit des Kirmesangebots bestehende Gestaltungsermessen nicht zwingend als weniger attraktiv anzusehen sind. Beispielhaft können hier aus der Sparte „Ausschank nach Schaustellerart" neben „X. Karussellbar“ die Bewerbernummern 16/11/0329, 16/11/0336, 16/11/0344, 16/11/0356, 16/11/0368, 16/11/0379, 16/11/0383, 16/11/0385, 16/11/0387, 16/11/0389 und 16/11/0403 genannt werden.

110

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

111

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

112

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.