Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 830/18

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

I. Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 19. Februar 2018 gegen die Versetzungsverfügung der Deutschen Telekom AG vom 13. Februar 2018 anzuordnen,

ist allerdings weiterhin zulässig. Anders als die Antragsgegnerin meint ist das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht deshalb (vollständig) entfallen, weil der Antragsteller seit Juni 2018 freigestelltes Betriebsratsmitglied ist und eine Aufforderung zur Dienstaufnahme an seinem neuen Beschäftigungsort E. während der Zeit der Freistellung nicht erfolgen soll.

Die streitbefangene Versetzungsverfügung bestimmt das abstrakte und konkrete Funktionsamt des Antragstellers einschließlich des Dienstortes neu. Sie verliert ihre entsprechende Regelungswirkung nicht allein dadurch, dass eine Pflicht zur Dienstleistung aktuell nicht besteht. Auch eine Regelung (allein) der Vollziehbarkeit dieses Verwaltungsakts erübrigt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht ohne weiteres. Die Vollziehbarkeit der Versetzungsverfügung besteht kraft Gesetzes nach § 126 Abs. 4 BBG (vgl. auch § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG). Sie entfällt außer durch die im vorliegenden Verfahren begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nur dann, wenn die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde die Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO aussetzt. Dies ist hier nicht geschehen. Insbesondere kann der Mitteilung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 2. Juli 2018, es werde während der Freistellungsphase keine Aufforderung des Antragstellers zur Dienstaufnahme erfolgen, keine solche Erklärung entnommen werden.

II. Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat aufgrund des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es aber nicht, den angefochtenen Beschluss zugunsten des Antragstellers zu ändern.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausgehe. Es lasse sich bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass die angefochtene Versetzungsverfügung offensichtlich oder mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sei und dass dem Antragsteller nicht zugemutet werden könne, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die Tätigkeit am neuen Dienstort in E. wahrzunehmen. Gegen die Versetzungsverfügung bestünden zunächst in formeller Hinsicht keine rechtlichen Bedenken. Der Antragsteller sei vor der Maßnahme angehört worden und es habe auch eine ordnungsgemäße Beteiligung des (sowohl auf der abgebenden als auch der aufnehmenden Seite) zuständigen Betriebsrates der Organisationseinheit Telekom Placement Service (TPS) vorgelegen. Ausweislich des von der Antragsgegnerin eingereichten elektronischen Schriftverkehrs bestünden keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Betriebsrat sei unzutreffend oder unvollständig über die beabsichtigte Versetzung informiert worden. Auch materiell-rechtlich erweise sich die Versetzung als offensichtlich rechtmäßig, obwohl der Antragsteller nicht mit ihr einverstanden sei. Die Maßnahme sei durch hinreichende dienstliche Gründe im Sinne des § 28 Abs. 2 BBG gerechtfertigt. Bei den privatrechtlich organisierten Postnachfolgeunternehmen seien diese Gründe naturgemäß eher betriebswirtschaftlicher Natur; sie könnten sich aus den organisatorischen und personellen Strukturen sowie deren beabsichtigter Weiterentwicklung ergeben. Hier bestehe ein dienstlicher Grund namentlich darin, dem im Zeitpunkt der Versetzung beschäftigungslosen, aber voll alimentierten Antragsteller eine Dauerbeschäftigung zu vermitteln. Die Antragsgegnerin habe darüber hinaus unter Benennung konkreter Projekte glaubhaft dargelegt, dass sie auf die Arbeitskraft des Antragstellers in E. angewiesen sei. Für eine – gemessen am Statusamt des Antragstellers (A 13 BBesO) – fehlende Angemessenheit oder Zumutbarkeit der neuen Tätigkeit gebe es keinen Anhalt. Die Ermessensentscheidung sei nicht deswegen zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin den dienstlichen Belangen den Vorrang vor den – hier insbesondere aufgrund des Ortswechsels mit einer Entfernung von fast 250 km vom Wohnort berührten – persönlichen und familiären Belangen des Antragstellers eingeräumt habe. Dieser müsse als Bundesbeamter grundsätzlich mit einer Versetzung innerhalb des gesamten Bundesgebiets rechnen. Er könne deshalb erforderlichenfalls auch auf einen Umzug verwiesen werden. Nachteile und Beschwernisse, die sich insoweit aus der Lage des gewählten und aufrecht erhaltenen Wohnortes im Verhältnis zum geänderten Dienstort ergäben, habe er als grundsätzlich seiner persönlichen Sphäre zugehörig hinzunehmen. Das gelte insbesondere dann, wenn die Personalmaßnahme – wie hier – das Ziel verfolge, einem zuletzt „beschäftigungslosen“ Beamten eine Dauerbeschäftigung zuzuweisen. Es sei hier auch nichts dafür ersichtlich oder dargetan, dass dem Antragsteller wegen vermeintlicher gesundheitlicher Einschränkungen ein Umzug nicht möglich wäre. Der Antragsteller habe hierzu weder ein ärztliches Attest vorgelegt noch sei er zu den zahlreichen Untersuchungsterminen erschienen, die die Antragsgegnerin bei dem B.A.D. vereinbart habe. Schließlich könne der Antragsteller gegen die Zuweisungsverfügung auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Antragsgegnerin sich nicht um einen wohnortnahen Einsatz im Raum X. /Y. (hinreichend) bemüht habe. Eine alle denkbaren Alternativbeschäftigungen umfassend in den Blick nehmende „Suchpflicht“ des Dienstherrn bestehe bei Personalmaßnahmen wie der streitbefangenen Versetzung nicht.

Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers stellt diese rechtliche Bewertung und Abwägung durch das Verwaltungsgericht insgesamt nicht durchgreifend in Frage.

1. Die zunächst erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt, weil diesem vor der erstinstanzlichen Entscheidung nicht genügend Zeit und Gelegenheit gegeben worden sei, auf umfangreiches gegnerisches Vorbringen noch zu erwidern, ist für die Beschwerdeentscheidung unerheblich.

Mit einer solchen Verfahrensrüge kann eine Beschwerde gegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. Die das Rechtsmittel der Beschwerde für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO kennt – anders als die Vorschriften über Berufung und Revision – kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO mit Blick auf die Verfahrensart gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Das hat namentlich Bedeutung für einen etwaigen erstinstanzlichen Gehörsverstoß, der durch nachholendes Vorbringen im Beschwerdeverfahren und dessen Berücksichtigung durch das Beschwerdegericht (ohnehin) „geheilt“ würde.

Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Januar 2014 – 1 B 1506/13 – juris, Rn. 7 ff., vom 22. August 2018 – 1 B 951/18 – juris, Rn. 9 ff., und vom 21. Januar 2019 – 1 B 631/18 – juris, Rn. 18.

Abgesehen davon hätte ein – unterstellter – Erfolg der Gehörsrüge für sich genommen nicht zur Folge, dass im Verfahren auf Regelung der Vollziehung dem Aufschubinteresse des Betroffenen der Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse verdient.

2. Der Antragsteller macht mit seiner Beschwerde weiter geltend, der Betriebsrat sei vor dem Erlass der streitbefangenen Versetzungsverfügung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Seine – vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte – Zugehörigkeit zu dem Betrieb SOE PRO sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere sei er zuvor nicht in diese Organisationseinheit versetzt worden. Selbst unterstellt, der Antragsteller sei im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung der Einheit SOE PRO zuzuordnen gewesen, erschließe sich daraus die vom Verwaltungsgericht und der Antragsgegnerin angenommene Zuständigkeit des Betriebsrats der Einheit TPS nicht; auch § 3 Abs. 1 des Zuordnungstarifvertrages helfe in diesem Zusammenhang nicht weiter. Dies zugrunde gelegt, hätten hier („begriffslogisch“) zwei unterschiedliche Betriebsräte, nämlich einer für die abgebende und einer für die aufnehmende Organisationseinheit, beteiligt werden müssen, was unzweifelhaft nicht der Fall gewesen sei. Darüber hinaus habe der Betriebsrat TPS der Maßnahme aber auch nicht zugestimmt. Es gebe hierzu schon keine ordnungsgemäßes Zustimmungsersuchen in Gestalt eines entsprechenden Schriftstücks (nur E-Mail). Außerdem habe der Betriebsrat ausweislich der von der Antragsgegnerin dazu vorgelegten Unterlagen seine Zustimmung auch nicht erteilt. Er habe vielmehr (sinngemäß) die „klassische Informationsrüge“ erhoben und die Zuleitung deswegen zurückgewiesen. Ein Einigungsstellenverfahren habe es ebenfalls nicht gegeben. Das Verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss die Zustimmung des Betriebsrats nicht einmal erwähnt, sondern sich auf den Aspekt beschränkt, ob dieser unzutreffend oder unvollständig informiert worden sei.

Der Antragsteller vermag mit diesem Vorbringen nicht durchzudringen. Die Antragsgegnerin hat den für Beschäftigte der Organisationseinheit SOE PRO zuständigen Betriebsrat am Verfahren beteiligt. Der Antragsteller ist erstinstanzlich selbst noch davon ausgegangen, dass er dieser Einheit zugehört (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 1. März 2018). Einer (nunmehr als fehlend gerügten) Versetzungsverfügung bedurfte es für die Zuordnung nicht, weil sie sich unmittelbar aus einer Neuordnung der Organisationsstruktur (Maßnahme „Shape HQ“) ergeben hat. Die (Mit-) Zuständigkeit des Betriebsrats TPS für den Bereich der neu entstandenen Organisationseinheit SOE PRO ergibt sich eindeutig aus § 3 Abs. 1 des von der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren übersandten Zuordnungstarifvertrages für die Deutsche Telekom AG in der Fassung vom 1. Januar 2017. Die Vorschrift regelt einen Fall der betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenfassung mehrerer Organisationseinheiten eines Unternehmens zu einem Betrieb im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2018 – 1 B 770/17 –, juris, Rn. 14.

Dass die sachlichen Voraussetzungen dafür nicht vorlägen, legt das Beschwerdevorbringen nicht substantiiert dar.

Das vom Antragsteller weiter gerügte Fehlen einer (ausdrücklichen) Zustimmung des Betriebsrats zu der streitbefangenen Maßnahme ist hier für die rechtliche Beurteilung unerheblich. Denn die Zustimmung gilt aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 29 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG als erteilt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung nicht innerhalb der dafür in § 29 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG bestimmten Frist von einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber verweigert. Er hat vielmehr lediglich – und auch dies außerhalb der vorgenannten Frist – eine Informationsrüge erhoben. Letzteres geschah frühestens am Tag der Betriebsratssitzung (22. November 2017), wenn nicht – in schriftlicher Form und mit beigefügter Begründung – erst unter dem 27. November 2017. Die Antragsgegnerin hatte den Betriebsrat jedoch schon– per E-Mail und unter Bezug auf ein elektronisches Postfach („Secure Data Room“) – am 14. November 2017 unterrichtet.

Der Antragsteller hat insoweit einen – dem Gesetzeswortlaut im Übrigen nicht zu entnehmenden – Formfehler des Zustimmungsersuchens nur pauschal behauptet, aber nicht substantiiert gerügt. Er ist auch nicht (sachlich begründet) der in dem angefochtenen Beschluss vertretenen Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen getreten, es bestünden ausweislich des eingereichten elektronischen Schriftverkehrs keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat TPS unzutreffend oder unvollständig über die beabsichtigte Versetzung des Antragstellers nach E. informiert worden sei.

3. Die Annahme des Antragstellers geht fehl, das Tatbestandsmerkmal der dienstlichen Gründe nach § 28 Abs. 2 BBG liege nicht vor, weil der in Rede stehende Personalposten in E. erst errichtet werden solle und daher nicht zu erkennen sei, dass an dem Beschäftigungsort etwas Dringendes erledigt werden müsse

Das Argument, für neu geschaffene Posten könne ein dringender Bedarf nicht geltend gemacht werden, trägt schon deshalb nicht, weil dienstliche Gründe nicht rein statisch zu begreifen sind, sondern etwa bei den privatrechtlich organisierten Postnachfolgeunternehmen auch durch betriebswirtschaftliche Entscheidungen über die (künftige) Entwicklung bestimmter Organisationseinheiten und/oder (ggf. auch neuer) Standorte beeinflusst werden können. Gegen das Vorliegen eines dienstlichen Grundes spricht im Übrigen auch nicht, dass ausweislich des Verwaltungsvorgangs der streitbefangene Personalposten ausgeschrieben wurde und daraufhin neun (andere) Bewerbungen eingingen. Denn die Besetzung des Postens (gerade) mit dem „beschäftigungslosen“ Antragsteller beruhte auf der – durch einen dienstlichen Grund getragenen – Erwägung, dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen.

4. Der Antragsteller macht darüber hinaus geltend, dass ihm die Versetzung an den neuen Dienstort E. aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten sei. Insoweit gebe es zumindest keine abgesicherten Erkenntnisse. Seinen entsprechenden Hinweis im Verwaltungsverfahren habe die Antragsgegnerin für erheblich erachtet. Ansonsten hätte sie ihm wohl nicht mitgeteilt, dass er sich durch den B.A.D. untersuchen lassen solle. Zu einer solchen Untersuchung sei es bislang nicht gekommen. Vor Erlass der Versetzungsverfügung hätte deshalb das B.A.D.-Gutachten abgewartet werden müssen. Dass er zu den angesetzten Untersuchungsterminen nicht erschienen sei, könne keine andere Bewertung stützen, denn er sei in Bezug auf jeden einzelnen Termin entschuldigt gewesen.

Dieses Vorbringen greift nicht durch. Liegen einschlägige Erkenntnisse etwa aus anderen, früheren Personalvorgängen nicht vor, kann der Dienstherr regelmäßig davon ausgehen, dass einem wegen der Versetzung an einen anderen Dienstort notwendigen Umzug eines Bundesbeamten keine (zwingenden) gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Liegen ausnahmsweise doch solche Gründe vor, sind diese aber nicht ohne weiteres ersichtlich oder sonst näher bekannt, so obliegt es im Rahmen der sich aus dem Dienst- und Treueverhältnis ergebenden Pflichtenstellung zunächst einmal dem Beamten, diese Gründe substantiiert zu benennen und durch geeignete ärztliche Bescheinigungen zu belegen. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist der Dienstherr gegebenenfalls verpflichtet, den Sachverhalt durch in eigener Regie eingeleitete Untersuchungen eines Amts-/Betriebsarztes oder medizinischen Gutachters weiter zu erforschen, bevor er eine Personalmaßnahme mit Wechsel des Dienstortes erlässt.

Vgl. zur Anlassbezogenheit solcher Aufklärungsmaßnahmen etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 1 B 1169/14 –, juris, Rn. 4 (am Ende).

Auch derartige Bemühungen sind indes nicht in jedem Falle umfassend geboten, bis eine abschließende Abklärung des Sachverhalts erreicht ist. Der Dienstherr kann in Würdigung der konkreten Umstände des Falles vielmehr z. B. auch berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der Beamte selbst bereit und willig ist, an einer weiteren Aufklärung zeitnah und effektiv mitzuwirken.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2014 – 1 B 1334/13 –, n. v., BA Seite 4 f.

Gemessen hieran lässt sich im vorliegenden Fall ein rechtsfehlerhaftes Verhalten der Antragsgegnerin nicht feststellen. Der Antragsteller hat die behaupteten gesundheitlichen Gründe, die seiner Versetzung nach E. angeblich entgegenstünden, weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren hinreichend substantiiert benannt und belegt. Der auf die Anhörung hin mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 mitgeteilte Umstand, dass er sich in einer laufenden ärztlichen Behandlung befinde, reicht dazu nicht aus. Denn er verdeutlicht nicht, dass diese Behandlung nicht auch in E. erfolgversprechend fortgesetzt werden könnte. Ein ärztliches Attest war dem Schreiben im Übrigen nicht beigefügt. Der mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 12. Oktober 2017 erfolgten Aufforderung, zu den geltend gemachten gesundheitlichen Gründen innerhalb einer bestimmten, vor dem Erlass der Versetzungsverfügung abgewarteten Frist entsprechende Gutachten vorzulegen, ist der Antragsteller – soweit ersichtlich – nicht nachgekommen. Auf den Streit der Beteiligten darüber, ob der Antragsteller die zuvor mehrfach angesetzten Untersuchungstermine bei dem B.A.D., zu denen er jeweils nicht erschienen ist, in vorwerfbarer Weise oder hinreichend entschuldigt versäumt hat, kommt es danach nicht (mehr) an.

5. Schließlich verweist der Antragsteller darauf, dass die angegriffene Maßnahme nicht (mehr) sinnhaft sei. Er stehe kurz vor dem Ruhestand. Aus diesem Grunde treffe den Dienstherrn eine gesteigerte Fürsorgepflicht, ihn wohnortnah einzusetzen. Ein solcher Einsatz wäre – wie erstinstanzlich mehrfach erwähnt – in X. möglich gewesen. Das wolle aber die Antragsgegnerin offenbar nicht, und zwar aus Gründen, die nicht sachbezogen und fürsorgepflichtwidrig seien.

Auch mit diesem Vorbringen vermag der Antragsteller nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage eines gebotenen wohnortnahen Einsatzes in dem angefochtenen Beschluss unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats näher befasst.

Vgl. in diesem Zusammenhang inzwischen auch OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2018 – 1 B 1078/18 –, juris, Rn. 62 ff.

Damit setzt sich das Beschwerdevorbringen nur pauschal auseinander, ohne auf die einzelnen Argumente einzugehen. Es stellt insbesondere nicht substantiiert in Frage, dass bei Versetzungen oder anderen Personalmaßnahmen mit Dienstortwechsel grundsätzlich keine umfassende (der Situation bei der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit vergleichbare) Suchpflicht des Dienstherrn in Bezug auf alle denkbaren Alternativbeschäftigungsmöglichkeiten angenommen werden kann. Es geht ferner nicht darauf ein, dass sein Fall auch in „Konkurrenz“ zu anderen Fällen von Versetzungen oder vergleichbaren Personalmaßnahmen steht. Dies meint, dass der Fall des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt eines wohnortnahen Einsatzes nicht isoliert betrachtet werden kann, weil es – nach den Erfahrungen des Senats aus einer Vielzahl einschlägiger Fälle – häufiger vorkommt, dass durch Organisationsmaßnahmen in einen Personalüberhang geratenen Beschäftigten der Deutschen Telekom AG eine neue angemessene Tätigkeit zugewiesen werden muss und dies (gerade in Ballungsräumen wie etwa X. /Y. ) häufig nicht für alle Betroffenen in der Nähe des bisherigen Wohnorts gelingt. Der Hinweis des Antragstellers auf seinen baldigen Ruhestand trägt unter den hier gegebenen Umständen nicht. Im Zeitpunkt des Ergehens der Versetzungsverfügung (13. Februar 2018), deren Planung im Übrigen noch deutlich weiter zurückging (siehe das Anhörungsschreiben vom 23. November 2016), war der am 25. März 1955 geborene Antragsteller noch knapp drei Jahre vom Erreichen der für ihn geltenden Altersgrenze von 65 Jahren und 9 Monaten im Dezember 2020 entfernt (vgl. § 51 Abs. 2 Satz 2 BBG). Auch bis zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ist ein krasser Fall, der die Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges als unverhältnismäßig erscheinen ließe, (noch) nicht eingetreten. Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass dem Antragsteller für die neue Tätigkeit nicht notwendig ein Umzug mit der gesamten Familie abverlangt wird. Angesichts des überschaubaren Zeitraums bis zum Eintritt in den Ruhestand könnte hier auch die (vorübergehende) Anmietung einer Zweitwohnung in Betracht gezogen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.