Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1522/19

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten (sinngemäßen) Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die 142 ihr im Zuge der Beförderungsrunde Mai 2019 bei der Bundespolizeidirektion T. für eine Beförderung zum Polizeihauptmeister zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit Konkurrenten zu besetzen, bevor über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag im Kern mit der folgenden Begründung abgelehnt: Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Für diese Bewertung komme es nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtlich fehlerhaft gewesen sei, weil es im November 2018 kein oder ein verfahrensfehlerhaftes Rückkehrgespräch gegeben habe oder weil die Stellungnahme des Arbeitsmedizinischen Dienstes (AMD) vom 29. November 2018 zu beanstanden sei. Der Antragsteller habe nämlich (jedenfalls) nicht glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, bei Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens befördert zu werden, derzeit offen seien. Es fehle an der Glaubhaftmachung, dass der Antragsteller dem angestrebten Amt in körperlicher Hinsicht gewachsen sei. Seine gesundheitliche Eignung sei nämlich "aufgrund der bereits seit dem 7. Dezember 2018 bestehenden Dienstunfähigkeit" bzw. "der erheblichen Erkrankungszeiträume seit 2017" in Frage gestellt, weshalb es nicht darauf ankomme, welche Erkrankungen zuvor zur Dienstunfähigkeit des Antragstellers geführt hätten. Da der Antragsteller sich der Aufklärung des Sachverhalts durch Abgabe einer eingeschränkten Schweigepflichtentbindungserklärung entzogen habe, könne nicht angenommen werden, dass er (zeitnah) die Dienstfähigkeit wieder erlangen könne.

Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf, dass dem Antragsteller der (allein streitige) Anordnungsanspruch entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts zusteht.

1. Soweit der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründungsschrift auf S. 4, vorletzter Absatz (ergänzend) auf sieben erstinstanzlich vorgelegte Schriftsätze und damit auf seinen gesamten Vortrag erster Instanz Bezug nimmt und diesen zum Gegenstand der Beschwerdebegründung machen will, genügt dies nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde gegen Beschlüsse u. a. die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung (nach Ansicht des Beschwerdeführers) abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Erforderlich ist mithin, die angenommene Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung konkret aufzuzeigen und zu erklären bzw. zu erläutern. Dem entspricht eine – wie hier – pauschale Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag ersichtlich nicht.

Aus der Senatsrechtsprechung vgl. etwa die Beschlüsse vom 20. Juni 2017 – 1 B 587/17 –, juris, Rn. 19 und 24, vom 28. November 2018– 1 B 1466/18 –, juris, Rn. 25 bis 27, und vom 27. September 2019 – 1 B 1314/19 –, juris, 7 f., m. w. N.; aus der Literatur etwa Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 79, und Kaufmann, BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 51. Edition, Stand: 01.10.2019, VwGO § 146 Rn. 14, jeweils m. w. N.

2. Das übrige Beschwerdevorbringen greift der Sache nach nicht durch.

a) Der Antragsteller wendet zunächst das Folgende ein: Angesichts des von ihm erreichten Ranglistenplatzes sei er zu befördern. Dem könne namentlich nicht entgegen gehalten werden, dass er dem angestrebten Amt in körperlicher Hinsicht nicht gewachsen sei. Die Feststellung des AMD vom 29. November 2018 (MedD Dr. X. ), er sei nur eingeschränkt als Kontroll- und Streifenbeamter verwendbar, sei rechtswidrig. Sie sei nämlich ohne neuerliche Begutachtung und Rücksprache mit ihm erstellt und lediglich auf einen unrichtigen Vermerk des EPHK K. vom 20. November 2018 gestützt. Der Inhalt des von EPHK K. telefonisch mit ihm geführten Rückkehrgesprächs hätte in einem beiderseits zu unterschreibenden Formular festgehalten werden müssen, was rechtswidrig unterblieben sei.

Dieses Vorbringen greift schon deshalb nicht durch, weil die Frage der Rechtswidrigkeit des Rückkehrgesprächs aus November 2018 und der Stellungnahme des Arbeitsmedizinischen Dienstes (AMD) vom 29. November 2018 für die angefochtene Entscheidung rechtlich unerheblich gewesen ist. Das trägt der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung (S. 2, letzter Absatz) im Übrigen auch selbst vor.

b) Ferner macht der Antragsteller geltend, dass seine Auswahl bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts durchaus möglich sei. Dieses habe fehlerhaft angenommen, dass er seit dem 7. Dezember 2018 dauerhaft dienstunfähig sei. Eine solche Feststellung des AMD gebe es nicht. Er sei seit dem genannten Zeitpunkt lediglich krankgeschrieben, und zwar aus Gründen, die mit seiner Handverletzung nichts zu tun hätten. Diese Krankschreibung erlaube nicht schon den Schluss, er sei dienstunfähig. Er habe auch nicht die Aufklärung des Sachverhalts behindert, weil die Antragsgegnerin allein auf die Spätfolgen der Handverletzung abgestellt habe, weshalb die Entbindung von der Schweigepflicht nur in Bezug auf diejenigen Ärzte habe erklärt werden müssen, die ihn aus Anlass des am 4. November 1999 erlittenen Unfalls behandelten bzw. behandelt hätten.

Dieses Vorbringen entkräftet nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Aussichten des Antragstellers, in einem erneuten Auswahlverfahren befördert zu werden, seien nicht zumindest offen.

Bestehen begründete Zweifeln daran, dass ein Bewerber um eine Beförderungsstelle den Anforderungen des angestrebten Amtes in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist, ist der Dienstherr nicht berechtigt und deshalb auch nicht verpflichtet, die Stelle dem Bewerber zu übertragen. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Norm gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, wobei der Dienstherr bei der danach gebotenen Bestenauslese im Rahmen der geforderten Eignungsbeurteilung immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen hat, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht.

Vgl. insoweit BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 11.

Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, zum anderen aber auch dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes

– zu diesen Zwecken vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 74 f. –

und damit an einer möglichst effektiven Aufgabenerfüllung. Dem angeführten öffentlichen Interesse liefe es erkennbar zuwider, das zu besetzende Beförderungsamt einem Bewerber zu übertragen, dessen gesundheitliche Eignung hierfür fehlt oder in Frage steht.

Vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017– 6 A 794/16 –, juris, Rn. 13 bis 15, m. w. N., und Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013– 3 CE 13.2171 –, juris, Rn. 25.

Von diesen Grundsätzen der Sache nach ausgehend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass hier entsprechende, mangels hinreichender Mitwirkung des Antragstellers nicht ausräumbare Zweifel der vorstehenden Art gegeben seien. Diese Annahme wird durch das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert.

Dem Antragsteller ist zwar zuzugeben, dass es bislang keine Feststellung des AMD zu einer dauerhaften Dienstunfähigkeit des Antragstellers gibt. Das ist hier aber unerheblich. Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung nämlich nicht zugrunde gelegt, dass der Antragsteller wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) i. S. d. §§ 44 Abs. 1 BBG bzw. polizeidienstunfähig nach § 4 Abs. 1 BPolBG ist. Es hat vielmehr angenommen, dass die erforderliche gesundheitliche Eignung des Antragstellers für das Beförderungsamt deshalb nicht feststehe, weil dieser (aus unbekannten Gründen) seit dem 7. Dezember 2018 durchgehend dienstunfähig erkrankt sei und die nur vorgelegte eingeschränkte Schweigepflichtentbindungserklärung entsprechende Ermittlungen nicht (hinreichend) ermögliche. Dass das Gericht allein auf die lange andauernde Erkrankung des Antragstellers abgestellt hat, ergibt sich trotz der (missverständlichen) Bezeichnung des Krankenstandes des Antragstellers als "Dienstunfähigkeit" in der angefochtenen Entscheidung schon aus dieser selbst. Das Verwaltungsgericht spricht darin nämlich von der "bereits seit dem 7. Dezember 2018 bestehenden Dienstunfähigkeit" (BA S. 7, zweiter Absatz) und knüpft damit erkennbar an die Schilderung des Sachverhalts in den Gründen I. (BA S. 3) an, nach der der Antragsteller seit dem 7. Dezember 2018 "dienstunfähig erkrankt" ist. Außerdem stellt es bei seinen Ausführungen zur Verletzung der Mitwirkungspflicht auf die "Erkrankungszeiträume seit 2017" ab. Bestätigt wird dieses Verständnis der einschlägigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts durch die Verfügung des erstinstanzlichen Berichterstatters vom 2. Oktober 2019, in der dieser seine Annahme einer mangelnden gesundheitlichen Eignung des Antragstellers auf den Umstand gestützt hat, dass dieser "seit dem 7. Dezember 2018 durchgehend dienstunfähig erkrankt ist", also infolge Erkrankung keinen Dienst getan hat.

Das weitere Beschwerdevorbringen, die Schweigepflichtentbindung korrespondiere mit den Annahmen der Antragsgegnerin und sei daher ausreichend für weitere Ermittlungen gewesen, verfehlt den – nicht mit der Beschwerde in Frage gestellten – Ansatz des Verwaltungsgerichts, es komme bei der Prüfung der Beförderungschancen nach erneuter Auswahlentscheidung auf die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts gegebenen Eignungszweifel an. Von diesem Ansatz ausgehend ist aber die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe bei der Ermittlung des Sachverhalts nicht (hinreichend) mitgewirkt, nicht zu beanstanden. Gerade mit Blick auf den Vortrag des Antragstellers, nach dem die seit dem 7. Dezember 2018 bestehende(n) Erkrankung(en) nichts mit der erlittenen Handverletzung zu tun haben soll(en), ist die Benennung nur derjenigen Ärzte, die diese Verletzung und ihre Folgen behandelt haben oder noch behandeln (Schriftsatz vom 15. August 2019), und die Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung nur für diese offensichtlich nicht geeignet gewesen, dem Verwaltungsgericht weitere Ermittlungen zur Frage der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zu ermöglichen. Schon deshalb geht auch der Vorwurf des Antragstellers fehl, das Verwaltungsgericht habe eine gebotene Aufklärung des Sachverhalts fehlerhaft unterlassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 13. November 2019) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebt Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung im Ergebnis auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes des Besoldungsgruppe A 9 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2019 auf 44.244,63 Euro (Januar bis März 2019 jeweils 3.603,54 Euro; für die übrigen Monate jeweils 3.714,89 Euro). Ein Viertel dieses Betrages entspricht (abgerundet) dem festgesetzten Streitwert von 11.061,15 Euro.

Von einer Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG), der der fehlerhafte Ansatz monatlicher Bezüge in Höhe von 3.714,89 Euro auch für Januar bis März 2019 zugrunde liegt, sieht der Senat ab, weil der zutreffend festzusetzende Streitwert (11.061,15 Euro) in dieselbe Streitwertstufe (bis 13.000,00 Euro) fällt wie der vom Verwaltungsgericht festgesetzte Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.