Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 501/17

G r ü n d e

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.

Hiervon ausgehend rechtfertigt das Zulassungsvorbringen die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe. Zwar genügt es den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung; es greift aber in der Sache nicht durch.

1. Die Berufung kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner die Klage abweisenden Entscheidung ausgeführt: Die streitgegenständliche Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2013 sowie der Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Bundesrechnungshofs vom 25. September 2015 seien rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung und Neubeurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts jedenfalls deshalb zu, weil das Gesamturteil nicht in der Beurteilung selbst begründet worden sei. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung mit einer Begründung versehen werden. Diese müsse schon in der dienstlichen Beurteilung selbst erfolgen; eine nachträgliche Plausibilisierung im Widerspruchsverfahren genüge nicht. An einer solchen nachvollziehbaren Begründung in der Beurteilung selbst fehle es hier. Sie sei auch nicht (ausnahmsweise) entbehrlich gewesen, da ein erkennbar inhomogenes Leistungsbild vorliege.

Die Beklagte wendet sich mit ihrem Zulassungsbegehren nicht gegen die (zutreffende) Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es bedürfe hier einer Begründung des Gesamturteils der fraglichen dienstlichen Beurteilung, die in der Beurteilung selbst nicht gegeben worden sei. Für ernstlich zweifelhaft i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hält sie vielmehr allein die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass eine Begründung des Gesamturteils, die nicht schon in der dienstlichen Beurteilung selbst erfolgt sei, nicht nachgeholt werden könne, und zwar auch nicht in einem Widerspruchsverfahren. Mit dieser Rechtsansicht habe das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verkannt. Nach dessen Grundsatzurteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 – sei eine nachträgliche Plausibilisierung von Werturteilen innerhalb des Verwaltungsverfahrens noch möglich. Dieser Grundsatz sei durch die späteren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht modifiziert worden und gelte deshalb fort. Die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts trage auch nicht dem Sinn und Zweck des Vorverfahrens Rechnung, der Behörde eine Selbstkorrektur zu ermöglichen, und mache das Vorverfahren (insoweit) bedeutungslos.

Diese Argumentation greift nicht durch.

Zwar trifft es zu, dass der Dienstherr nach dem o. g. Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts befugt war, in der dienstlichen Beurteilung enthaltene allgemein und pauschal formulierte Werturteile in dem der Erhebung einer Beurteilungsklage zwingend vorgeschalteten Vorverfahren durch weitere nähere (schriftliche) Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Dabei erstreckte sich diese Befugnis (und Obliegenheit) nach dieser Entscheidung nicht nur auf einzelne in der dienstlichen Beurteilung enthaltene Werturteile, sondern auch auf die „Abgabe der dienstlichen Beurteilung“ selbst, also auf das zu vergebende Gesamturteil.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 –, juris, Rn. 25 und – zur Möglichkeit einer Nachholung unterbliebener oder unzureichender Erläuterungen im gerichtlichen Verfahren – Rn. 26.

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht (jedenfalls) für Fälle wie den vorliegenden, in denen das Beurteilungssystem ein Ankreuzverfahren für vorgegebene Einzelbewertungen vorsieht und die Beurteilungsrichtlinien (Beurteilungsgrundsätze) keine hinreichend deutlichen Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung (Bildung) des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten,

vgl. insoweit das auf ein solches Ankreuzverfahren bezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 15, 30 ff., sowie das – klarstellende – Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 –, juris, Rn. 11 bis 15,

aber inzwischen modifiziert. Die danach erforderliche gesonderte Begründung des eine dienstliche Beurteilung abschließenden Gesamturteils kann nicht nachgeholt werden, wenn sie in der dienstlichen Beurteilung selbst gänzlich fehlt.

Vgl. insoweit auch Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand: Dezember 2018, Rn. 107c, S. 38.3 f.

Diese Rechtsauffassung ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten schon aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, aber auch aus der weiteren, diese Rechtsprechung fortführenden Entscheidung vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –. Bereits in dem Beschluss vom 21. Dezember 2016 hat das (erstinstanzlich nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zuständige) Bundesverwaltungsgericht in einem die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens betreffenden Eilverfahren die der dortigen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers u. a. mit der Begründung für rechtswidrig erachtet, dass das Gesamturteil nicht begründet worden sei.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 38 ff.

Es ist dabei nicht der Argumentation der Antragsgegnerin gefolgt, das in der dienstlichen Beurteilung noch ohne jede Begründung vergebene Gesamturteil sei während des Widerspruchsverfahrens jedenfalls mit der (nachträglichen) schriftlichen Ergänzung des Erstbeurteilers ausreichend begründet und plausibilisiert worden.

Vgl. die Wiedergabe des Sachverhalts im Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 4 (fehlende textliche Begründung des Gesamturteils überhaupt; noch nicht beschiedener Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung) und Rn. 7 (Vortrag der Antragsgegnerin zur erfolgten nachträglichen Plausibilisierung).

Es hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt (juris, Rn. 41):

„Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren. Ansonsten käme die besondere Bedeutung, die dem Gesamturteil im Vergleich zu den Einzelbewertungen zukommt, nicht zum Tragen. Die Einheitlichkeit der Maßstäbe, die der Bildung des Gesamturteils zugrunde zu liegen hat, kann nur dann hinreichend gewährleistet werden, wenn diese von vorneherein in der Beurteilung niedergelegt ist“ (Hervorhebungen durch den Senat).

Diesen Ausführungen ist im dargestellten Kontext des entschiedenen Falles klar zu entnehmen, dass eine erforderliche, in der dienstlichen Beurteilung aber noch gänzlich fehlende Begründung des Gesamturteils nicht wirksam nachgeholt werden kann, wobei es keine Rolle spielt, in welchem (Verwaltungs-) Verfahren ein solcher Heilungsversuch angestrebt wird. Dem kann nicht mit Erfolg die unmittelbar nachfolgende, auf den entschiedenen Einzelfall bezogene Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts entgegengehalten werden, es komme, da die Begründung des Ge-samturteils bereits in der dienstlichen Beurteilung enthalten sein müsse, nicht darauf an, ob die von der Antragsgegnerin „im laufenden gerichtlichen Verfahren nachgereichte Begründung insoweit tragfähig“ sei.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 42.

Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich dem nicht die Aussage entnehmen, die Nachholung einer nicht in der dienstlichen Beurteilung niedergelegten Begründung des Gesamturteils sei nur für das verwaltungsgerichtliche Verfahren, nicht aber auch für das die Beurteilung betreffende Widerspruchsverfahren ausgeschlossen. Die in Rede stehenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sind – wie bereits ausgeführt – nämlich vor dem Hintergrund erfolgt, dass das parallel zu dem Eilverfahren geführte, die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers betreffende Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen war.

Bestätigt und ergänzt hat das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung jüngst mit seinem in einem Beurteilungsrechtsstreit ergangenen Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – (juris, Rn. 15 und 41 ff.). Dort hat das Gericht zu einer in der dienstlichen Beurteilung niedergelegten, aber den Statusamtsbezug nicht einhaltenden und deshalb fehlerhaften Begründung des Gesamturteils nun ausdrücklich ausgeführt, der Fehler habe auch nicht durch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid geheilt werden können, wonach sich das Gesamtergebnis auch bei Einhaltung des Statusamtsbezugs nicht verändert hätte. Zur Begründung hat es zunächst (unter Hinzufügung des Wortes „richtige“) seine oben bereits zitierten Ausführungen aus seinem Urteil vom 21. Dezember 2016 wiederholt, dass die – richtige – Begründung des Gesamturteils schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgenhabe und dass es nicht genüge, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren. Weiter hat es ausgeführt: Zulässig sei allenfalls eine Intensivierung (im Sinne einer ergänzenden Anreicherung) einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung. Ausgeschlossen sei deshalb die Möglichkeit, die Begründung auszutauschen oder ihr einen weiteren, eigenständigen Argumentationsstrang hinzuzufügen. Die Pflicht, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung bei uneinheitlichem Leistungsbild zu begründen, ziele auf die Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung und nicht auf ihre Darstellung; Ersteres könne durch eine nachträgliche, nicht nur anreichernde Begründung nicht erreicht werden. Auch die erforderliche Einheitlichkeit und gleiche Anwendung der den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Maßstäbe könne nur dann hinreichend gewährleistet und ggf. gerichtlich überprüft werden, wenn diese in der dienstlichen Beurteilung offen- und niedergelegt seien. Andernfalls bestehe das naheliegende Risiko, dass jeweils nachträglich ein „passendes“ Kriterium für denjenigen Beamten nachgeschoben werde, der ein Rechtsmittel eingelegt habe.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018– 2 A 10.17 –, juris, Rn. 48, m. w. N.; dem folgend: OVG NRW, Urteil vom 17. August 2018– 1 A 379/17 –, juris, Rn. 78 bis 80 und 89 bis 94; vgl. auch schon BVerwG, Urteil vom 2. März 2017– 2 C 51.16 –, juris, Rn. 16 bis 20, insbesondere Rn. 18: „Für eine Nachholung der Begründung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung ist (…) wegen ihrer Funktion der Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung kein Raum“.

Ist es dem Dienstherrn danach schon verwehrt, eine in der dienstlichen Beurteilung (immerhin) niedergelegte, aber fehlerhafte Begründung des Gesamturteils im Widerspruchsbescheid durch eine andere Begründung zu ersetzen oder ihr einen weiteren, eigenständigen Argumentationsstrang hinzuzufügen, so muss eine solche Heilungsmöglichkeit erst recht ausscheiden, wenn die dienstliche Beurteilung überhaupt keine Begründung des Gesamturteils enthält.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten Divergenz des angefochtenen Urteils zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1980– 2 C 8.78 – zuzulassen.

Nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist die Berufung u. a. zuzulassen, wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Für die Frage, ob das Verwaltungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem ebensolchen Rechtssatz abweicht, der in der Rechtsprechung eines von dieser Vorschrift genannten (divergenzrelevanten) Gerichtes aufgestellt worden ist, ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag maßgeblich. Dementsprechend ist auf die aktuelle Rechtsprechung des jeweiligen divergenzrelevanten Gerichts abzustellen. Hat sich dessen Rechtsprechung inzwischen geändert, führt eine gerügte Abweichung von einer früheren, nunmehr überholten Entscheidung nicht zur Zulassung der Berufung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2012– 1 A 1733/10 –, juris, Rn. 30 f., m. w. N.; fernerSeibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 174 und 175.

Das ist hier der Fall. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinen o. a. Entscheidungen vom 21. Dezember 2016 und vom 1. März 2018 kann der Dienstherr sein Versäumnis, in der dienstlichen Beurteilung eine (jedenfalls im Kern richtige) Begründung des Gesamturteils niederzulegen, nachfolgend und darum auch in einem Widerspruchsverfahren nicht mehr heilen. In Übereinstimmung mit diesem abstrakten Rechtsatz, mit dem das Bundesverwaltungsgericht seine diesbezüglichen Grundsätze aus seinem Urteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 – aufgegeben hat, hat das Verwaltungsgericht der angefochtenen Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass eine in der Beurteilung fehlende Begründung des Gesamturteils nicht noch im Widerspruchsverfahren wirksam nachgeholt werden kann.

3. Eine Zulassung der Berufung kann schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache erfolgen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete, für die Ausgangs- und für eine Berufungsentscheidung erhebliche noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat.

Vgl. etwa die Senatsbeschlüsse vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 f., m. w. N.

Ist die aufgeworfene Frage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag bereits hinreichend geklärt, kann eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht (mehr) erfolgen.

Vgl. Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 124 Rn. 38.

So liegt der Fall hier. Die von der Beklagten als grundsätzlich bedeutsam formulierte Rechtsfrage, ob der „Dienstherr im Rahmen des verwaltungsinternen Vorverfahrens Gründe für die Gesamtbewertung einer dienstlichen Beurteilung nachträglich plausibilisieren“ darf, ist, um den nötigen Fallbezug herzustellen, dahin zu verstehen, dass es um eine vollständige Nachholung einer Begründung des Gesamturteils geht. Die so aufgefasste Rechtsfrage ist nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2016 und vom 1. März 2018 ohne weiteres zu verneinen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nun rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.