Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2231/16

Tatbestand:

Der in C. wohnhafte Kläger trat 1980 als Beamter in den Dienst des Beklagten. Er war beim Versorgungsamt in C. beschäftigt. Durch das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 (Eingliederungsgesetz; GV. NRW. 2007 S. 482 ff.), wurden die Versorgungsämter mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst und ihre Aufgaben auf die Kreise, kreisfreien Städte, die Landschaftsverbände und die Bezirksregierungen übertragen. Die Überleitung der Beamten auf diese Körperschaften sollte auf der Grundlage von Zuordnungsplänen kraft Gesetzes erfolgen. Der den Kläger betreffende Zuordnungsplan sah seinen Übergang auf den Beigeladenen vor. Ab dem 1. Januar 2008 versah der Kläger seinen Dienst daher bei dem Beigeladenen. Gegen die gesetzliche Überleitung auf den Beigeladenen legte der Kläger keine Rechtsbehelfe ein.

Für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 erhielt der Kläger vom Beigeladenen Auslagenersatz für die Fahrten zu seiner neuen Dienststelle. Das vom Kläger für die Fahrten genutzte Bahnticket kostete zuletzt monatlich 136,50 Euro.

Mit Urteil vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 – entschied das OVG NRW, dass die klagenden Beamten der früheren Versorgungsämter nicht kraft Gesetzes vom Landesdienst in den Dienst der neuen Aufgabenträger übergetreten waren. Die dagegen vom Beklagten eingelegte Revision wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – zurück.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 teilte der Kläger mit, die vom Beigeladenen gewünschte Anhörung zu einer Übernahme durch Einzelverfügung gemäß § 128 BRRG entbehre jeder Grundlage. Wenn die Annahme der Landesregierung zutreffe, sei er Kreisbeamter und § 128 BRRG sei nicht mehr anzuwenden. Wenn die Annahme des OVG NRW zutreffe, sei er Landesbeamter und ohne Rechtsgrund (z. B. Abordnung) beim Beigeladenen tätig. Die Zuständigkeit für eine Anhörung liege dann beim Beklagten.

Am 14. März 2011 äußerte der Kläger gegenüber dem Beigeladenen mündlich, mit einer einvernehmlichen Übernahme nach § 128 BRRG nicht einverstanden zu sein.

Durch Bescheid vom 16. November 2011 übernahm der Beigeladene den Kläger gemäß § 129 Abs. 3 BRRG in seinen Dienst. Mit Schreiben vom 28. November 2011 beantragte der Kläger gegenüber dem Beigeladenen „vorsorglich Schadenersatz (Trennungsgeld, Reisekosten…) für die Zeit vor und nach der Übernahme nach § 129 BRRG" und bat ggfs. um Weiterleitung an die zuständige Behörde. Mit Bescheid vom 5. März 2012, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, lehnte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Beklagten den Antrag des Klägers ab.

Mit Verfügung vom 27. März 2012 übernahm der Beigeladene den Kläger erneut in seinen Dienst und hob zugleich seine Verfügung vom 16. November 2011 auf.

Unter dem 21. November 2012 beantragte der Kläger erneut, ihm für die Zeit vor und nach der Übernahme nach § 129 BRRG Schadensersatz (Trennungsgeld, Reisekostenentschädigung) zu gewähren. Diesen Antrag lehnte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Beklagten mit Bescheid vom 19. Dezember 2012 ab. Zur Begründung führte es aus, der Anspruch auf Auslagenersatz nach dem Landesumzugskostengesetz sei auf drei Jahre beschränkt. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt der Bescheid nicht. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013, per Telefax am 17. Dezember 2013 an den Beklagten übersandt, hat der Kläger Widerspruch erhoben, über den bislang nicht entschieden worden ist.

Am 17. Dezember 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen: Er habe einen Anspruch auf die Bewilligung der beantragten Fahrtkostenentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 27. März 2012 für die Fahrten von C. nach Q. . Der Anspruch ergebe sich aus dem Rechtsinstitut des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs bzw. aus dem beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch. Er habe bereits in dem Schreiben vom 22. Dezember 2010 die Rechtmäßigkeit der Überleitung in den Dienst des Beigeladenen in Zweifel gezogen und überdies u. a. in dem persönlichen Gespräch vom 14. März 2011 gegenüber dem Beigeladenen erklärt, mit der Übernahme durch diesen nicht einverstanden zu sein. Zudem habe er mit Schreiben vom 28. November 2011 Schadensersatz beantragt. Er habe also keinesfalls den Eindruck vermittelt, sich mit der Situation abgefunden zu haben.

Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Dezember 2012 zu verpflichten, eine Entschädigung für die täglichen Fahrten von seinem Wohnort zu seiner neuen Dienststelle in Q. für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 27. März 2012 zu gewähren.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs lägen nicht vor. Dem Kläger stehe auch kein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch zu. Ein solcher Anspruch sei verwirkt. Der Kläger habe sich gegen seine gesetzliche Überleitung auf den Beigeladenen nicht gerichtlich zur Wehr gesetzt. Die vom Kläger benannten Schreiben seien sämtlich an den Beigeladenen gerichtet gewesen; er – der Beklagte – habe hiervon keine Kenntnis erhalten. Der Kläger habe sich erstmals nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 bei dem Beigeladenen in Bezug auf weitergehende Zahlungen gemeldet. Ihm – dem Beklagten – gegenüber habe sich der Kläger erst ein Jahr später geäußert und weitere Zahlungen verlangt.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Anspruch sei unabhängig davon, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen erfüllt seien, jedenfalls verwirkt. Das erforderliche Zeitmoment liege vor. Erst knapp vier Jahre nach dem vorgesehenen Dienstherrenwechsel zum 1. Januar 2008 habe der Kläger mit Schreiben vom 28. November 2011 sein Zahlungsbegehren geltend gemacht. Die Ausschlussfrist von sechs Monaten für die Beantragung von Trennungsentschädigung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEVO NRW und die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO seien deutlich überschritten gewesen. Neben diesen Fristen biete auch die Verjährungsfrist nach § 195 BGB einen Anhaltspunkt für das Vorliegen des Zeitmoments, die Ende November 2011 so gut wie überschritten gewesen sei. Ferner sei das Umstandsmoment gegeben. Im Gegensatz zu zahlreichen anderen Beamten der aufgelösten Versorgungsämter habe sich der Kläger gegen die Annahme des Beklagten, er sei kraft Gesetzes zum 1. Januar 2008 auf einen neuen Dienstherrn übergegangen, in keiner Weise gerichtlich zur Wehr gesetzt. Damit habe er zu erkennen gegeben, künftig als übergeleiteter Beamter angesehen werden zu wollen. Dem stünden die vom Kläger vorgelegten Schreiben nicht entgegen. Der Kläger habe erst nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 Schadensersatz begehrt, obwohl er hierfür bereits nach den Urteilen des Verwaltungsgerichts im Jahr 2008 und dem Urteil des OVG NRW im Jahr 2010 hinreichend Veranlassung gehabt hätte. Insgesamt habe der Kläger durch sein Verhalten den Eindruck erweckt, sich damit abgefunden zu haben, nunmehr für den Beigeladenen an einem neuen, von seinem früheren Dienstort weiter entfernt liegenden Ort tätig sowie bereit zu sein, den damit verbundenen erhöhten Aufwand zu tragen, ohne dafür Ersatz zu verlangen.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Berufung wie folgt begründet: Die Anspruchsvoraussetzungen lägen vor. Der geltend gemachte Anspruch sei nicht verwirkt. Das Zeitmoment sei nicht gegeben. Bis zum Ende des Jahres 2010 habe keine Veranlassung bestanden, die erhöhten Fahrtkosten zu rügen, weil bis dahin die Fahrtkosten erstattet worden seien. Das Schadensersatzbegehren habe er erstmals mit Schreiben vom 28. November 2011 geltend gemacht und damit noch im laufenden Haushaltsjahr. Zu diesem Zeitpunkt sei auch die Verjährungsfrist nach § 195 BGB nicht abgelaufen gewesen. Das Umstandsmoment liege ebenfalls nicht vor, da er mehrfach mündlich und schriftlich erklärt habe, mit der Überleitung an den Beigeladenen nicht einverstanden zu sein.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Dezember 2012 zu verpflichten, eine Entschädigung für die täglichen Fahrten zwischen seinem Wohnort und seiner neuen Dienststelle in Q. für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 27. März 2012 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor: Dem Schadensersatzanspruch stehe bereits der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger habe es unterlassen, um Rechtsschutz gegen die gesetzliche Überleitung zum 1. Januar 2008 nachzusuchen. Der Anspruch sei zudem verwirkt. Der Beklagte habe erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 21. Dezember 2012 und damit über vier Jahre nach der Überleitung zum 1. Januar 2008 vom seinem Zahlungsbegehren erfahren. Aus der Fürsorgepflicht könne der Kläger seinen Erstattungsanspruch nicht ableiten. Jenseits der vorrangigen, in der TEVO NRW und dem LUKG NRW vorgesehenen Leistungen verbiete sich ein Rückgriff auf die Fürsorgepflicht, deren Kernbereich hier ohnehin nicht betroffen sei. Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund einer Verletzung der Fürsorgepflicht. Hierfür fehle es schon an einer verschuldeten Pflichtverletzung des Beklagten. Insbesondere habe keine Pflicht zur Abordnung der betroffenen Beamten an den neuen Dienstherrn bestanden. Abordnungen seien mitbestimmungspflichtig und setzten das Einverständnis der aufnehmenden Behörden voraus.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 13. August 2019 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

A. Die Klage ist zwar zulässig. Insbesondere war die Klagefrist nicht abgelaufen. Der angefochtene Ablehnungsbescheid vom 19. Dezember 2012 war nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Die daher geltende Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO wird durch die Klageerhebung am 17. Dezember 2013 gewahrt.

Ob mit Blick auf die Regelungen in § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 und § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBG NRW ein Widerspruchsverfahren durchzuführen war, kann offen bleiben. Denn der Kläger hat mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 Widerspruch eingelegt, der beim Beklagten am 17. Dezember 2013 und damit fristwahrend eingegangen ist (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Dieses Eingangsdatum ergibt sich zum einen aus dem vom Kläger mit Schriftsatz vom 5. August 2019 vorgelegten Telefax-Sendebericht. Danach wurde das Widerspruchsschreiben am 17. Dezember 2013 um 10:42 Uhr per Telefax an die im Ausgangsbescheid angeführte Telefaxnummer ordnungsgemäß gesendet (Ergebnis "OK"). Zum anderen hat der Beklagte (dort Herr T. ) nach dem auf dem Sendebericht handschriftlich angebrachten Vermerk des Büros der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 17. Dezember 2013 bestätigt, dass der Widerspruch zu diesem Zeitpunkt vorlag. Im Übrigen hat der Beklagte den Eingang des Widerspruchs mit Schreiben vom 3. Januar 2014 – wenn auch ohne Mitteilung des Eingangsdatums – ohne Hinweis auf eine Verfristung und mit der Bitte um Begründung bestätigt. Angesichts dieser Umstände ist für die pauschale und nicht weiter substantiierte Behauptung des Beklagten, ein Vorverfahren sei nicht durchgeführt worden, kein Raum.

Dass der Beklagte über den Widerspruch bis heute nicht entschieden hat, steht der Zulässigkeit der Klage nach § 75 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Dessen Voraussetzungen liegen im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor.

Vgl. zum Charakter der Voraussetzungen des § 75 Satz 1 VwGO als Sachurteilsvoraussetzungen Porsch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Februar 2019, § 75 Rn. 6; Brenner, in: Sodan/Ziekow, 5. Auflage 2018, § 7 Rn. 78; Saurenhaus/Buchheister, in: Wysk, VwGO, 2. Auflage 2016, § 75 Rn. 4; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 75 Rn. 11 jeweils m. w. N.

Die Klage dürfte bereits mit Ablauf der Dreimonatsfrist nach § 75 Satz 2 VwGO am 17. März 2014 zulässig geworden sein. Jedenfalls war sie es zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 13. August 2019. Bis dahin hat der Beklagte den Widerspruch über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren und damit ersichtlich nicht in angemessener Frist beschieden. Ein zureichender Grund für die Säumnis ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

B. Die Klage ist aber unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch weder auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs zu (I.), noch lässt er sich unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleiten (II.). Der Kläger kann den Beklagten auch nicht auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis in Anspruch nehmen (III.).

I. Als Grundlage für das mit der Klage verfolgte Begehren auf Ersatz von Fahrtkosten kommt ein öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch von vornherein nicht in Betracht.

Ein solcher Anspruch setzt das Vorliegen eines durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht geschaffenen, noch andauernden rechtswidrigen Zustands voraus und ist allein auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, d. h. im Zeitpunkt des Eingriffs gegebenen Zustands gerichtet.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 210 ff. (211, 216), m. w. N.; ferner auch OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2016 – 1 A 67/14 –, juris, Rn. 32 ff., m. w. N.

Der Folgenbeseitigungsanspruch kann dem Betroffenen dementsprechend nur das geben, was dieser schon vor dem Eingriff hatte, und nicht zu einem darüber hinaus gehenden Erfolg führen. Er ist kein Schadensersatzanspruch und daher nicht auf einen Ausgleich für Schäden gerichtet, die durch rechtswidriges Verwaltungshandeln verursacht worden sind. Nicht ersatzfähig sind deshalb auch bloß mittelbare Folgen eines hoheitlichen Eingriffs, namentlich solche, die erst durch ein Verhalten verursacht worden sind, das auf einem eigenen Entschluss des Betroffenen beruht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2007– 9 B 9.07 –, juris, Rn. 5, und Urteile vom 18. April 2002 – 2 C 19.01 –, juris, Rn. 19, vom 21. Dezember 2000 – 2 C 39.99 –, juris, Rn. 19 und 21, und vom 26. Oktober 1967 – 2 C 22.65 –, juris, Rn. 2 (Anspruch, wie ein Beamter auf Probe gestellt zu werden, wenn die Ernennung zum Beamten auf Probe rechtswidrig versagt wurde); ferner Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 217 bis 219.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze scheidet ein Folgenbeseitigungsanspruch von vornherein aus. Das Begehren des Klägers ist auf den Ersatz eines Vermögensschadens gerichtet ist, der nicht unmittelbar auf der rechtswidrigen Überleitung in den Dienst des Beigeladenen beruht, sondern auf dem Entschluss des Klägers, dieser Maßnahme zu folgen und die entsprechenden Fahrtkosten auf sich zu nehmen.

II. Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleiten. Er verlangt der Sache nach den nachträglichen Ausgleich eines Vermögensschadens (höhere Fahrtkosten), der ihm dadurch entstanden sei, dass der Beklagte rechtsgrundlos von ihm verlangt habe, für einen anderen Dienstherrn tätig zu werden. Aus der Fürsorgepflicht selbst folgen keine Ansprüche auf Ausgleich von Vermögensnachteilen des Beamten aufgrund rechtswidriger Maßnahmen des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht knüpft nicht an die Rechtswidrigkeit an. Leistungsverpflichtungen nach dem Fürsorgegebot treten vielmehr nur ergänzend zu der Verpflichtung des Dienstherrn, den amtsangemessenen Unterhalt des Beamten zu gewährleisten. Ansprüche, die aus der Verletzung einer Rechtspflicht hergeleitet werden, sind dagegen prinzipiell dem Haftungsrecht zugeordnet. Zwar können sich aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht auch Schadenersatzansprüche ergeben. Ob diese bestehen, beurteilt sich jedoch nach den allgemeinen Vorschriften.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000– 2 C 39.99 –, juris, Rn. 13 und 16; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2016 – 1 A 67/14 –, juris, Rn. 36 ff.

III. Die Voraussetzungen des hier insoweit allein in Betracht kommenden beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs liegen nicht vor. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis.

Ein solcher Anspruch findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der Dienstherr eine ihm seinem Beamten gegenüber obliegende Pflicht schuldhaft verletzt hat, diese Pflichtverletzung kausal für einen dem Beamten entstandenen Schaden ist und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2016 – 1 A 67/14 –, juris, Rn. 41; BVerwG, Urteile vom 20. September 2018 – 2 A 9.17 –, juris, Rn. 63, und vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 9 ff.; grundlegend bereits BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 – 2 C 165.59 –, juris, Rn. 21 ff.; ferner Schnellenbach, in: Schnellenbach/Bodano-witz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 10 Rn. 58 bis 63, m. w. N.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Zwar hat der Beklagte schuldhaft eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende Pflicht verletzt, infolge dessen diesem ein Schaden in Gestalt erhöhter Fahrtkosten entstanden ist (dazu 1.). Der Anspruch ist aber ungeachtet der Frage seiner Verwirkung (dazu 2.) jedenfalls deswegen ausgeschlossen, weil es der Kläger schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels abzuwenden (dazu 3.).

1. Der Beklagte hat den Kläger im streitigen Zeitraum (1. Januar 2011 bis 27. März 2012) pflichtwidrig nicht zum Beigeladenen abgeordnet mit der Folge, dass der Kläger die bereits zum 1. Januar 2008 auf den Beigeladenen übergegangenen Aufgaben rechtsgrundlos bei einem anderen als seinem Dienstherrn wahrgenommen hat. Dieser Rechtsverstoß ist auf ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen und hat bei dem Kläger einen Schaden (höhere Fahrtkosten nach Q. ) verursacht. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Ausführungen in seinem dem Beklagten bekannten Urteil vom 22. Juni 2016– 1 A 67/14 – [juris, insbesondere Rn. 44 ff. (Pflichtverletzung), Rn. 94 ff. (Verschulden) Rn. 99 ff. (Schaden) und Rn. 102 ff. (Kausalität)] Bezug, an denen festgehalten wird und die auf den vorliegenden Fall übertragbar sind.

2. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob ein solcher Schadensersatzanspruch verwirkt wäre. Gegen eine Verwirkung könnte zwar sprechen, dass der Anspruch zum Zeitpunkt seiner erstmaligen Geltendmachung im November 2011 noch nicht verjährt war. Die dreijährige Verjährungsfrist (vgl. § 195 BGB) begann entsprechend § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen, weil der anspruchsbegründende Schaden beim Kläger erst seit dem 1. Januar 2011 mit dem Wegfall der Fahrtkosterstattung eingetreten ist. Darauf käme es jedoch nicht an, wenn der Dreijahreszeitraum aus dem Verjährungsrecht im Rahmen einer wertenden (retrospektiven) Betrachtung des gesamten klägerischen Verhaltens ab dem Zeitpunkt der Amtspflichtverletzung bis zur Geltendmachung des Anspruchs lediglich indiziell als Zeitmoment für das Vertrauen des Beklagten, der Kläger werde einen Anspruch nicht mehr geltend machen, angesehen würde. In diesem Fall könnte für eine Verwirkung sprechen, dass der Kläger im November 2011 über einen Zeitraum von insgesamt deutlich mehr als drei Jahren (Zeitmoment) unabhängig davon, ob er die Fahrtkosten erstattet bekommen hat oder nicht, Dienst beim Beigeladenen geleistet (Umstandsmoment) hat, ohne Sekundäransprüche geltend zu machen.

Eine Verwirkung im Ergebnis bejahend OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2016 – 1 A 69/14 –, juris, Rn. 25 ff.

Der Anspruch besteht jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen nicht.

3. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Nach dieser die Haftung bei Amtspflichtverletzung betreffenden Regelung tritt die Ersatzpflicht (des Beamten) nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Sie ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem Betroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. November 2014 – 2 B 24.14 –, juris, Rn. 7 und vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, juris, Rn. 12.

Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017– 1 A 303/15 –, juris, Rn. 66.

Dementsprechend sind „Rechtsmittel“ im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die eine Amtspflichtverletzung darstellende Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Der Vorrang des Primärrechtschutzes bezieht sich demnach nicht nur auf gerichtliche Rechtschutzmöglichkeiten wie Klage- oder Eilverfahren, sondern auch auf Anträge oder (formlose) Eingaben aller Art bei der betreffenden Behörde.

Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, Seite 95; Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 331, jeweils m. w. N.

Den vorstehenden Erfordernissen hat der Kläger nicht genügt. Bei dieser Bewertung kann der Senat offenlassen, ob dem Kläger bereits entgegengehalten werden muss, gegen seine Verwendung bei dem Beigeladenen nicht schon unmittelbar vor oder nach seiner Überleitung am 1. Januar 2008 vorgegangen zu sein (dazu a)). Der Kläger hat nämlich jedenfalls seit Ende 2010 schuldhaft keine geeigneten Rechtsmittel eingelegt, was kausal zum Schadenseintritt geführt hat (dazu b)).

a) Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger weder im Vorfeld seiner Überleitung noch alsbald danach irgendwelche Maßnahmen gegen die Überleitung ergriffen hat. Einen entsprechenden Willen hat er weder gegenüber dem Beklagten noch gegenüber dem Beigeladenen geäußert, und er hat gegen seine Verwendung bei einem anderen Dienstherrn auch nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Es ist jedoch zweifelhaft, ob es ursächlich für den Eintritt des Schadens war, dass nicht schon um die Jahreswende 2007/2008 herum ein Rechtsbehelf eingelegt wurde. Zwischen der Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Eintritt des Schadens muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein.

Näher etwa Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, Seite 96 f.

Dieser besteht zwar nicht erst dann, wenn die Inanspruchnahme von gerichtlichem Primärrechtsschutz einen sicheren Erfolg versprochen hätte, entfällt aber jedenfalls dann, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Dazu, dass nur aussichtslose Rechtsmittel nicht ergriffen werden müssen, vgl. Muthers, in: Dauner-Lieb/Langen, Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 2016, § 839 Rn. 251 und – als Verschuldenskriterium – Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, Seite 97 sowie OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris, Rn. 88.

Gemessen daran könnte gegen eine Kausalität sprechen, dass seinerzeit die beim OVG NRW geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Überleitung zum 1. Januar 2008 erfolglos waren. Aufgrund der zahlreichen ungeklärten Rechtsfragen zum Personalübergang nach dem Eingliederungsgesetz hatte das Gericht auf der Grundlage einer reinen Folgenabwägung entschieden, dass den betroffenen Beamten für die Dauer der Hauptsacheverfahren ein Einsatz bei den aufnehmenden Dienstherren – vorbehaltlich entgegenstehender individueller Gründe – zumutbar sei.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Februar 2008 – 6 B 33/08 –, juris, Rn. 3 ff., vom 25. Februar 2008 – 6 B 2104/07 –, juris, Rn. 3 ff., vom 18. Juni 2008 – 6 B 401/08 –, juris, Rn. 3, und vom 18. August 2008 – 6 B 734/08 –, juris, Rn. 2 ff.

b) Ungeachtet dessen konnte vom Kläger aber jedenfalls verlangt werden, vor dem Ablauf der Gewährung des Auslagenersatzes durch den Beigeladenen zum 31. Dezember 2010 geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um den absehbar ab dem 1. Januar 2011 entstehenden Schaden abzuwenden. Dabei wäre es dem Kläger überlassen gewesen, mit welchem der bereits dargestellten „Rechtsmittel“ i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB er auf eine Verhütung des drohenden Schadenseintritts zeitnah hinwirkt.

Der Kläger hätte zunächst gegenüber dem Beklagten einem weiteren Einsatz bei dem Beigeladenen über den 31. Dezember 2010 hinaus widersprechen, eine Wiederverwendung in C. beantragen oder auf andere Art und Weise auf eine Beendigung der rechtsgrundlosen Beschäftigung bei dem Beigeladenen, namentlich durch eine Abordnung, hinwirken können. Eine Abordnung hätte nicht nur einen Rechtsgrund für den Einsatz bei dem Beigeladenen vermittelt, sondern auch einen Anspruch auf Fahrtkostenerstattung gemäß §§ 1 Abs. 2 Nr. 6, 6 Abs. 1 TEVO NRW begründet. Der Kläger ist aber insoweit untätig geblieben. Er hat weder eine der vorgenannten, nur beispielhaft angeführten Möglichkeiten genutzt noch hat er sich in vergleichbarer Weise gegenüber dem Beklagten um eine Abwendung des Schadens bemüht. Das vom Kläger angeführte Schreiben vom 22. Dezember 2010 und die Mitteilung im Gespräch am 14. März 2011 sind keine zur Schadensvermeidung geeigneten Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB. Im Schreiben vom 22. Dezember 2010 hat der Kläger lediglich eine Anhörung zu einem Personalübergang per Einzelverfügung abgelehnt und dabei auf die divergierenden Rechtsauffassungen des Beklagten und des OVG NRW zur Wirksamkeit der gesetzlichen Überleitung hingewiesen. Er hat sich jedoch in diesem Schreiben nicht dagegen gewandt, ohne Fahrtkostenerstattung beim Beigeladenen weiter verwendet zu werden. Ferner führt die mündliche Äußerung des Klägers vom 14. März 2011, mit einer einvernehmlichen Übernahme durch den Beigeladenen nicht einverstanden zu sein, zu keiner anderen Bewertung. Dieser Äußerung kann nämlich nicht entnommen werden, er verlange, dass der rechtsgrundlose Einsatz beim Beigeladenen beendet werde oder jedenfalls die Fahrtkosten über den Dreijahreszeitraum hinaus erstattet werden. Letzteres Verlangen hätte allerdings nahegelegen. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt der Äußerung bereits seit zweieinhalb Monaten keine Fahrtkosten mehr erstattet bekommen.

Auch sein Schreiben vom 28. November 2011, mit dem der Kläger (erstmals) Schadensersatz verlangt hat, ist kein zur Abwendung (weiteren) Schadens geeignetes Rechtsmittel i. S .v. § 839 Abs. 3 BGB, weil er mit diesem gerade keinen Primäranspruch, sondern einen Sekundäranspruch geltend gemacht hat.

Letztlich hat der Kläger nach alledem sowohl im unmittelbaren Vorfeld des Anspruchszeitraums (1. Januar 2011 bis 27. März 2012) als auch währenddessen „sehenden Auges“ in Kauf genommen, dass die Dienstverrichtung bei dem Beklagten über den 31. Dezember 2010 hinaus ohne Erstattung der erhöhten Fahrtkosten zu dem hier in Rede stehenden (aufsummierten) Vermögensschaden geführt hat. Damit entspricht seine Vorgehensweise insgesamt einem „Dulde und liquidiere“, was nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB zu einem Anspruchsausschluss führt.

Das mithin gegebene Versäumnis des Klägers, Rechtsmittel zur Abwendung des Schadens zu gebrauchen, ist für den Schadenseintritt auch kausal geworden. Im Falle einer ablehnenden oder untätigen Haltung des Beklagten hätte der Kläger nämlich insoweit um gerichtlichen Rechtsschutz gegen einen weiteren Einsatz bei dem Beigeladenen nachsuchen können, ohne dass seinerzeit noch die oben dargestellten Zweifel an der Kausalität der Rechtsmittelsäumnis für den Schadenseintritt bestanden hätten. Das OVG NRW hatte nämlich in mehreren Hauptsacheverfahren (6 A 3249/08, 6 A 2077/08 und 6 A 3164/08) bereits mit Urteilen vom 7. September 2010 entschieden, dass die von der Auflösung der Versorgungsämter betroffenen Beamten nicht kraft Gesetzes auf den jeweiligen neuen Dienstherrn übergeleitet worden seien. Mit dieser Entscheidung waren die Rechtsfragen, die das OVG NRW in den im Jahr 2008 entschiedenen Eilverfahren zu einer reinen Folgenabwägung veranlasst hatten, jedenfalls in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts (zutreffend) geklärt. Ob ein danach angestrengtes vorläufiges Rechtsschutzverfahren Erfolg gehabt hätte oder nicht, ist offen. Dies ist für einen Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB ausreichend, weil, wie bereits ausgeführt, nur aussichtslose Rechtsmittel nicht ergriffen werden müssen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger im April 2009 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden war. Dieser Umstand wäre selbst bei einer erneuten (Eil-) Entscheidung auf der Basis einer reinen Folgenabwägung für die Frage, ob ein Einsatz beim Beigeladenen einstweilen weiter zumutbar ist, von Belang gewesen.

Dass die in Betracht zu ziehenden Rechtsmittel nicht eingelegt wurden, beruhte auch auf einem Verschulden (Fahrlässigkeit) des Klägers. Schuldhaft ist die Säumnis, wenn aus Sicht des Betroffenen eine Amtspflichtverletzung nahe gelegen hat.

Reinert, in: BeckOK BGB, Stand 1. Mai 2019, § 839 Rn. 116; Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 334.

Ob ein Verschulden vorliegt, ist unter Beachtung der Einzelfallumstände danach zu bestimmen, welches Maß an Sorgfalt und Umsicht von dem Angehörigen des betreffenden Personenkreises, dem der Geschädigte angehört, verlangt werden kann. Insbesondere sind auch sein Bildungsstand und seine Geschäftsgewandtheit zu berücksichtigen.

Schulze, in: Staudinger Kommentar zum BGB, 10. Aufl. 2019, § 839 Rn. 43; Dörr, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-online Großkommentar BGB, Stand 1. Juni 2019, § 838 Rn. 699, jeweils m. w. N.

Gegebenenfalls muss der Geschädigte unter Hinzuziehung rechtskundiger Hilfe eine Entscheidungsprognose anstellen und prüfen, ob ein Rechtsmittel zur Verfügung steht und mit welchen Erfolgsaussichten es eingelegt werden kann.

Reinert, in: BeckOK BGB, Stand 1. Mai 2019, § 839 Rn. 116; Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 334; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, Seite 97; Muthers, in: Dauner-Lieb/Langen, Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 2016, § 839 Rn. 255.

Hiervon ausgehend hat es der Kläger fahrlässig unterlassen, Maßnahmen des Primärrechtsschutzes zu ergreifen, um den Schaden abzuwenden. Der Kläger hat vor dem 1. Januar 2011 gewusst oder musste jedenfalls wissen, dass der Auslagenersatz nach Ablauf des Dreijahreszeitraums und damit mit Ablauf des 31. Dezember 2010 entfallen würde. Ab dem 1. Januar 2011 war ihm dieser Umstand bekannt, weil die Zahlungen eingestellt wurden. Der Kläger kannte auch die Urteile des OVG NRW vom 7. September 2010, nach denen es mangels wirksamer gesetzlicher Überleitung an einem Rechtsgrund für die Verwendung der zuvor bei den Versorgungsämtern beschäftigten Landesbeamten bei den kommunalen Körperschaften, in deren Dienst sie übergeleitet worden waren, fehlte. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des Klägers vom 22. Dezember 2010, in dem er auf die Entscheidung des OVG NRW und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen ausdrücklich hinweist. Der Kläger nimmt in diesem Schreiben sogar auf eine Abordnung Bezug als ein Mittel, um seinen rechtsgrundlosen Einsatz beim Beigeladenen zu beenden. Ihm lagen also alle Informationen vor, die Ende des Jahres 2010 bei gebotener Sorgfalt Anlass gaben, durch einen behördlich und nötigenfalls gerichtlichen Antrag den absehbaren Schadenseintritt zu verhüten. Ferner war der Kläger gemessen an seiner Ausbildung und der von ihm wahrgenommenen Tätigkeiten als Beamter des gehobenen Dienstes (Amtmann, Besoldungsgruppe A 11 BBesO) durchaus rechtskundig. Nach seinen eigenen Angaben im Rahmen von Stellenbesetzungsverfahren hat der Kläger Jahrzehnte lang im Schwerbehindertenrecht gearbeitet und verfügte über Kenntnisse im Sozial- und Haushaltsrecht. Darüber hinaus war er als Gruppenleiter auch als Prozessvertreter vor dem Sozialgericht tätig. Mit dem Umgang mit Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren war er vertraut. Unter diesen objektiven Umständen und subjektiven Voraussetzungen musste es für den Kläger wohl schon ohne Heranziehung von Rechtsrat, aber jedenfalls nach Einholung eines solchen (sehr) nahe liegen, den Eintritt eines (weiteren) Schadens nicht schlicht zu dulden, sondern mit den gebotenen Mitteln zu verhindern.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser auch im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.