1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin sie innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 147 Abs. 1 VwGO erhoben. Der angegriffene Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 17. Juni 2019 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Die Beschwerde ging am 28. Juni 2019 - und damit rechtzeitig - beim Verwaltungsgericht ein.

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Die Beschwerde mit dem Antrag,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, das mit Vergabebekanntmachung vom 29. Januar 2018 eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 1. Juni 2018 in T.        Mitte (O.--markt ), T.        X.    (X1.      N.----platz ) und T.        P.      (N.----platz B.        Straße Ecke E.            Straße) fortzuführen und über das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage der ursprünglichen Vergabebekanntmachung vom 29. Januar 2018 sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

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ist jedoch unbegründet.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.

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Die Antragstellerin macht auch mit der Beschwerde keinen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft.

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Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, das heißt, wenn der geltend gemachte materielle Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Oktober 2017 - 15 B 1093/17 -, juris Rn. 12, vom 24. August 2017 - 15 B 940/17 -, juris Rn. 7, vom 29. Juni 2017- 15 B 200/17 -, juris Rn. 25, und vom 8. Mai 2017- 15 B 417/17 -, juris Rn. 8.

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Dies ist auch nach dem Beschwerdevorbringen nicht der Fall.

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Gemäß dem jedenfalls seinem Rechtsgedanken nach heranziehbaren § 63 Abs. 1 VgV ist der öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben (Satz 1), und im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen (Satz 2).

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Aus der zuletzt genannten Norm ergibt sich, dass ein öffentlicher Auftraggeber von den Nachprüfungsinstanzen in der Regel nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden kann, trotz der ausdrücklich erklärten Aufhebung das Vergabeverfahren fortzuführen, um einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Es bleibt der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

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Vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014- X ZB 18/13 -, juris Rn. 20; Vergabekammer Bbg., Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VK 8/17 -, juris Rn. 48.

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Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt. Eine Aufhebung der Aufhebung bzw. ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens kommt nur ausnahmsweise in Frage, wenn die Aufhebung sowohl rechtswidrig als auch sachgrundlos erfolgte und die Beschaffungsabsicht auf Seiten des Auftraggebers weiter fortbesteht.

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Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015 - VII-Verg 29/14 -, juris Rn. 25; Vergabekammer Bbg., Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VK 8/17 -, juris Rn. 48; Vergabekammer Münster, Beschluss vom 20. März 2018 - VK 1 - 37/17 -, jurisRn. 44 f.

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Insbesondere kann ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt.

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Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015 - VII-Verg 29/14 -, juris Rn. 25.

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Die Beendigung eines Vergabeverfahrens, das durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, ist jedenfalls dann sachgerecht, wenn das zugehörige vorläufige Rechtsschutzverfahren rechtskräftig zuungunsten der öffentlichen Hand abgeschlossen wurde.

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Vgl. insoweit zum öffentlichen Dienstrecht BVerfG, Beschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 -, juris Rn. 18.

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Gemessen an diesen Maßstäben ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf hat, dass die Antragsgegnerin das mit Vergabebekanntmachung vom 29. Januar 2018 eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 1. Juni 2018 in T.        Mitte (O.--markt ), T.        X.    (X1.      N.----platz ) und T.        P.      (N.----platz B.        Straße Ecke E.            Straße) fortführt.

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Die Aufhebung des Vergabeverfahrens, so wie die Antragsgegnerin sie in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 18. März 2019 begründet hat, beruht auf einem sachlichen Grund. In diesem Schreiben führt die Antragsgegnerin aus, die Aufhebung erfolge in Reaktion auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2019 - 3 L 2466/18 -. Die Antragstellerin und die Beigeladene seien nach Auswertung der Matrix punktgleich gewesen. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hätten seitens der Antragsgegnerin keine Hilfskriterien gefunden werden können, die geeignet gewesen seien, eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu treffen. Weitere Hilfskriterien hätten weder für die Beigeladene noch für die Antragstellerin gefunden werden können. Zudem dürfte, egal zu wessen Gunsten neue Hilfskriterien gefunden würden, ein gerichtliches Verfahren durch den punktgleichen Mitbewerber angestrebt werden. Auch aus diesem Grund werde nunmehr eine neue Ausschreibung mit angepasster Matrix durchgeführt.

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Diese Begründung stellt sich nicht als willkürlich oder bloß vorgeschoben dar, um die Antragstellerin bei der Vergabe des Rechts zur Durchführung der Wochenmärkte zu benachteiligen und die Beigeladene zu bevorzugen. Die Antragsgegnerin durfte nach der zweimaligen Beanstandung ihrer Auswahlentscheidung durch das Verwaltungsgericht ihre für die Vergabe verwendete Bewertungsmatrix sowie die herangezogenen Hilfskriterien als unzureichend einstufen und auf dieser Grundlage die Entscheidung treffen, das laufende Verfahren abzubrechen sowie die Vergabe aufgrund einer überarbeiteten Bewertungsmatrix und Ausschreibung durchzuführen.

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Mit Beschluss vom 7. Februar 2019 - 3 L 2466/18 - hatte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist. Zur Begründung hatte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Antragsgegnerin habe mit ihrer Auswahlentscheidung vom 15. August 2018 den Vorgaben des Gerichts in seinem vorangegangenen (in seiner Tenorierung gleichlautenden) Beschluss vom 25. Juni 2018 - 3 L 1576/18 - nicht genügt. Dies gelte auch dann, wenn man der Auswahlentscheidung den Vermerk vom 31. Juli 2018 zugrunde lege. Ausweislich der Ziffer II.1. und 2. des Auswahlvermerks habe die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung zunächst an acht Kriterien ausgerichtet, bei denen sie eine Bewertung der einzelnen Angebote anhand der Kriterien der Ausschreibung vorgenommen habe. Da die Antragstellerin und die Beigeladene hier im Wesentlichen gleich bewertet worden seien, sei die weitere Auswahlentscheidung in Ziffer III. anhand von Hilfskriterien vorgenommen worden. Hierbei sei der Bewerbung der Beigeladenen im Hinblick auf die Kriterien "Berücksichtigung örtlicher Marktteilnehmer", "Förderung des Wettbewerbes" und "Gefährdung der Kontinuität der Märkte" der Vorzug gegeben worden. Die so getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze jedenfalls allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe.

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Entsprechendes hatte das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 25. Juni 2018 - 3 L 1576/18 - im Hinblick auf den für die Auswahlentscheidung vom 18. Mai 2018 maßgeblichen Vermerk vom 28. Mai 2018 angenommen. Dazu heißt es in den Beschlussgründen, nach Summierung aller Unterpunkte hätten die Beigeladene und die Antragstellerin die gleiche Punktzahl erzielt, seien also in der Gesamtbetrachtung als gleichqualifiziert angesehen worden. Insoweit habe die weitere Auswahlentscheidung unter den im Leistungsvergleich gleichqualifizierten Bewerbern nach zusätzlichen Hilfskriterien zu erfolgen. Die so getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe und den Anspruch der Antragstellerin auf ein faires Verfahren. Dies gelte für den Ansatz der Antragsgegnerin, bei Gleichstand der Bewerber nach Qualifikationskriterien könne der Bewerber bevorzugt werden, der die Veranstaltung bisher ausgerichtet habe, genauso wie für den Ansatz, die Beigeladene müsse bei gleicher Qualifikation mit ihrer Mitbewerberin zum Zuge kommen können, weil sie sich in der Vergangenheit als zuverlässiger Partner bewährt habe. Zusätzlich wies das Verwaltungsgericht daraufhin, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auch deshalb ermessensfehlerhaft sein dürfte, weil sie sich nicht zu der Frage verhalte, ob es die Eignung der Beigeladenen nicht zumindest herabsetze, dass ihre Gesellschafter selbst Beschicker der Märkte seien. Das sich aus dieser Doppelrolle ergebende Konfliktpotential im Hinblick auf die Grundsätze der Marktgerechtigkeit werde die Antragsgegnerin bei ihrer künftigen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und zu bewerten haben.

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Legt man zugrunde, dass die nunmehr von der Antragsgegnerin entwickelte Bewertungsmatrix eine differenziertere Punktwertung ermöglichen soll, wie sie in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 9. August 2019 vorträgt, weil der erreichbare Maximalpunkwert jetzt nicht mehr nur 32 Punkte, sondern mindestens das Zehnfache betragen soll, ist nicht ersichtlich, dass die beabsichtigte neue Ausschreibung allein dazu dient, die Antragstellerin zu benachteiligen und die Beigeladene zu bevorzugen. Die Antragstellerin kann sich - ebenso wie die Beigeladene - an dem neuen Vergabeverfahren beteiligen. Es ist nicht zu ersehen, dass die neue Bewertungsmatrix die Chancen der Antragstellerin in diesem Verfahren schmälern und diejenigen der Beigeladenen verbessern wird. Jedenfalls ist zu erwarten, dass bei einer größeren Spanne der zu vergebenden Punkte ein Punktgleichstand und damit die Notwendigkeit, auf Hilfskriterien zurückzugreifen, unwahrscheinlicher werden wird.

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Dagegen kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg argumentieren, die Vergabeentscheidung hätte aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 29. Januar 2018 ohnehin eindeutig zu ihren Gunsten getroffen werden müssen, weil das Angebot der Beigeladenen aus formalen Gründen zwingend von der Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen, weshalb die nunmehrige Aufhebung des Vergabeverfahrens als bewusste, ungerechtfertigte Bevorzugung der Beigeladenen zu qualifizieren sei. Dasselbe gilt für den weiteren Einwand der Antragstellerin, es habe nach den Primärkriterien keinen Punktgleichstand gegeben, weil die Antragsgegnerin diese Kriterien fehlerhaft angewandt habe. Diese Sichtweisen, die darauf hinauslaufen, dass die Antragstellerin offensichtlich als die beste Bewerberin hätte angesehen werden müssen, mussten sich der Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens zumindest nicht aufdrängen.

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Vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab im öffentlichen Dienstrecht BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2013- 2 C 25.13 -, juris Rn. 9, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 22.

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Das Verwaltungsgericht ist in seinen Beschlüssen vom 25. Juni 2018 - 3 L 1576/18 - und vom 7. Februar 2019 - 3 L 2466/18 - beide Male von einem Punktgleichstand der Antragstellerin und der Beigeladenen ausgegangen. Diese Annahme setzt voraus, dass das Angebot der Beigeladenen in die Bewertung eingehen konnte, es nicht wegen Nichtbeachtung zwingender formaler Mindestanforderungen hätte ausgeschlossen werden müssen und außerdem von der Antragsgegnerin anhand ihrer Primärkriterien beanstandungsfrei bewertet wurde.

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Dies wird auch durch das Vorbringen der Beteiligten in den Verfahren - 3 L 1576/18 - und - 3 L 2466/18 - bestätigt. In beiden Verfahren hat die Antragstellerin (Schriftsatz vom 19. Juni 2018 im Verfahren - 3 L 1576/18 -; Schriftsatz vom 10. September 2018 im Verfahren - 3 L 2466/18 -) die formale Fehlerhaftigkeit und daraus resultierende Nichtberücksichtigungsfähigkeit des Angebots der Beigeladenen sowie dessen punktemäßige Einstufung gerügt und sind die Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 22. Juni 2018 im Verfahren - 3 L 1576/18 -; Schriftsatz vom 25. September 2018 im Verfahren - 3 L 2466/18 -) ebenso wie die Beigeladene (Schriftsatz vom 21. Juni 2018 im Verfahren - 3 L 1576/18 -; Schriftsatz vom 21. September 2018 im Verfahren - 3 L 2466/18 -) dem jeweils entgegengetreten. Damit hatten die Beteiligten die Problematik der Bewertbarkeit/korrekten Bepunktung des Angebots der Beigeladenen dem Verwaltungsgericht vor Augen geführt, welches infolgedessen Anlass hatte, sich mit ihr auseinanderzusetzen. Dies hat das Verwaltungsgericht in der beschriebenen Weise getan. Wäre das Verwaltungsgericht der Argumentation der Antragstellerin gefolgt, hätte es die Rechtsauffassung gebildet, die Vergabe habe an die Antragstellerin zu gehen, weil das Angebot der Beigeladenen nicht berücksichtigungsfähig/vom Punktwert her geringer qualifiziert sei und der dritte Bewerber mit seinem Angebot deutlich weniger Punkte erzielt habe, weshalb die Auswahl offensichtlich nicht zu seinen Gunsten stattfinden könne.

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Vgl. zur ausnahmsweisen Zulässigkeit einer solchen gerichtlichen Wertung nochmals BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2013 - 2 C 25.13 -, juris Rn. 9, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 22.

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Unabhängig davon, ob und inwieweit die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts mit ihren inzidenten Prämissen zur Bewertbarkeit/korrekten Bepunktung des Angebots der Beigeladenen in materieller Rechtskraft erwachsen sind, hatte die Antragsgegnerin jedenfalls keinen Anlass anzunehmen, dass sie die Beigeladene schon aus formalen Gründen aus dem Bewerbungsverfahren ausschließen müsse bzw. dürfe.

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Nichts Gegenteiliges kann die Antragstellerin aus dem in ihrem Schriftsatz vom 26. August 2019 in Bezug genommen Vermerk der Antragsgegnerin herleiten, in dem es hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen unter "Bemerkungen des Bieters" heißt "Eignungskriterien nicht gefüllt, Referenzen?, Kreditwürdigkeit nicht nachgewiesen, Besonderheit: Sonderkündigungsklausel wird zu Grunde gelegt". Zum einen hat die Antragsgegnerin dazu mit Schriftsatz vom 9. September 2019 überzeugend ausgeführt, insoweit handele es sich lediglich um einen ersten Merkposten, den ein Mitarbeiter der Submissionsstelle bei Abfassung der Anträge vornehme, damit die Punkte bei der späteren Bearbeitung nicht vergessen würden. Eine inhaltliche oder juristische Bewertung erfolge an dieser Stelle noch nicht. Zum anderen ändert dieser Vermerk nichts an der in den Beschlüssen des Verwaltungsgerichts vom25. Juni 2018 - 3 L 1576/18 - und vom 7. Februar 2019 - 3 L 2466/18 - niedergelegten Rechtsauffassung, welche die Antragsgegnerin - wie gesagt - als im Rahmen ihrer Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens maßgeblich betrachten durfte.

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Das von der Beschwerde ins Feld geführte allgemeine Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs, der nur dann erlischt, wenn das Bewerbungsverfahren wirksam beendet worden ist, ändert nichts an dem Befund, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren wirksam aufgehoben hat. Im öffentlichen Dienstrecht gilt der Sache nach nichts anderes als hinsichtlich der Aufhebung eines Vergabeverfahrens. Ein Dienstherr ist rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung abzusehen, wenn dies sachlich geboten ist. Er kann das Verfahren beispielsweise abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Darüber hinaus kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, weil er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist. Der Abbruch soll dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden.

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Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris Rn. 22; BVerwG, Urteile vom 29. November 2012- 2 C 6.11 -, juris Rn. 15 ff., vom 26. Januar 2012- 2 A 7.09 -, juris Rn. 27 ff., vom 31. März 2011- 2 A 2.09 -, juris Rn. 16 und 20, vom 22. Juli 1999- 2 C 14.98 -, juris Rn. 26, und vom 25. April 1996- 2 C 21.95 -, juris Rn. 21 f.

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Dieser Gedanke greift - wie dargelegt - auch vorliegend und rechtfertigt die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin.

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Der weitere Verweis der Beschwerde darauf, dass es der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, verwehrt ist, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen, dass die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen kann und dass jeder Mitbewerber mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG eine faire Chance erhalten muss, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden, weswegen es das Gleichbehandlungsgebot bei öffentlichen Ausschreibungen für gewerberechtliche Marktfestsetzungen gebietet, nur diejenigen Angebote zu werten, die die zwingend geforderten Erklärungen enthalten und insoweit miteinander vergleichbar sind, sowie keinesfalls einem einzelnen Bieter die Möglichkeit zu geben, in seinem Angebot hiervon abzuweichen,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juli 2016- 4 B 690/16 - juris Rn. 17 ff., und - 4 B 691/16 -, juris Rn. 5 ff., und vom 28. Februar 2013 - 4 A 500/10 -, juris Rn. 11 ff.; OVG Berl.-Bbg., Beschluss vom30. November 2010 - 1 S 107.10 -, juris Rn. 7,

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führt gleichfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Aus den genannten Gründen hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aus sachlichem Grund aufgehoben. Ein Anspruch auf dessen Fortsetzung besteht aufgrund dessen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht. Die Geltung der genannten gewerberechtlichen Grundsätze hat darauf keinen Einfluss und bleibt davon auch unberührt.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

41

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

42

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).