1

Gründe:

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I.

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Der Kläger wendet sich gegen das Nichtbestehen des mündlich-praktischen Teils des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im Wiederholungsversuch.

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Nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 20.4.2015 das Nichtbestehen des mündlich-praktischen Prüfungsteils im Erstversuch festgestellt hatte, lud er den Kläger zum Wiederholungsversuch am 7.9.2015. In der Ladung wurde der Kläger gebeten, sich spätestens drei Tage vor dem Prüfungstermin beim Vorsitzenden der Prüfungskommission zwecks Entgegennahme einer evtl. praktischen Aufgabe zu melden. Der Kläger nahm nach eigenen Angaben rechtzeitig telefonisch Kontakt mit dem Vorzimmer/ dem Institut des Prüfungsvorsitzenden auf. Eine praktische Ausgabe wurde ihm vor dem Prüfungstermin nicht ausgegeben. Der Kläger nahm den Prüfungstermin wahr, seine Prüfungsleistung wurde mit „nicht ausreichend (5)“ bewertet. Mit Bescheid vom 23.9.2015 stellte der Beklagte das Nichtbestehen des Wiederholungsversuchs fest.

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Der Kläger erhob hiergegen am 5.10.2015 Widerspruch und erhob zahlreiche Einwendungen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistungen. Die Prüfer nahmen hierzu unter dem 11.11. und 22.12.2015 Stellung.

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Nachdem das Widerspruchsverfahren zunächst wegen des zweiten Wiederholungsversuchs des Klägers geruht hatte, wies der Beklagte nach dessen erfolgloser Durchführung den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 6.10.2017 zurück.

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Der Kläger hat hiergegen rechtzeitig Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er unter anderem geltend gemacht, ihm seien entgegen § 24 Abs. 3 der Approbationsordnung für Ärzte - ÄApprO - vor der mündlich-praktischen Prüfung keine praktischen Aufgaben gestellt worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Landesprüfungsamts vom 23.9.2015 und dessen Widerspruchsbescheid vom 6.10.2017 aufzuheben und

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das beklagte Land zu verurteilen, ihn zu einem weiteren Prüfungsversuch zuzulassen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat geltend gemacht, ob dem Prüfung vor der mündlich-praktischen Prüfung zusätzliche praktische Aufgaben gestellt würden, liege im Ermessen der Prüfungskommission. In der streitgegenständlichen Prüfung sei von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht worden. Dies entspreche der üblichen Vorgehensweise.

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Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Ein Abweichen von der Soll-Vorschrift des § 24 ÄApprO sei gerechtfertigt gewesen, da dem Kläger in der mündlich-praktischen Prüfung praktische Aufgaben in einem hinreichenden Umfang gestellt worden seien. Der Kläger habe gegen diese Vorgehensweise auch keine Einwände erhoben, obgleich man ihm vor der Prüfung auf entsprechende Nachfrage telefonisch mitgeteilt habe, dass eine Ausgabe von praktischen Aufgaben vor der Prüfung nicht beabsichtigt sei.

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Den Antrag des Klägers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht im Folgenden mit Beschluss vom 26.4.2018 (6 L 1794/17) abgelehnt. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers hat der beschließende Senat mit Beschluss vom 10.7.2018 (14 B 703/18) den Beschluss des Verwaltungsgerichts abgeändert und dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Kläger vorläufig zu einem weiteren Versuch der mündlich-praktischen Prüfung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zuzulassen.

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Auf den Zulassungsantrag des Klägers hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.

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Der Kläger trägt im Rahmen seiner rechtzeitig begründeten Berufung vor, da es sich bei der Vorschrift des § 24 Abs. 3 ÄApprO um eine Soll-Vorschrift handele, hätte die Prüfungskommission nur ausnahmsweise von der vorherigen Ausgabe von praktischen Aufgaben absehen dürfen. Ein solcher Ausnahmefall habe nicht vorgelegen und sei von dem Beklagten auch nicht behauptet worden.

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Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

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das angegriffene Urteil zu ändern, den Bescheid des Beklagten vom 23.9.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.10.2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu einem weiteren Prüfungsversuch der mündlich-praktischen Prüfung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er macht geltend: Die Vorschrift des § 24 Abs. 3 ÄApprO sei eine Sollvorgabe, mit der keineswegs beabsichtigt sei, dies den Fakultäten zwingend vorzugeben. Demzufolge werde bislang von dieser Möglichkeit weitgehend kein Gebrauch gemacht. Selbst wenn gegen die Vorschrift des § 24 ÄApprO verstoßen worden sein sollte, so hätte sich dieser Verfahrensfehler nicht auf das – hier negative – Prüfungsergebnis ausgewirkt. Wie sich aus einer weiteren Stellungnahme der Prüfungskommission vom 12.7.2018 ergebe, hätte der Kläger auch dann die mündlich-praktische Prüfung nicht bestanden, wenn zuvor praktische Aufgaben gestellt und deren Bearbeitung positiv bewertet worden wäre.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO -, dessen Voraussetzungen vorliegen.

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Die zulässige Berufung ist begründet. Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 23.9.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.10.2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass der Kläger den mündlich-praktischen Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung am 7.9.2015 nicht bestanden habe.

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Der Kläger hat aufgrund eines Verfahrensfehlers des Prüfungsverfahrens einen Anspruch auf einen neuen Prüfungsversuch. Es liegt ein Verstoß gegen § 24 Abs. 3 ÄApprO vor. Hiernach soll die Prüfungskommission dem Prüfling vor dem Prüfungstermin praktische Aufgaben stellen und ihm aufgeben, deren Ergebnisse bei der Prüfung mündlich oder mittels Vorlage eines schriftlichen Berichts darzulegen und zu begründen. "Soll"-Vorschriften im verwaltungsrechtlichen Sinne sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss". Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 ‑ 5 C 39.90 -, juris, Rn. 15; Sachs in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 9. Aufl., § 40, Rn. 26.

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Die Prüfungskommission hat dem Kläger vor dem Prüfungstermin am 7.9.2015 keine praktischen Aufgaben gestellt, ohne dass triftige Gründe vorgelegen hätten, die ein Abweichen von der „Soll“-Vorschrift des § 24 Abs. 3 ÄApprO gerechtfertigt hätten. Entgegen der von dem Verwaltungsgericht bekundeten Rechtsauffassung liegt ein atypischer Fall nicht dann vor, wenn in dem Prüfungstermin praktische Aufgaben „in hinreichendem Umfang“ gestellt werden. Denn im Prüfungstermin sind praktische Aufgaben bereits nach § 24 Abs. 2 ÄApprO zu stellen. Daher kann der Gesichtspunkt der in der Prüfung gestellten praktischen Aufgaben keinen Verzicht auf vor dem Prüfungstermin gestellte Aufgaben rechtfertigen. Das ist auch der Sache nach gerechtfertigt. Der Erkenntniszweck der Bearbeitung vor dem Prüfungstermin gestellter Aufgaben ist nämlich ein anderer als bei der Bearbeitung in der Prüfung gestellter Aufgaben. Während in der Prüfung ad hoc Fragen beantwortet und Aufgaben bearbeitet werden müssen, also präsente Kenntnisse und Fähigkeiten abgeprüft werden, erfordert die Bearbeitung einer vor dem Prüfungstermin gestellten Aufgabe, deren Ergebnisse bei der Prüfung mündlich oder mittels Vorlage eines schriftlichen Berichts darzulegen und zu begründen sind, eine ‑ auch wissenschaftlich ‑ intensivere Bearbeitung, die nicht allein auf Kenntnissen und Fähigkeiten aufbaut, die präsent abrufbar sein müssen.

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Ein ‑ wie von der Beklagten ausgeführt ‑ regelmäßiger Verzicht auf diese Erkenntnismöglichkeit ist nicht mit den von der Approbationsordnung aufgestellten Prüfungsbedingungen vereinbar. Das gilt umso mehr, als der Verordnungsgeber gerade diesen Prüfungsteil verstärkt genutzt wissen wollte. Während nämlich nach § 23a Abs. 3 der bis zum 30.9.2003 geltenden Approbationsordnung im mündlichen Teil der Ärztlichen Vorprüfung solche praktischen Aufgaben vor dem Prüfungstermin nur gestellt werden konnten, wurde dies nach der ab dem 1.10.2003 geltenden Approbationsordnung mit der hier in Rede stehenden Vorschrift für den mündlich-praktischen Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zur Sollvorschrift verschärft. Auch die Normgebungsmaterialien schließen das Verständnis der Vorschrift im Sinne des Beklagten aus, sie stelle es in das pflichtgemäße Ermessen, ob die Prüfungskommission von § 24 Abs. 3 ÄApprO Gebrauch mache. In der Begründung des Verordnungsgebers ist die Pflicht dahin wiedergegeben, "daß möglichst vor dem Prüfungstermin Aufgaben zu stellen sind".

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BR-Drs. 1040/97, S. 100.

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Vorterminliche Aufgaben dürfen also nicht nur gestellt werden, sondern sie sind zu stellen, wenn es möglich ist.

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Sonstige triftige Gründe der Prüfungskommission hat der Beklagte nicht benannt. Nach seinen Angaben entspricht es vielmehr ständiger Praxis, von der Stellung praktischer Aufgaben vor dem Prüfungstermin abzusehen. Soweit der Beklagte anführt, eine andere Handhabung würde die Prüfungskommissionen in Nordrhein-Westfalen vor erhebliche zusätzliche organisatorische und personelle Herausforderungen stellen, begründet dies weder einen atypischen Einzelfall im vorliegenden Rechtsstreit, noch ändert dieser Einwand etwas an dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die zwar – wie der Beklagte zu Recht ausführt – die Ausgabe von praktischen Aufgaben vor der Prüfung nicht zwingend anordnet, dies aber als Regel vorsieht. Hätte der Verordnungsgeber den Prüfungskommissionen lediglich - wie der Beklagte meint -eine zusätzliche Möglichkeit einräumen wollen, hätte er dies nicht im Wege einer Soll-Vorschrift geregelt, sondern die bisherige Kann-Vorschrift belassen. Mit Blick auf den eindeutigen, einer anderen Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut war auch eine weitere Aufklärung zur Genese der Vorschrift entbehrlich.

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Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es kommt also darauf an, dass der Fehler nicht ergebnisrelevant war. Die Formulierung "dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat" erfordert nicht mehr wie die bis zum 18.9.1996 gültige Formulierung, "wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können", dass die getroffene Entscheidung rechtlich alternativlos war. Vielmehr ist nunmehr nur noch die Feststellung nötig, dass keine Kausalität zwischen der Verfahrens- oder Formverletzung und der getroffenen Entscheidung vorliegt. Fehlende Ergebnisrelevanz ist dann gegeben, wenn keine konkrete Möglichkeit bestand, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre; eine nur abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genügt nicht.

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BVerwG, Urteile vom 24.6.2010 ‑ 3 C 14.09 -, juris, Rn. 40, und vom 31.7.2012 ‑ 4 A 7001-7003.11 -,juris, Rn. 34; OVG NRW, Urteil vom 21.3.2017 ‑ 14 A 1689/16 -, NRWE, Rn. 72 ff. = juris, Rn. 68 ff.; Peuker in: Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 46, Rn. 36; möglicherweise enger Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 46, Rn. 27: Ausschluss jeder Möglichkeit einer anderen Entscheidung.

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Hier besteht jedoch die konkrete Möglichkeit, dass der Kläger, wenn ihm vor dem Prüfungstermin eine praktische Aufgabe ausgegeben worden wäre, ein anderes Prüfungsergebnis erzielt hätte.

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Dem steht die Stellungnahme der Prüfungskommission vom 12.7.2018 nicht entgegen. Zwar mag es sein, dass die in der Prüfung am 7.9.2015 gezeigten Defizite auch nicht durch eine gelungene Bearbeitung einer vor dem Prüfungstermin ausgegebenen praktischen Aufgabe hätten ausgeglichen werden können. Eine mündliche Darlegung der Ergebnisse der praktischen Aufgaben i. S. V. § 24 Abs. 3 ÄApprO während der mündlich-praktischen Prüfung hätte jedoch den Prüfungsverlauf ggf. verändert, womit die konkrete Möglichkeit besteht, dass dem Kläger andere praktische Aufgaben gegeben und/oder andere Fragen gestellt worden wären, so dass auch ein anderer Prüfungsverlauf mit einem anderen Prüfungsergebnis möglich gewesen wäre.

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Der Berücksichtigung dieses Verfahrensfehlers steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger die fehlende Ausgabe von praktischen Aufgaben vor der Prüfung nicht gerügt hat. Denn für den Kläger war im Vorfeld nicht erkennbar, aus welchen Gründen die Prüfungskommission von der Stellung praktischer Aufgaben vor dem Prüfungstermin abgesehen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10 sowie 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.