Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 600/19

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag darauf, dass ihre in der Hauptsache erhobene Klage gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 17. Juli 2018 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2018 aufschiebende Wirkung entfalte. Die aufschiebende Wirkung ihrer Klage ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG ausgeschlossen. § 137 Abs. 1 TKG bestimmt, dass Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur keine aufschiebende Wirkung haben. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist zwar ihrem Regelungskontext entsprechend nach allgemeiner Auffassung auf Maßnahmen der Bundesnetzagentur zur Ausführung des Telekommunikationsgesetzes beschränkt.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 18. November 2013 – 1 L 967/13 –, ZD 2014, 213 = juris, Rn. 13; Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Telekom-munikationsgesetz, 4. Auflage 2013, § 137 Rn. 14; Gurlit, in: Säcker, Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2013, § 137 Rn. 11; Mayen, in: Scheurle/ Mayen, Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, § 137 Rn. 13.

Dies schließt aber bei gebotener Auslegung Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung – hier die Festsetzung und erneute Androhung von Zwangsgeld – ein, die der Durchsetzung von Maßnahmen der Bundesnetzagentur nach dem Telekommunikationsgesetz dienen, obwohl sie ihre unmittelbare Ermächtigungsgrundlage nicht im Telekommunikationsgesetz selbst, sondern im Verwaltungsvollstreckungsgesetz finden. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist dieses Verständnis von § 137 Abs. 1 TKG – wenn auch zumeist ohne ausdrückliche Thematisierung – anerkannt.

Vgl. VG Köln, Beschlüsse vom 11. April 2016 – 9 L 193/16 –, juris, Rn. 4, vom 18. November 2013 – 1 L 967/13 –, ZD 2014, 213 = juris, Rn. 1 und 36, vom 8. September 2009 – 21 L 1107/09 –, CR 2009, 786 = juris, Rn. 4 und 32, und vom 6. August 2008 – 1 L 852/08 –, juris, Rn. 1 und 55.

Begründet ist dieses Verständnis maßgeblich im Wortlaut von § 137 Abs. 1 TKG. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung wird hiernach nämlich nicht lediglich für bestimmte Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf der Grundlage einzelner, konkret bezeichneter Ermächtigungsgrundlagen des Telekommunikationsgesetzes angeordnet. Er erfolgt vielmehr pauschal für sämtliche Entscheidungen, die die Bundesnetzagentur zur Ausführung des Telekommunikationsgesetzes trifft. Hierzu zählen auch Vollstreckungsmaßnahmen, die der Durchsetzung der auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes getroffenen Entscheidungen dienen. Ergänzend ergibt sich dieses Verständnis auch aus dem durch den Gesetzgeber mit § 137 Abs. 1 TKG beabsichtigten Regelungszweck. Der in § 137 Abs. 1 TKG angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage hat nicht lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr sonst nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO besonders zu begründen. Er enthält vielmehr die gesetzliche Wertung, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug gerade bei offenem Prozessausgang regelmäßig erhebliches Gewicht hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 – 6 VR 5.07 –, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 74 = juris, Rn. 26.

Hat der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug telekommunikationsrechtlicher Entscheidungen der Bundesnetzagentur ein derart erhebliches Gewicht beigemessen, liegt es zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nahe, dies auch für das öffentliche Interesse am Sofortvollzug von Vollstreckungsmaßnahmen anzunehmen, die den telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen im Ernstfall erst die nötige Durchschlagskraft verleihen. Die durch die Antragstellerin unter rechtsvergleichendem Rekurs auf andere Regelungszusammenhänge geltend gemachten Einwände greifen vor diesem Hintergrund nicht durch.

2. Auf den Hilfsantrag der Antragstellerin ist jedoch die aufschiebende Wirkung ihrer in der Hauptsache erhobenen Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage bestehen gewichtige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in der Hauptsache angefochtenen Vollstreckungsmaßnahmen, die die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung zugunsten der Antragstellerin ausfallen lassen.

a) Die den Vollstreckungsmaßnahmen zugrundeliegende Untersagungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 1. März 2018, mit welcher diese der Antragstellerin gestützt auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG verboten hat, Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern selbst durchzuführen oder durch Dritte durchführen zu lassen, „wenn die Angerufenen im Vorfeld nicht gesetzeskonform in den Erhalt derartiger Telefonwerbung eingewilligt haben“, wird den Bestimmtheitsanforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG unter den gegebenen Umständen nicht gerecht.

§ 37 Abs. 1 VwVfG ist den Erfordernissen gewidmet, die an die Rechtsklarheit eines Verwaltungsakts zu stellen sind. Dies verlangt, dass der Adressat des Verwaltungsakts sein Verhalten nach dem ihm aufgegebenen Tun, Dulden oder Unterlassen ausrichten kann und die Behörde, die mit dem Vollzug des Verwaltungsakts betraut ist oder für deren sonstiges Verwaltungshandeln der Verwaltungsakt von Bedeutung ist, seinen Inhalt etwaigen Vollstreckungshandlungen oder sonstigen Entscheidungen zugrunde legen kann. Die Erkennbarkeit des Inhalts muss sich zwar nicht notwendig aus dem isolierten Wortlaut der Entscheidungssätze ergeben. Es muss jedoch möglich sein, den Inhalt hinreichend sicher durch eine Auslegung der Entscheidungssätze zu ermitteln. Hierzu sind insbesondere die Gründe des Verwaltungsakts heranzuziehen. Neben den Gründen des Bescheids können aber auch solche Umstände zur Auslegung der Regelung des Verwaltungsakts von Bedeutung sein, die aus seinem gesamten Text zwar nicht ausdrücklich hervorgehen, aber den Beteiligten etwa aus dem Gang des Verwaltungsverfahrens bekannt oder ohne weiteres erkennbar sind. Welche Umstände insoweit in Betracht kommen, kann nur im jeweiligen Einzelfall geklärt werden.

Vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 – 13 B 1395/08 –, NJW 2008, 3656 = juris, Rn. 16 ff. m.w.N.

Nach diesen Grundsätzen kann gegen die Bestimmtheit der Untersagungsverfügung zwar nicht schon per se eingewandt werden, dass sie sich mit dem Erfordernis einer „gesetzeskonformen Einwilligung“ im Wesentlichen auf eine Wiederholung des Gesetzeswortlauts von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG beschränkt. Dies wäre unschädlich, wenn der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder jedenfalls sein Anwendungsbereich durch eine in der Rechtsprechung gefestigte Auslegung hinreichend geklärt wäre. Gleiches wäre anzunehmen, wenn für die Beteiligten nach den schriftlichen Gründen für den Erlass der Untersagungsverfügung oder zumindest nach den näheren Umständen des Verwaltungsverfahrens klar erkennbar wäre, welche konkrete Verhaltensweise bzw. Geschäftspraxis durch die Antragsgegnerin als Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG gewertet wird und für die Zukunft unter Androhung von Zwangsmitteln untersagt werden soll.

Vgl. insoweit auch die im Ergebnis anders als hier ausfallende Beurteilung in OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 – 13 B 1395/08 –, NJW 2008, 3656 = juris, Rn. 22.

Dies ist hier aber nicht der Fall. Mit der Untersagungsverfügung wird der Antragstellerin in pauschaler Weise verboten, Werbeanrufe bei Verbrauchern ohne eine nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG erforderliche ausdrückliche vorherige Einwilligung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Das damit in Bezug genommene Erfordernis der Einwilligung soll nach dem aus den Gründen der Untersagungsverfügung erkennbar werdenden Willen der Antragsgegnerin nicht bereits dann erfüllt sein, wenn der Verbraucher überhaupt eine ausdrückliche vorherige Einwilligungserklärung in die Telefonwerbung abgegeben hat. In Übereinstimmung mit der zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG ergangenen, unionsrechtlich vorgeprägten Rechtsprechung der Zivilgerichte verlangt die Antragsgegnerin im Ausgangspunkt vielmehr, dass die Einwilligungserklärung des Verbrauchers auch wirksam ist. Dies soll namentlich dann der Fall sein, wenn die Willensbekundung ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolge, wobei eine Einwilligung dann als in Kenntnis der Sachlage erteilt gelte, wenn der Verbraucher wisse, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstelle und worauf sie sich beziehe. Für die Antragstellerin, die die Einwilligung von Verbrauchern in Telefonwerbung für die von ihr vertriebene Tiernahrung gemäß ihrer Geschäftspraxis regelmäßig mit der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet generiert, bleibt auf dieser Grundlage jedenfalls teilweise offen, unter welchen konkreten Voraussetzungen die Antragsgegnerin eine Einwilligungserklärung als unwirksam, insbesondere als nicht in Kenntnis der Sachlage erklärt, erachtet.

(1) In der Rechtsprechung der Zivilgerichte ist die Frage, unter welchen Umständen die im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Glücksspiels im Internet erteilte Einwilligung eines Verbrauchers in Telefonwerbung den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG genügt, bislang nicht in einer Weise geklärt, die es im behördlichen Vollstreckungsverfahren ohne Weiteres erlauben würde, ohne nähere Prüfung und Bewertung des Einzelfalls anhand allgemeiner materiell-rechtlicher Maßstäbe allein aufgrund von Tatsachenfeststellungen einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG zu bejahen. Der Bundesgerichtshof selbst hat für die auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG gestützte zivilprozessuale Unterlassungsklage bislang ausdrücklich offen gelassen, ob ein den bloßen Gesetzeswortlaut wiederholender Unterlassungsantrag den dort geltenden Bestimmtheitsanforderungen genügt.

Vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 –, DB 2011, 1887 = BB 2011, 1985 = juris, Rn. 18 m.w.N.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung werden lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholende Unterlassungsanträge vielfach erst aufgrund von Bezugnahmen auf die in Mitten stehende konkrete Verletzungshandlung als hinreichend bestimmt erachtet, weil diese deutlich machten, dass keine umfassende Unterlassung im Umfang des Gesetzeswortlauts, sondern nur die Unterlassung der konkreten Verletzungshandlung begehrt werde.

Vgl. OLG München, Urteil vom 21. März 2019 – 6 U 3377/18 – GRUR 2019, 654 = juris, Rn. 52; OLG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2012 – I-6 U 69/12 –, WRP 2013, 659 = juris, Rn. 8.

Auch ist ein den Gesetzeswortlaut lediglich wiederholender Unterlassungsantrag ohne eine Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungshandlung allein deshalb für noch hinreichend bestimmt erachtet worden, weil er nur den klassischen Fall eines vom Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG unmittelbar erfassten „Kaltanrufs“ ohne jede Form der Einwilligung betraf und sich weitere Fragen der Einwilligung nicht stellten.

Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. Juni 2009 – 4 U 54/09 –, juris, Rn. 34.

In der Sache ist die Beurteilung der Wirksamkeit einer im Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels generierten Einwilligung in Telefonwerbung nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zumeist von einer Wertung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängig. Allein die Frage, ob gegen die Wirksamkeit der Einwilligung Bedenken bestehen, wenn sich die Einwilligungserklärung – wie in der Geschäftspraxis der Antragstellerin häufig – auf eine Mehrzahl von Unternehmen bezieht, lässt sich nicht abschließend und für jeden Fall eindeutig beantworten. So ist eine im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eingeholte Einwilligung eines Verbrauchers in Telefonwerbung durch andere Unternehmen für unwirksam erachtet worden, wenn die Einwilligungserklärung einen Link auf eine Liste von 59 Unternehmen enthält, und der Verbraucher für jedes dieser Unternehmen durch Anklicken des Feldes „Abmelden“ entscheiden muss, von welchem Unternehmen er keine Telefonwerbung wünscht. Aufgrund des unverhältnismäßig hohen Auswahlaufwandes bei einer so großen Anzahl von Unternehmen sei eine Einwilligungserklärung nicht mehr im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG in Kenntnis der Sachlage erfolgt.

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 6 U 30/15 –, WRP 2016, 364 = K&R 2016, 197 = juris, Rn. 26.

Ähnliches gilt wohl bei einer Liste mit 50 Unternehmen, wobei die Frage im konkreten Fall offengelassen worden ist.

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Juli 2016 – 6 U 93/15 –, WRP 2016, 1286 = GRUR-RR 2016, 421 = juris, Rn. 19.

Demgegenüber sollen gegen die Wirksamkeit einer Einwilligung jedenfalls dann keine Bedenken bestehen, wenn der Verbraucher der Werbung durch nicht mehr als acht konkret bezeichnete Unternehmen zugestimmt hat, weil diese Anzahl für den Verbraucher noch überschaubar sei.

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27. Juni 2019 – 6 U 6/19 –, juris, Rn. 15.

Schon die sich hieraus ergebende Bandbreite macht deutlich, dass ein werbendes Unternehmen allein durch einen Verweis auf die zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Wirksamkeit einer Einwilligungserklärung nicht mit Bestimmtheit wissen kann, welche konkrete Gestaltung der Einwilligungserklärung bzw. des Einwilligungsverfahrens den sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG ergebenden Anforderungen (noch) genügt. Zudem kommt es in diesem Zusammenhang auf die ebenfalls von Wertungen im konkreten Einzelfall abhängige Beantwortung der Frage an, ob der Geschäftsbereich der werbenden Unternehmen hinreichend klar beschrieben ist, so dass der Verbraucher erkennen kann, für welche Art von Produkten die Einwilligung in die Werbung erteilt wurde.

Vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2017 – VI ZR 721/15 –, BGHZ 214, 204 = juris, Rn. 25; OLG Frankfurt, Urteile vom 27. Juni 2019 – 6 U 6/19 –, juris, Rn. 16, und vom 28. Juli 2016 – 6 U 93/15 –, WRP 2016, 1286 = GRUR-RR 2016, 421 = juris, Rn. 20 f.

Nicht abschließend geklärt ist zudem die Frage, ob die Verwendung eines „Links“ auf eine Liste mit werbenden Unternehmen bereits per se unzulässig ist oder ob die Zulässigkeit von der weiteren konkreten Gestaltung des Einwilligungsverfahrens abhängt.

Vgl. für letzteres möglicherweise BGH, Urteil vom 14. März 2017 – VI ZR 721/15 –, BGHZ 214, 204 = juris, Rn. 19 und 25.

(2) Auch die Gründe der Unterlassungsverfügung selbst und die weiteren Umstände ihres Erlasses erlauben hier im Sinne der o.g. Maßstäbe keine hinreichende Konkretisierung des ausgesprochenen Verbots. Für die Antragstellerin bleibt auch hiernach in unzulässiger Weise offen, ob sie sich mit ihrer künftigen Geschäftspraxis – wie auch immer sie konkret gestaltet sein mag – der Gefahr weiterer Vollstreckungsmaßnahmen aussetzt. Zwar führt die Antragsgegnerin im Einzelnen eine Reihe von Werbeanrufen an, die sie der Antragstellerin zurechnet und bei denen sie konkret das Vorliegen einer hinreichenden Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG in Abrede stellt. Die hierfür angeführten Gründe sind jedoch vielfältig und reichen vom schlichten Nichtvorliegen einer Einwilligungserklärung etwa in Folge eines durch den Verbraucher behaupteten Widerrufs bis zur Unwirksamkeit der Einwilligung aufgrund der Gestaltung der konkreten Einwilligungserklärung, wobei den Beanstandungen insoweit unterschiedlich gestaltete Einwilligungserklärungen zugrunde liegen. Die rechtlichen Ausführungen der Antragsgegnerin in der Bescheidbegründung gehen dabei nicht über eine konkrete Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls anhand tatsächlich – oder auch nur vermeintlich – anerkannter Rechtsprechungsgrundsätze hinaus und ergeben für die Antragstellerin auch in einer Gesamtbetrachtung keine hinreichende Konkretisierung des untersagten Verhaltens. Die Antragsgegnerin hat ihre Untersagungsverfügung vielmehr ungeachtet der gewählten Bezeichnung als „Geschäftsmodelluntersagung“ tatsächlich nicht auf das Verbot einer hinreichend konkret beschriebenen Geschäftspraxis beschränkt, sondern der Antragstellerin letztendlich in allgemeiner, gegenüber dem Umfang des gesetzlichen Verbotstatbestandes aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG nicht beschränkter Weise untersagt, Werbeanrufe durchzuführen, für die keine vorab erteilten wirksamen Einwilligungen der Verbraucher vorliegen. Eine derartige Konkretisierung wäre der Antragsgegnerin im Übrigen ohne weiteres möglich, ohne dass sie hierdurch in unzumutbarer Weise an der Erfüllung der ihr nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG obliegenden Aufgaben gehindert wäre. Ebenso wie ein Kläger bei Erhebung einer auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG gestützten zivilprozessualen Unterlassungsklage,

vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil 28. Juli 2016 – 6 U 93/15 – WRP 2016, 1286 = GRUR-RR 2016, 421 = juris, Rn. 5 und 13,

kann die Antragsgegnerin eine als rechtswidrig beurteilte Geschäftspraktik eines werbenden Unternehmens mit der Untersagungsverfügung derart konkret bezeichnen, dass nicht wesentliche Teile der Prüfung des materiellen Rechts in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.

b) Die Antragstellerin kann sich auf die Unbestimmtheit der Untersagungsverfügung vom 1. März 2018 auch berufen, obwohl diese bestandskräftig geworden ist. Das Verwaltungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Mangel der Bestimmtheit unter den gegebenen Umständen nicht derart offensichtlich ist, dass gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG von der Nichtigkeit der Untersagungsverfügung und damit vom Fehlen der Vollstreckungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 VwVG auszugehen wäre. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Frage der Bestimmtheit einer letztendlich nur den Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG wiederholenden Untersagungsverfügung nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls und dem durch die Beteiligten gleichermaßen zugrunde gelegten Verständnis abhängt. Hinzukommt, dass der Senat selbst – wie bereits ausgeführt – einen inhaltsgleichen Verfügungstenor in anderen Fällen noch als hinreichend bestimmt erachtet hat. Das Verwaltungsgericht hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass ein Mangel inhaltlicher Bestimmtheit eines im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzenden Verwaltungsakts grundsätzlich in jeder Lage des Vollstreckungsverfahrens zu beachten ist, selbst wenn der Verwaltungsakt bereits bestandskräftig und dementsprechend nicht mehr auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen ist. Denn die für Einleitung und Durchführung der Verwaltungsvollstreckung erforderliche konkrete Feststellung, dass der Pflichtige seine Verpflichtung aus dem Verwaltungsakt nicht erfüllt hat, ist nur bei einem inhaltlich hinreichend bestimmten Verwaltungsakt möglich. Ist ein Verwaltungsakt wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nicht vollstreckungsfähig, schließt dieser Mangel Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung auch bei Unanfechtbarkeit des Grundverwaltungsaktes aus, soweit die Unbestimmtheit reicht.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juni 2019 – 8 ME 39/19 –, AuAS 2019, 171 = juris, Rn. 33; OVG Saarland, Urteil vom 20. Februar 2017 – 2 A 34/16 –, NVwZ-RR 2017, 514 = juris, Rn. 30; Hess. VGH, Urteil vom 29. November 2013 – 6 A 2210/12 –, juris, Rn. 27; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Januar 2013 – 8 S 2919/11 –, NVwZ-RR 2013, 451 = juris, Rn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 16. Januar 1998 – 10 B 3029/97 –, BRS 60 Nr. 171 = juris, Rn. 4.

c) Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage lässt sich hiernach zwar nicht mit Sicherheit absehen, ob sich die Unbestimmtheit der Untersagungsverfügung auch auf die konkrete Festsetzung des im Streit stehenden Zwangsgelds auswirkt. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Antragstellerin für die ihr als Verstöße gegen die Untersagungsverfügung vorgehaltenen Werbeanrufe über gar keine Einwilligungen der Verbraucher verfügte und Fragen nach ihrer Wirksamkeit gar nicht erst aufgeworfen würden. Dies hängt jedoch maßgeblich von der erst im Hauptsacheverfahren vorzunehmenden weiteren Sachverhaltsaufklärung des Verwaltungsgerichts ab, deren Ergebnisse im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgehend von der gegenwärtigen Erkenntnislage nicht abgeschätzt werden können.

Ob für die der Antragstellerin vorgehaltenen Werbeanrufe Einwilligungen der Verbraucher vorlagen, wird das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Amts wegen zu ermitteln haben; für den Zivilprozess geltende Darlegungs- und Beweislastregelungen bestehen insoweit nicht. Es ist allerdings geklärt, dass die Beteiligten nach § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich verpflichtet sind, bei der Erforschung des Sachverhalts mitzuwirken. Dies gilt in besonderem Maße für Tatsachen, die nur dem jeweiligen Beteiligten bekannt sind. Kommen die Beteiligten dieser Pflicht nicht nach, obwohl ihnen ihre Erfüllung ohne weiteres möglich und zumutbar ist, kann dies zu einer Reduzierung der Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Gerichts führen und negative Schlüsse zulassen. Darüber muss der nicht anwaltlich vertretene Beteiligte (nur) belehrt werden, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles ausnahmsweise nicht mit der Möglichkeit einer für ihn negativen Schlussfolgerung zu rechnen braucht. Das Gericht darf eine verweigerte Mitwirkung nicht zu Lasten eines Beteiligten werten, wenn die Mitwirkung nicht zumutbar war. Wann die Erfüllung einer Mitwirkungslast unzumutbar ist, lässt sich nicht in fallübergreifender Weise beantworten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1995 – 1 B 205/93 –, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 6 = juris, Rn. 21.

Ob die Antragstellerin vor Durchführung der Werbeanrufe Einwilligungserklärungen der Verbraucher eingeholt hat, unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen der freien Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. Eine bestimmte Form ist für die Einwilligung nach materiellem Recht grundsätzlich nicht vorgegeben; es genügt, dass sie ausdrücklich erfolgt.

Vgl. Büscher, UWG, 1. Auflage 2019, § 7 Rn. 152; Köhler, in: Köhler/Borgmann, UWG, 31. Auflage 2013, § 7 Rn. 145a.

Behauptet die Antragstellerin, die Einwilligungserklärung elektronisch mit Hilfe des sog. „Double-opt-in“-Verfahrens eingeholt zu haben, ist jedoch zu beachten, dass allein die Vorlage des Ausdrucks eines Einverständnisformulars ohne Eintragungen oder lediglich eines Musters einer Bestätigungsmail als Beweismittel für das Vorliegen einer Einwilligungserklärung nicht ergiebig sind, weil unklar bleibt, ob der Verbraucher tatsächlich an dem Verfahren teilgenommen hat. Dasselbe gilt für die Auflistung der angeblich im Rahmen des Einwilligungsverfahrens erhobenen Daten des Verbrauchers einschließlich seiner IP-Adresse, weil hiermit noch nichts darüber ausgesagt ist, dass die Daten tatsächlich auch durch den Verbraucher selbst und nicht durch Dritte eingetragen worden sind. Aus diesem Grund kann der werbetreibende Unternehmer den Nachweis einer Einwilligung auch nicht durch die Bezeichnung von Zeugen führen, die lediglich die Funktionsweise und die ordnungsgemäße Durchführung des „Double-opt-in“-Verfahrens bestätigen können.

Vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 –, DB 2011, 1887 = BB 2011, 1985 = juris, Rn. 30 ff.

Selbst wenn eine im Wege des „Double-opt-in“-Verfahrens eingeholte Bestätigungsemail des Verbrauchers vorgelegt wird, schließt dies nicht aus, dass sich der Verbraucher noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat – etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Um die Bedeutung einer Bestätigungsmail im „Double-opt-in“-Verfahren für das Einverständnis des Verbrauchers gerade mit Werbeanrufen zu bestimmen, ist zudem zu berücksichtigen, dass kein notwendiger Zusammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht. So kann es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein Gewinnspiel anzumelden, bis zur Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige. Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste Falscheingabe in Belästigungs- und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen Inhaber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen zu werden. Insgesamt liegt eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei derartigen Online-Formularen keinesfalls fern.

Vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 –, DB 2011, 1887 = BB 2011, 1985 = juris, Rn. 38 f.

Ist das Vorliegen einer Einwilligungserklärung nach Ausschöpfung sämtlicher dem Verwaltungsgericht zur Verfügung stehender Erkenntnismöglichkeiten nicht erweislich, geht dies im Ergebnis zu Lasten des werbetreibenden Unternehmers. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 UWG von der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Werbeanrufen gegenüber einem Verbraucher als Form einer unzumutbaren Belästigung ausgeht, sofern nicht ausnahmsweise dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Bei dem Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Verbrauchers handelt es sich mithin um einen den werbetreibenden Unternehmer begünstigenden Umstand, dessen Nichterweislichkeit nach den allgemeinen Grundsätzen der materiellen Beweislast zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist. Insoweit ist die Rechtslage mit derjenigen im zivilprozessualen Unterlassungsklageprozess vergleichbar.

Vgl. zu dieser BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 –, DB 2011, 1887 = BB 2011, 1985 = juris, Rn. 30; Büscher, UWG, 1. Auflage 2019, § 7 Rn. 168 nun unter zusätzlichem Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 DS-GVO.

Unter den vorliegenden Umständen kann allerdings die Feststellung eines einzelnen Verstoßes gegen die Untersagungsverfügung in Folge einer nicht vorliegenden Einwilligungserklärung nicht genügen. Denn die Antragsgegnerin hat den in ihrem Ermessen stehenden Erlass der angefochtenen Zwangsgeldfestsetzung ausweislich der ausdrücklichen Bescheidbegründung auf ein „systematisch fortgeführtes rechtswidriges Verhalten“ der Antragstellerin gestützt, welches nicht schon mit einem einzelnen gegen die Untersagungsverfügung verstoßenden Werbeanruf vorläge. Die Feststellung eines systematisch fortgeführten rechtswidrigen Verhaltens erfordert vielmehr, dass die in der Bescheidbegründung angeführten Werbeanrufe jedenfalls in ihrer großen Mehrzahl zu Recht als Verstöße gegen die Untersagungsverfügung beanstandet worden sind.

Die hiernach verbleibenden Ungewissheiten im Hinblick auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens gebieten indes auch unter Berücksichtigung der Wertung des § 137 Abs. 1 TKG unter den gegebenen Umständen keine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung. Für die mit dem angefochtenen Bescheid zugleich ausgesprochene Androhung eines erneuten Zwangsgelds für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen gegen die Untersagungsverfügung liegt deren Unbestimmt-heit aus den vorstehend wiedergegebenen Gründen ohnehin bereits jetzt auf der Hand.

3. Die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung beruht auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Soweit die Antragstellerin gestützt auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO auch den Erlass einer über den Verfahrensausgang berichtenden Pressemitteilung der Bundesnetzagentur begehrt, ist die Beschwerde jedoch zurückzuweisen. Bei der über den Erlass des in der Hauptsache angefochtenen Bescheides berichtenden Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 19. Juli 2018 handelt es sich – anders als bei der Beitreibung des festgesetzten Zwangsgelds – nicht um eine Maßnahme der Vollziehung, deren „Rückgängigmachung“ über einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO verlangt werden könnte.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Zwangsgeldfestsetzung mit gleichzeitiger Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Orientierung an der Empfehlung in Nr. 1.5 i.V.m. Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Viertel des festgesetzten zuzüglich einem Achtel des angedrohten Betrages.

Vgl. wie hier OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2018 – 4 B 1181/18 –, NWVBl 2019, 42 = juris, Rn. 9 ff. m.w.N.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.