Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 506/18

G r ü n d e:

Zwischen der Beigeladenen, einer mittelbaren Tochtergesellschaft der niederländischen Konzernmutter Post N.L., und der Antragstellerin besteht seit 2006 ein Teilleistungsvertrag über eine Konsolidierung. Die Beigeladene führt Briefsendungen verschiedener Absender zusammen und liefert diese dann teilleistungskonform aufbereitet in Briefzentren der Antragstellerin zur bundesweiten Zustellung ein. Zwischen den Vertragspartnern abgerechnet wird zunächst das vollfrankierte Sendungsentgelt. Unter Berücksichtigung der konkreten Sendungsmengen vergütet die Antragstellerin den das geschuldete Teilleistungsentgelt überschießenden Betrag in Form eines sog. Teilleistungsrabatts an die Beigeladene zurück.

Für April 2017 verweigerte die Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen eine Rückzahlung der Teilleistungsrabatte, weil nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz (Az.: 2050 Js 27460/15) der Verdacht bestand, dass die Beigeladene spätestens seit 2013 von der Antragstellerin erhaltene Zahlungen aus Teilleistungsrabatten in Höhe von 11.030.666,30 EUR an eigene Vertragspartner, sog. Kollektorenfirmen, weitergeleitet hatte, ohne dass diesen Zahlungen tatsächliche Briefeinlieferungen der Kollektoren zugrunde lagen. Die Einbehaltung der Rückvergütung erfolgte von Seiten der Antragstellerin zunächst auf der Grundlage eines an die Beigeladene gerichteten Schreibens vom 11. Mai 2017, man werde „von einer Auszahlung ... vollumfänglich absehen“, später auf der Grundlage des Schreibens vom 14. Juni 2017, in dem „die Aufrechnung mit der Mindestschadenssumme von 11.030.666,30 EUR“ erklärt und die Auszahlung des (geringen) überschießenden einbehaltenen Betrages an die Beigeladene angekündigt wurde. Ein an die Beigeladene gerichtetes Angebot der Antragstellerin, die einbehaltene Geldsumme auszuzahlen und ihren Schaden auf zivilgerichtlichem Weg einzuklagen, sofern diese eine andere Sicherheit beibringe, lehnte die Beigeladene ab.

Mit einer auf § 32 Abs. 2 Satz 1 PostG gestützten Verfügung vom 15. August 2017 stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin missbräuchlich gehandelt habe, indem diese der Beigeladenen die aus dem Teilleistungsvertrag für den Monat April 2017 zustehenden Teilleistungsrabatte einschließlich anteiliger Umsatzsteuerrückvergütung nicht ausgezahlt habe (Ziffer 1). Die Antragstellerin wurde aufgefordert, den beanstandeten Missbrauch bis zum 30. August 2017 abzustellen. Mit weiterer Verfügung vom 25. September 2017 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf der Grundlage des § 32 Abs. 2 Satz 2 PostG auf, einen Betrag von 11.030.666,30 Euro unverzüglich an die Beigeladene auszuzahlen.

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 23. Februar 2018 - 22 L 3577/17 - die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 12053/17 gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 15. August 2017 und vom 25. September 2017 angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen Verfügungen seien mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Es spreche zwar einiges dafür, dass die Nichtauszahlung des Teilleistungsrabatts und der Umsatzsteuerrückvergütung als Behinderung der Wettbewerbschancen der Beigeladenen anzusehen sei. Letztlich könne dies aber dahinstehen, weil es in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles, hier insbesondere des Sachverhalts, wie er sich aus den aktenkundigen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz darstelle, sachlich gerechtfertigt sei, dass die Antragstellerin den Teilleistungsrabatt nicht an die Beigeladene ausgezahlt habe. Die Antragstellerin habe ein berücksichtigungsfähiges Interesse an der Sicherung möglicher zivilrechtlicher Ansprüche gegenüber der Beigeladenen in Höhe von 11.030.666,30 EUR. In dieser Höhe kämen zivilrechtliche Ansprüche gegen die Beigeladene ernsthaft in Betracht. Bereits die Erforderlichkeit des Vorgehens der Antragsgegnerin zum Schutz der Beigeladenen sei nicht hinreichend erkennbar. Bis heute sei weder substantiiert vorgetragen noch belegt, dass die Nichtauszahlung dieses Betrages zu einer Einstellung der Geschäfts-tätigkeit oder existentiellen Bedrohung der Beigeladenen geführt habe oder führen werde. Der Antragstellerin könne auch nicht vorgeworfen werden, sie habe bei ihrem Vorgehen nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Sie habe der Beigeladenen angeboten, den zunächst einbehaltenen Betrag auszuzahlen, sofern diese eine entsprechende Bankbürgschaft beibringe. Die Aufrechnung sei erst nach endgültiger Ablehnung dieses Angebots durch die Beigeladene erfolgt. Unter wett-bewerbsrechtlichen Gesichtspunkten sei es auch nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene nach erfolgter Aufrechnung gehalten sei, nunmehr selbst den Zivil-rechtsweg zu beschreiten, um ihren Auszahlungsanspruch gegenüber der Antragstellerin und in diesem Rahmen die Wirksamkeit der Aufrechnung rechtsverbindlich klären zu lassen.

Gegen den Beschluss wenden sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene mit ihren Beschwerden.

II.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

Gemäß § 32 Abs. 1 PostG hat die Antragsgegnerin als Regulierungsbehörde gegenüber einem Anbieter, der auf einem Markt für Postdienstleistungen marktbeherrschend ist, die in Absatz 2 genannten Befugnisse, soweit dieses Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt (Satz 1). Ein Missbrauch im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschender Anbieter von Postdienstleistungen durch Verträge über Leistungen nach den §§ 28, 29 PostG die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Anbieter von Postdienstleistungen ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (Satz 2). Nach § 32 Abs. 2 PostG kann die Regulierungsbehörde einem Unternehmen, das gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder ein missbräuchliches Verhalten untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären (Satz 1). Zuvor fordert die Regulierungsbehörde das Unternehmen auf, den beanstandeten Missbrauch abzustellen (Satz 2).

Die Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen stellen die Annahme des Verwaltungsgerichts, es bestünden gewichtige Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der auf § 32 Abs. 2 PostG gestützten Verfügungen, nicht durchgreifend in Frage.

1. Das Vorliegen eines missbräuchlichen Verhaltens der auf dem hier relevanten Markt markbeherrschenden Antragstellerin bestimmt sich nach Maßgabe der allein in Betracht kommenden Generalklausel des § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG. Diese erfasst in Anlehnung an die kartellrechtlichen Missbrauchsformen den Missbrauch in Form der Behinderung, der Ausbeutung und der Diskriminierung.

Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 28; Koenig/Lehmberg, in: Groebel/Katzschmann/Koenig/Lemberg (Hrsg.), Postrecht, 2014, Rn. 874; Gerstner, in: Beck´scher PostG Kommentar, Badura/von Danwitz/Herdegen/ Sedemund/Stern (Hrsg.), 2. Aufl. 2004, § 32 Rn. 28; vgl. entprechend § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG.

Die Regelung verbietet in ihrem Anwendungsbereich,

vgl. zu der Frage, ob § 32 PostG nur im 6. Abschnitt des PostG Anwendung findet Gerstner, a.a.O., § 32 Rn. 16 ff.; dazu auch Habersack, Die besondere Missbrauchsaufsicht gemäß § 32 PostG - Teil 1, K&R 2011, 121 (126 ff.),

ein - wie hier - nicht bereits spezialgesetzlich geregeltes missbräuchliches Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens.

Vgl. etwa die spezialgesetzlichen Regelungen des § 31 PostG.

Der Behinderungsmissbrauch, auf den die Antragsgegnerin in den angefochtenen Verfügungen ausschließlich abstellt, ist durch eine Beeinträchtigung wettbewerblicher Handlungsfreiheiten charakterisiert.

Vgl. zu § 42 TKG: Schütz, in: Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 42 Rn. 45.

Nach dem Gesetzeswortlaut („ausnutzt“, „beeinträchtigt“) ist ein behinderndes Verhalten objektiv festzustellen. Weder dem Wortlaut noch den Gesetzesmaterialien,

vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 28,

ist hingegen zu entnehmen, welche Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu stellen sind,

vgl. Koenig/Lehmberg, a.a.O., 875: Voraussetzung ist, dass sich das potenziell missbräuchliche Verhalten tatsächlich auf den Markt und die Betätigungsmöglichkeiten seiner Teilnehmer auswirken kann; zu § 19 GWB: Wolf, Münchener Kommentar zum Kartellrecht, 2. Aufl. 2015, § 19 GWB, Rn. 24: ausreichend ist der Nachweis der typischen Missbräuchlichkeit des Verhaltens; Weyer, in: Jaeger/Kokott/ Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 19 Rn. 89: Nicht erforderlich ist, dass eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmer eingetreten ist. Vielmehr ist ausreichend, dass eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit absehbar ist; vgl. zu Art. 82 EG: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - C-23/14 -, juris, Rn. 65: die wettbewerbsschädigende Wirkung darf nicht rein hypothetischer Natur sein, sowie zu Art. 102 AEUV: EuG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - T-827/14 -, juris, Rn. 90, wonach es genügt, dass das beanstandete Verhalten wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben kann; zu § 42 TKG: Roth, a.a.O., § 42 Rn. 75: die bloße Eignung, die Gefahr oder Wahrscheinlichkeit einer Behinderung oder ein erfolgloser Versuch genügen nicht,

und inwieweit die Beeinträchtigung erheblich sein muss.

Vgl. dazu: Koenig/Lemberg, a.a.O., Rn. 876; zu § 42 TKG: Roth, a.a.O., § 42 Rn. 84: die Beeinträchtigung muss erheblich sein; Schütz, a.a.O., § 42 Rn. 45: eine erhebliche Behinderung ist nicht erforderlich; vgl. zu § 19 GWB: BT-Drs. 17/9852 S. 23 (Gesetzesbegründung zur 8. GWB-Novelle 2013): Die Erheblichkeit der Beeinträchtigung ist in Zukunft, entsprechend der Auslegung des bisherigen § 20 Absatz 1

im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Jedenfalls muss sie eine gewisse Mindestrelevanz für den Wettbewerb erreichen, um den Anwendungsbereich des § 32 PostG zu eröffnen. Anderenfalls wäre eine Einschränkung der Handlungsspielräume des Marktbeherrschers nicht durch Zwecke des Wettbewerbsschutzes gerechtfertigt.

Da § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG die missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung voraussetzt, ist weiter ein Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem missbilligten Verhalten erforderlich.

Vgl. zu § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG Roth, a.a.O., § 42 Rn. 13.

Darüber hinaus bedarf es eines qualitativen Unwerturteils in Gestalt des Fehlens eines die Behinderung rechtfertigenden sachlichen Grundes. Ob ein sachlicher Grund vorliegt, ist auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens und desjenigen, der durch die Maßnahme beeinträchtigt wird, zu prüfen.

Vgl. Koenig/ Lemberg, a.a.O., Rn. 877; entsprechend zu § 42 TKG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, juris, Rn. 31; Roth, a.a.O, § 42 Rn. 17; vgl. entsprechend zu § 19 GWB: Wolf, a.a.O. § 19 GWB, Rn. 34; Bechtold/ Bosch, GWB (Kartellgesetz), 9. Aufl. 2018, § 19 Rn. 16.

Dabei ist die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG genannte Zielsetzung zu berücksichtigen.

Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 28.

Mit dem Erfordernis einer Interessenabwägung im Einzelfall steht die Annahme eines allgemeinen Gebots, berechtigte und vernünftige wirtschaftliche Zielsetzungen des marktbeherrschenden Unternehmens stets den Interessen der Wettbewerber unterzuordnen und die für diese schonendsten Mittel zu wählen, nicht im Einklang. Die dem Unternehmen wegen der Marktbeherrschung obliegende besondere Verantwortung, dafür Sorge zu tragen, dass durch sein Verhalten der wirksame unverfälschte Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird,

vgl. EuG, Urteil vom 13. Dezember 2018

- T-827/14 -, juris, Rn. 86, und EuGH, Urteil vom

6. Oktober 2015 - C-23/14 -, juris, Rn. 71,

bleibt hiervon unberührt.

2. Ausgehend hiervon verhilft das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen der Beschwerde nicht zum Erfolg.

a) Es ist offen, ob eine hinreichend marktwirksame Behinderung der Beigeladenen vorliegt.

Eine Behinderung der Beigeladenen sieht insbesondere die Antragsgegnerin darin, dass die Antragstellerin der Beigeladenen die Rückvergütung und Umsatzsteuerrückvergütungen aus dem Teilleistungsvertrag für den Monat April 2017 nicht ausgezahlt hat. Hierdurch sei die Beigeladene insofern behindert, als sie für April 2017 nicht in der Lage sei, entsprechend dem Geschäftsmodell der Konsolidierung ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Kunden (Versendern) aus den monatlichen (Rück-) Vergütungen für Teilleistungseinlieferungen nachzukommen. Die Beigeladene werde dadurch behindert, dass sie bei Einbehalt oder Aufrechnung gegen Ansprüche aus dem Teilleistungsvertrag mit der Antragstellerin mangels Liquidität entweder ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden (Versendern) nicht nachkommen könne oder eine andere Finanzierungsmöglichkeit finden müsse (z.B. Umschichtung oder Verzicht auf andere geplante Ausgaben, Darlehensaufnahme, Verzicht auf Investitionen, Personaleinsparungen etc.). Weiter meint sie, die aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht hinnehmbare Belastung resultiere daraus, dass die Antragstellerin durch die von ihr erklärte Aufrechnung die über Jahre aufgelaufene Summe zu Unrecht erhaltener sogenannter Teilleistungsrabatte dem Rabatt für den Monat April 2017 gegenüberstelle. Auf diese Weise erhalte die Beigeladene so gut wie keine Zahlungen für diesen Monat. Erhielten die Kunden der Beigeladenen ihrerseits nicht die erwarteten Rückvergütungen, bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie zu anderen Anbietern, wie etwa der Konsolidierertochter der Antragstellerin oder Konsolidierern, an denen sie beteiligt sei, abwanderten. Da auch weitere Unternehmen in der gleichen Weise wie die Beigeladene von der Antragstellerin abhängig seien, habe das Verhalten der Antragstellerin auch über das Verhältnis zur Beigeladenen hinaus Auswirkungen auf den Markt und den Wettbewerb. Endkunden und Kollektoren müssten damit rechnen, dass die Antragstellerin auch gegenüber anderen Konsolidierern Rückvergütungen einbehalten könne. Kunden könnten dieses Risiko scheuen und künftig entweder von der Inanspruchnahme von Konsolidieren absehen oder auf Angebote der Antragstellerin und ihrer konzernverbundenen Unternehmen zurückgreifen.

Ob mit diesen Ausführungen eine marktwirksame Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgezeigt wird, ist offen. Jedenfalls fehlen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Einbehaltung der Teilleistungsrabatte für April 2017 sich tatsächlich dergestalt ausgewirkt hat oder hätte auswirken können, dass die zum Konzern des niederländischen Postdienstleisters PostNL gehörende Beigeladene ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden nicht hätte nachkommen können. Allein der Hinweis der Antragsgegnerin, die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Antragstellerin habe einen Umfang, der nahezu an den Gesamtjahreserlös der Beigeladenen, den diese über den Einbehalt der „Handling Fee“ erziele, heranreiche, besagt über zu erwartende Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheiten der Beigeladenen nichts. Angesichts des Umstandes, dass die Muttergesellschaft der Beigeladenen nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin in ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 26. Mai 2017 im Geschäftsjahr 2016 einen Umsatz von 3,4 Mrd. Euro erwirtschaftet und zum Bilanzstichtag liquide Mittel in Höhe von 640 Mio. Euro aufgewiesen hat, dürfte fraglich sein, ob zu erwarten war, dass die Beigeladene ihre Verpflichtungen gegenüber Kunden nicht mehr vollumfänglich erfüllen konnte.

Dementsprechend dürfte auch die Annahme spekulativ sein, es sei damit zu rechnen, dass Kunden der Beigeladenen abwandern oder auf Angebote der Antragstellerin oder ihrer konzernverbundenen Unternehmen zurückgreifen. Aus Kundensicht dürfte ohnehin irrelevant sein, aus welchen finanziellen Mitteln (etwa weitergereichte Erstattungen, Darlehen oder Rücklagen) die Beigeladene ihre Ansprüche ihnen gegenüber erfüllt.

Dass in Folge der Aufrechnung mit einer Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs im Übrigen zu rechnen war, ist ebenfalls durch nichts belegt. Dies hat die Beigeladene selbst nicht behauptet. Insbesondere hat sie nicht auf eine „finanzielle“, sondern nur auf eine „vertragliche“ Schieflage verwiesen, die die „gesetzliche Intention, die mit einem Teilleistungszugang verwirklicht werden soll“, konterkariere (vgl. Bl. 4 des Schreibens der Beigeladenen an die Antragsgegnerin vom 1. Juni 2017). Tatsächlich war sie auch weiterhin konsolidierend tätig und hat von der Antragstellerin den Teilleistungszugang für vertragsgemäß teilleistungskonform aufbereitete Sendungen erhalten (vgl. Schreiben der Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 30. Mai 2017).

Angesichts der zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen langjährig bestehenden Geschäftsbeziehung und der lediglich einmalig erfolgten Einbehaltung des Teilleistungsrabatts für April 2017 dürfte zudem zweifelhaft sein, dass die Aufrechnung geeignet war, das Geschäftsmodell als solches zu konterkarieren oder unattraktiv zu machen. Für die Annahme, es habe sich nicht um ein singuläres Ereignis gehandelt, vielmehr könne sich Ähnliches in Zukunft bei der Beigeladenen oder anderen Konsolidierern wiederholen, ist jedenfalls nichts Substantiiertes dargetan worden.

b) Selbst wenn aus den von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufgezeigten Gründen eine Behinderung zu bejahen wäre, spricht mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts Überwiegendes dafür, dass ein rechtfertigender sachlicher Grund bestand. Das Beschwerdevorbringen lässt nicht den Rückschluss zu, dass das Verwaltungsgericht die Interessen der Antragstellerin und der Beigeladenen verkannt oder fehlerhaft gewichtet hat.

aa) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Aufrechnung nicht schon deshalb unbillig ist, weil die Antragstellerin über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Antragstellerin hat auch in Anerkennung der ihr obliegenden besondere Verantwortung, dafür Sorge zu tragen, dass durch ihr Verhalten der wirksame unverfälschte Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird (vgl. II. 1.), ein berechtigtes Interesse, ihr Unternehmen wirtschaftlich zu führen und zivilrechtliche Ansprüche im Unternehmensinteresse zu sichern. Zwar mag, wie die Antragsgegnerin ausführt, die Antragstellerin leichter auf eine frühzeitige Befriedigung des ihr aus ihrer Sicht zustehenden Anspruchs verzichten können, als umgekehrt die Beigeladene auf eine Auszahlung des von der Aufrechnung betroffenen Betrags für den Monat April 2017. Dies verpflichtet die Antragstellerin in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation aber nicht dazu, aus Gründen der Rücksichtnahme auf Interessen der Beigeladenen auf eine kaufmännisch sinnvolle Durchsetzung der Forderung ohne Klage, Urteil und staatliche Zwangsvollstreckung zu verzichten. Im Übrigen ist - wie unter II.2.a) bereits ausgeführt - auch nicht ersichtlich, dass die Beeinträchtigungen der Beigeladenen infolge der Aufrechnung gravierend waren und mehr als allenfalls minimale wettbewerbsbeeinträchtigende Folgen im Übrigen zu verzeichnen sind.

bb) Das Verwaltungsgericht ist weiter in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die von den Beschwerdeführern aufgezeigten Zweifel an der Eindeutigkeit der Forderung der Antragstellerin eine Aufrechnung nicht als unbillig erscheinen lassen. Ob die behauptete Forderung besteht und die Aufrechnung zivilrechtlich wirksam ist, ist in diesen Zusammenhang grundsätzlich nicht zu prüfen, sondern auf dem Zivilrechtsweg zu klären. Im vorliegenden Zusammenhang genügt, dass die seitens der Antragstellerin behauptete Forderung nach Grund und Höhe jedenfalls nicht unplausibel ist.

Die Antragstellerin hat den Grund und die Höhe ihrer Forderung gegenüber der Beigeladenen hinreichend plausibel dargelegt. Sie hat sich auf Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz berufen. Nach deren an die Beigeladene gerichtetem Schreiben vom 19. Mai 2017 bestand der begründete Verdacht, dass die Beigeladene spätestens seit 2013 von der Antragstellerin erhaltene Zahlungen aus Teilleistungsrabatten in Höhe von 11.030.666,30 EUR an fünf eigene Kollektorenfirmen weitergeleitet hatte, ohne dass diesen Zahlungen tatsächliche Briefeinlieferungen zugrunde lagen. Auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und den Umstand, dass die von der Antragstellerin ausgezahlten Rabatte die Rabattsumme für April 2017 überschreiten, hatte diese die Beigeladene bereits mit Schreiben vom 11. Mai 2017 sowie die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 26. Mai 2017 hingewiesen. Eine weitergehende Auswertung der Geschäftsunterlagen der Beigeladenen und bzw. oder deren Vertragspartner war der Antragstellerin nicht möglich. Dass die von der Staatsanwaltschaft aufgezeigte Schadenshöhe unzutreffend ist, hatte die Beigeladene seinerzeit nicht substantiiert in Frage gestellt.

Sie hatte vielmehr geltend gemacht, einem bereicherungsrechtlichen Anspruch der Antragstellerin stehe in einem erheblichen Umfang der Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Schadensersatzansprüchen sei möglicherweise ein Mitverschulden der Antragstellerin entgegen zu halten. Inwieweit die Beigeladenen mit diesen Einwänden hätte Erfolg haben können, war aber völlig offen. Konkrete Angaben zum Umfang und zur Höhe vermeintlicher Gegenansprüche fehlten. Die Beigeladene selbst hat auch nicht substantiiert dargelegt, auf welche Weise sie sich um eine Schadensminimierung bemüht und Ansprüche gegen eigene Vertragspartner gesichert hat.

Soweit die Beigeladene mit Schriftsatz vom 6. Februar 2019 auf die jüngsten Entwicklungen in dem zwischenzeitlich anhängig gewordenen Strafverfahren 4 KLS 2050 Js 45429/18 des Landgerichts Koblenz verweist und meint, daraus folge, dass sich die Annahme des Verwaltungsgerichts, es bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit von Ansprüchen der Antragstellerin gegenüber der Beigeladene nicht mehr halten lasse, ist darauf zu verweisen, dass für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Aufrechnung maßgeblich auf den Erkenntnisstand der Antragstellerin im Zeitpunkt der Aufrechnung abzustellen ist und sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügungen zudem nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bestimmt. Abgesehen davon ist anhand des Vortrags der Beigeladenen auch nicht nachzuvollziehen, inwieweit der Sachverhalt beim Dienstleister D. mit dem bei der Beigeladenen vergleichbar ist bzw. zwingende Rückschlüsse auf den vorliegenden Sachverhalt zulässt.

cc) Das Verwaltungsgericht hat weiter in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Antragstellerin sich um eine einvernehmliche Regelung bemüht hat. Von der Aufrechnungsmöglichkeit hat sie erst Gebrauch gemacht, nachdem die Beigeladene auf die ihr von der Antragstellerin angebotene Möglichkeit einer anderweitigen Forderungssicherheit, etwa in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank oder der deutschen Muttergesellschaft oder unmittelbar durch eine Bürgschaft der niederländischen Konzernmutter der Beigeladenen (vgl. Schreiben der Antragstellerin vom 26. Mai 2017), nicht eingegangen ist. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2017 mehrfach betont (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 5 und 8, Verwaltungsvorgänge Bl. 1862, 1865), nicht auf den Einbehalt der Teilleistungsrabatte für April 2017 zu bestehen und sich auch mit einer anderen Sicherheit zufriedenzugeben. Hierzu hat sich die Beigeladene in der Sache nicht weiter erklärt.

Soweit die Antragsgegnerin meint, die Beibringung einer Bankbürgschaft stelle sich aus wettbewerblicher Sicht als ebenso belastend dar wie der Einbehalt des Teilleistungsrabatts für April 2017, ist dies schon deshalb zweifelhaft, weil der einbehaltene Betrag der Beigeladenen im Falle der Beibringung der Bürgschaft weiter zur Verfügung gestanden hätte und deshalb jedenfalls kein Grund für die Annahme der Antragsgegnerin bestanden hätte, die Beigeladene sei mangels Liquidität zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden nicht mehr in der Lage.

Vgl. in diesem Sinne auch den Hinweis der Vorsitzenden an die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2017 (Sitzungsprotokoll Bl. 10, Verwaltungsvorgänge Bl. 1867).

dd) In Rechnung zu stellen ist zudem, dass der von der Antragstellerin geltend gemachte Rückerstattungsanspruch seine Ursache maßgeblich in der Sphäre der Beigeladenen findet und deshalb auch die mit der Aufrechnung verbundene Risikoverschiebung nicht unbillig erscheint. Die Beigeladene hat die Einlieferungslisten mit den fingierten Sendungsmengen erstellt und die ihr infolge dessen von der Antragstellerin gewährten Teilleistungsrabatte an ihre Kollektoren weitergegeben (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. April 2018, Bl. 5). Soweit die Antragsgegnerin meint, das betrügerische Verhalten der Kollektoren hätte der Antragstellerin auffallen können und sogar auffallen müssen, zumal sich das schädigende Verhalten über einen Zeitraum von 2013 bis Februar 2017 erstreckt habe, gilt dies erst Recht für die Beigeladene, die - anders als die Antragstellerin - Einfluss auf die Auswahl ihrer Vertragspartner hat und auch allein vertragliche Beziehungen zu diesen unterhält. Als Konsoliderin gehörte es im Übrigen zu ihren Pflichten, die von ihren Kollektoren zusammengeführten Sendungen einzuliefern. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 12. April 2018, Bl. 3) war es zwar von der Antragstellerin geduldete Praxis, dass einige Kollektoren der Beigeladenen selbst Sendungen unter Verwendung der Konsolidiererziffer der Beigeladenen und auf deren Rechnung einlieferten. Die Verfahrensweise dürfte aber ersichtlich nur den Interessen der Beigeladenen bzw. ihrer Kollektoren gedient haben. Die geduldete Verfahrensweise entband die Beigeladene zudem nicht von eigenen (Kontroll-) Pflichten. Angesichts der langjährigen beanstandungsfreien Zusammenarbeit mit der Beigeladenen musste die Antragstellerin sich ohne konkreten Anlass auch nicht veranlasst sehen, die angegebenen Sendungsmengen stets umfassend zeit- und kostenaufwändig zu kontrollieren.

ee) Die singuläre Nichtauszahlung des Teilleistungsrabatts für April 2017 stellt das Konsolidierungsmodell nicht grundsätzlich in Frage. Sie steht auch nicht im Widerspruch zur Natur des Teilleistungsverhältnisses. Nicht zu verkennen ist zwar, dass die Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat, innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist von zwei Wochen nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraums von einem Kalendermonat den für die von ihr erbrachten Vorleistungen vereinbarten Nachlass auf die Beförderungsentgelte erstattet zu bekommen, damit sie diesen nach Abzug der eigenen Provision („Handling Fee“) zeitnah an ihre Kunden auskehren kann. Diese mit den Kunden vereinbarte Auskehr gehört auch zum Kern des Geschäftsmodells eines Konsolidierers. Aus dem Geschäftsmodell folgt indes kein absolutes Verbot, hinsichtlich des auszukehrenden Teilleistungsrabatts von zivilrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen.

Im Übrigen ist auch fraglich, ob die Antragstellerin, wie die Antragsgegnerin meint, „treuhänderisch“ über Gelder der Kunden der Beigeladenen verfügt, weil diese ihre Briefsendungen überfrankieren. Die Frage der Überfrankierung hängt maßgeblich ab von den Konsolidierungsleistungen der Beigeladenen, an welche die Kunden, die für die Erlangung der Teilleistungsrabatte erforderliche Schwelle in der Regel allein nicht erreichen, ihre Post übergeben. Nur an die Beigeladene hat die Antragstellerin Überzahlungen auch auszukehren. Davon, dass die Antragstellerin faktisch zu Unrecht Gelder der Kunden der Beigeladenen für den Monat April 2017 in Haft genommen hat, kann daher keine Rede sein.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass den von der Antragsgegnerin zu Unrecht an die Beigeladene weitergereichten Rabattzahlungen keine von Kunden gezahlten Porti gegenüberstanden, weil es entsprechende überfrankierte Postsendungen gar nicht gab. Hätte die Antragstellerin dies zeitnah festgestellt, wären an die Beigeladene auszukehrende Beträge ebenfalls gekürzt worden. Dass dies der Natur des Teilleistungsvertrages widersprochen hätte, ist nicht anzunehmen.

ff) Die Ausführungen zum Verhältnis von § 32 PostG zu § 31 PostG sind für die Interessenabwägung unergiebig. Die Beteiligten weisen zwar zutreffend darauf hin, dass nach den AGB der Antragstellerin ihr gegenüber nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufgerechnet werden darf, ein entsprechendes Aufrechnungsverbot für die Antragstellerin aber nicht gilt. Auf diese Vertragsgestaltung hat sich die Beigeladene eingelassen. Ein Verfahren nach § 31 Abs. 1 und 2 PostG ist nicht durchgeführt worden. Dies besagt aber nichts über die Frage, ob sich die Anwendung einer abstrakt nicht zu beanstandenden bzw. nicht beanstandeten vertraglichen Regelung im Einzelfall als missbräuchlich erweist.

3. Ist nach den obigen Erwägungen davon auszugehen, dass der Erfolg der Klage der Antragstellerin überwiegend wahrscheinlich ist, tritt das gesetzliche Vollzugsinteresse zurück.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.