Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2785/17

Tatbestand:

Die Klägerinnen gehören zum bundeseigenen Konzern der Deutsche Bahn AG. Die Klägerin zu 1) ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen und betreibt das mit Abstand größte Schienenwegenetz in der Bundesrepublik Deutschland. Die Klägerin zu 2) und die Beigeladene sind Eisenbahnverkehrsunternehmen, die von der Klägerin zu 1) den Abschluss sog. Rahmenverträge über die Benutzung von Schienenwegekapazitäten für die vom 13. Dezember 2015 bis zum 12. Dezember 2020 laufende dritte Rahmenfahrplanperiode begehren. Im Einzelnen meldete die Klägerin zu 2) Schienenwegekapazitäten für vertaktete bzw. ins Netz eingebundene Personenverkehre auf den Streckenabschnitten von Erfurt Pbf nach Köln Hbf (Zugnummer 2156) sowie von Köln Hbf nach Erfurt Pbf (Zugnummer 2157) an. Die Beigeladene stellte einen Antrag für vertaktete bzw. ins Netz eingebundene Personenfernverkehre auf den Streckenabschnitten von Aachen Süd nach Dortmund Hbf (Zugnummer 9437) sowie von Dortmund Hbf nach Aachen Süd (Zugnummer 9448), um – so ihr Vortrag im Klageverfahren – im Hinblick auf den von ihr beabsichtigten Betrieb des grenzüberschreitend verkehrenden „Thalys“ Schienenwegekapazitäten im Netz der Klägerin zu 1) zu reservieren. Im Formular zur Rahmenvertragsanmeldung gab sie dabei bezüglich der Zugnummer 9437 im Abschnitt „Zeit- und Laufwegsangaben“ ohne Abfahrtszeit und kursiv gedruckt vor Aachen Süd „Paris“ an und ergänzte im Bemerkungsfeld „Zug kommt von Paris“ sowie im Bemerkungsfeld zu Aachen Süd „Übergabenzeit von Infrabel, kein Halt“. Bei der Zugnummer 9448 gab sie im Abschnitt „Zeit- und Laufwegsangaben“ am Ende kursiv gedruckt an „Weiter nach Paris“ und in den Bemerkungsfeldern „Übergabenzeit an Infrabel, kein Halt“ sowie „Zug fährt weiter nach Paris“. Im Formularfeld „Bemerkungen des Kunden“ hieß es zu beiden Anmeldungen: „Nicht alle Halte im Ausland genannt, maßgeblich für Konstruktion: Übergabenzeit nach Belgien = angegebene Zeit in Aachen Süd“.

Am 26. Januar 2015 teilte die Klägerin zu 1) der als Regulierungsbehörde zuständigen Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) gemäß ihrer Anzeigepflicht aus § 14d Satz 1 Nr. 4 AEG in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung (a.F.) mit, sie beabsichtige, der Klägerin zu 2) ein Angebot für den Abschluss eines Rahmenvertrags zu unterbreiten und die Rahmenvertragsanmeldung der Beigeladenen abzulehnen. Zwischen den Zugnummern 9437 und 2157 bestehe ein Primärkonflikt im Abschnitt zwischen Köln Hbf und Dortmund Hbf und zwischen den Zugnummern 9448 und 2156 ein Primärkonflikt im Abschnitt zwischen Essen Hbf und Köln Hbf. Das für den Fall zeitgleicher, miteinander nicht zu vereinbarender Nutzungen gesetzlich vorgeschriebene Koordinierungsverfahren sei ergebnislos verlaufen. Beide Zugangsberechtigte hätten zudem Rahmenvertragsanmeldungen für vertakteten oder ins Netz eingebundenen Verkehr vorgelegt. Das damit für eine Entscheidung maßgebliche Regelentgeltverfahren sei zugunsten der Klägerin zu 2) ausgegangen, da ihr Regelentgelt jeweils bei rund 4,5 Millionen Euro, das der Beigeladenen jeweils bei nur rund 2 Millionen Euro liege.

Mit einem auf § 14e Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14c AEG a.F. gestützten Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 widersprach die Beklagte dem beabsichtigten Abschluss eines Rahmenvertrages mit der Klägerin zu 2) – Ziffer 1 des Bescheidtenors – und der beabsichtigten Ablehnung eines Rahmenvertrages mit der Beigeladenen – Ziffer 2 des Bescheidtenors –. Ferner verpflichtete sie die Klägerin zu 1), über die Vergabe der im Streit stehenden Rahmenverträge unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 4. März 2015 neu zu entscheiden und das Ergebnis unverzüglich mitzuteilen – Ziffer 3 des Bescheidtenors –. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung drohte sie der Klägerin zu 1) zudem ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro an – Ziffer 4 des Bescheidtenors –. Zur Begründung führte die Beklagte an, die Klägerin zu 1) habe das gemäß § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV nach der Feststellung vertakteten bzw. ins Netz eingebundenen Verkehrs im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV zu beachtende Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV zu Lasten der Beigeladenen unberücksichtigt gelassen und daher vorschnell eine Entscheidung anhand des Regelentgelts gemäß § 9 Abs. 5 EIBV getroffen. Die durch die Klägerinnen hiergegen unabhängig voneinander eingelegten Widersprüche wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 27. April 2015 als unbegründet zurück. Zugleich änderte die Beklagte die unter Ziffer 3 des ursprünglichen Bescheidtenors bestimmte Umsetzungsfrist unter ersatzloser Streichung des Datums „4. März 2015“ dahin ab, dass die Verpflichtung zur Neuentscheidung über die Vergabe der Rahmenverträge nunmehr „unverzüglich“ zu befolgen sei.

Am 22. bzw. 23. Mai 2015 haben die Klägerinnen vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben, zu deren Begründung sie – mit unterschiedlichen Akzentuierungen im Einzelnen – insbesondere geltend gemacht haben, dass die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Vorrangkriteriums „grenzüberschreitende Zugtrassen“ zu Unrecht beanstande. Das unmittelbar nur für die Zuweisung von Zugtrassen geltende Vorrangkriterium sei bei der durch § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV angeordneten „entsprechenden“ Anwendung auf die Vergabe von Rahmenverträgen gar nicht zu prüfen, weil es weder grenzüberschreitende Rahmenverträge noch internationale Rahmenvertragsanmeldungen gebe. Die Klägerin zu 1) vergebe lediglich Rahmenverträge in Bezug auf ihre eigene inländische Netzinfrastruktur. Im Übrigen sei auch nach der unmittelbar nur für die Zuweisung von Zugtrassen geltenden Regelungssystematik eine Entscheidung nach der Höhe des Regelentgelts gemäß § 9 Abs. 5 EIBV bereits dann zulässig, wenn – wie hier – zwei gleichrangige vertaktete bzw. ins Netz eingebundene Verkehre im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV in Rede stünden. Selbst wenn das Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ zu beachten wäre und es für seine Anwendung genügen sollte, dass ein „nationaler“ Rahmenvertrag eine grenzüberschreitende Zugtrasse absichere, scheitere eine entsprechende Anwendung unter den gegebenen Umständen daran, dass keine grenzüberschreitende Zugtrasse in Rede stehe. Die Klägerin zu 1) vergebe lediglich nationale Zugtrassen; eine solche wolle die Beigeladene mit der von ihr begehrten Zugtrasse zwischen Aachen Süd und Dortmund auch rahmenvertraglich absichern. Der von der Beigeladenen beabsichtigte grenzüberschreitende Eisenbahnverkehr sei im Hinblick auf die Legaldefinition des § 2 Nr. 1 EIBV schon im Ausgangspunkt von grenzüberschreitenden Zugtrassen zu unterscheiden. Zudem ziele der Verordnungsgeber mit dem Vorrangkriterium in § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV allein auf den Schutz der zwischen den Schienenwegebetreibern vorab vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne von §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV, welche die Klägerin zu 1) nur für den Güterverkehr anbiete. Dieses Verständnis werde auch durch die Genese der Norm und ihre unionsrechtlichen Grundlagen gestützt. Im Übrigen habe die Rahmenvertragsanmeldung der Beigeladenen auch in tatsächlicher Hinsicht nicht darauf schließen lassen, dass eine Nutzung von Schienenwegekapazität für grenzüberschreitende Anschlussverbindungen beabsichtigt gewesen sei. Für Trassenanmeldungen mit internationalem Laufweg seien besondere Angaben erforderlich; u.a. seien eine internationale Zugnummer, der gewünschte Laufweg sowie das Partnereisenbahnverkehrsunternehmen anzugeben. Dasselbe müsse auch für Rahmenvertragsanmeldungen gelten. Aus den Angaben der Beigeladenen im Feld „Bemerkungen“ lasse sich nicht schließen, welche Bandbreiten in den benachbarten Schienennetzen genutzt werden sollten und wie der Anschluss erfolge. Auch eine Abstimmung mit dem belgischen Infrastrukturbetreiber sei nicht ersichtlich.

Die Klägerin zu 1) hat beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 aufzuheben.

Die Klägerin zu 2) hat beantragt,

Ziffern 1 bis 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 aufzuheben.

Die Beklagte hat jeweils beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Anders als durch die Klägerinnen geltend gemacht, erfordere eine entsprechende Anwendung von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV nicht die Anmeldung eines grenzüberschreitenden Rahmenvertrages; der Verordnungsgeber habe ein solches Vorrangkriterium gerade nicht vorgesehen, sondern nur eine entsprechende Anwendung des Vorrangkriteriums „grenzüberschreitende Zugtrassen“ angeordnet. Entscheidend sei daher, ob der bei dem nationalen Schienenwegebetreiber beantragte nationale Rahmenvertrag der Absicherung einer grenzüberschreitenden Zugtrasse im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV diene. Der Begriff „grenzüberschreitende Zugtrassen“ beziehe sich dabei auch nicht auf die vorab vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne von §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV. Diese Vorschriften regelten lediglich das Verfahren, wie Eisenbahninfrastrukturunternehmen grenzüberschreitende Zugtrassen vorab ohne Antrag eines Zugangsberechtigten als vorgefertigte „Katalogtrassen“ konzipieren könnten. Darüber hinaus seien aber auch anderweitig konstruierte grenzüberschreitende Zugtrassen denkbar. Für eine Anwendung von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Zugangsberechtigte einen grenzüberschreitenden Zuglauf plane. Auch der Verordnungsgeber verweise in der amtlichen Begründung auf den Schutz des grenzüberschreitenden Verkehrs bzw. er unterscheide dort nicht immer konsequent zwischen den Begriffen „grenzüberschreitende Zugtrasse“ und „grenzüberschreitender Verkehr“. Im Übrigen habe die Klägerin zu 1) anhand der konkreten Angaben der Beigeladenen auch erkennen können und müssen, dass durch den begehrten Rahmenvertrag grenzüberschreitende Zugverkehre von und nach Belgien abgesichert werden sollten.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt, ist aber im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten beigetreten. Ergänzend hat sie ausgeführt, der Klägerin zu 1) sei der Laufweg des in Rede stehenden „Thalys“ schon aufgrund der Trassenkonstruktionen der Vergangenheit bekannt gewesen. Die konkrete Streckenführung für die jeweilige Netzfahrplanperiode sei dabei stets das Ergebnis einer intensiven Abstimmung der beteiligten nationalen Eisenbahninfrastrukturbetreiber über die durch ihren Verband „Rail Net Europe“ grenzüberschreitend zur Verfügung gestellte Webanwendung „Path Coordination System“ gewesen. Anhand ihrer Angaben bei der Rahmenvertragsanmeldung habe die Klägerin zu 1) auch erkennen können, dass die Bandbreiten in diesem Sinne für die Durchführung eines grenzüberschreitenden Personenverkehrs benötigt würden. Im Übrigen fehle in dem von der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellten Anmeldeformular eine standardisierte Möglichkeit, eine grenzüberschreitende Trasse darzustellen. In rechtlicher Hinsicht sei eine Beschränkung des im Streit stehenden Vorrangkriteriums auf Rahmenverträge für Katalogtrassen nicht sinnvoll, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrags nicht absehbar sei, ob es überhaupt dazu passende Katalogtrassen geben werde. Damit liefe die Zielsetzung des Rahmenvertrags, beabsichtigte Zugtrassen für die Dauer der Rahmenvertragsperiode abzusichern, ins Leere. Auch das Unionsrecht gebiete eine großzügige Anwendung des Vorrangkriteriums, weil dieses auf eine stärkere Integration des Eisenbahnsektors in die Gemeinschaft als wesentlicher Aspekt der Vollendung des Binnenmarkts ziele.

Mit Urteilen vom 22. September 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. Soweit die Klägerin zu 1) den Bescheid der Bundesnetzagentur auch im Hinblick auf die unter Ziffer 4 des Bescheidtenors vorgesehene Zwangsgeldandrohung anfechte, sei die Klage bereits in Ermangelung eines ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahrens unzulässig, weil die Klägerin zu 1) ihren gegen den Bescheid eingelegten Widerspruch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung nicht aufrechterhalten habe. Im Übrigen seien beide Klagen unbegründet. Die Beklagte beanstande zu Recht, dass die Klägerin zu 1) das Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ nicht berücksichtigt habe. Dass beide Zugangsberechtigte gleichermaßen das Vorrangkriterium „vertakteter oder ins Netz eingebundener Verkehr“ im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV erfüllten, entbinde nicht von der Pflicht, die weiteren Vorrangkriterien nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 EIBV zu prüfen. Auch sei diese Prüfung nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie in Ermangelung grenzüberschreitender Rahmenverträge bei einer entsprechenden Anwendung auf Rahmenverträge keinen Sinn ergäbe. Es komme vielmehr darauf an, ob der begehrte Rahmenvertrag Zugtrassen im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 EIBV absichern solle. Vorliegend stehe mit der Rahmenvertragsanmeldung der Beigeladenen zudem die Absicherung grenzüberschreitender Zugtrassen in Rede. Dies wäre selbst dann anzunehmen, wenn dieser Begriff eng im Sinne vorab vereinbarter grenzüberschreitender Zugtrassen zu verstehen sein sollte, weil deren Vereinbarung für die Laufzweit des begehrten Rahmenvertrages jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne. Nach richtigem Verständnis ziele das Vorrangkriterium jedoch gar nicht auf diese vorgefertigten Katalogtrassen, sondern auf sonstige grenzüberschreitende Zugtrassen, die auf andere Weise – etwa im Verfahren nach § 6 Abs. 2 und 3 EIBV – konstruiert würden, gleichwohl aber internationalen Zugverkehren zu dienen bestimmt seien. Hinweise hierauf seien bereits den Materialien zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift zu entnehmen, die erkennen ließen, dass es dem Verordnungsgeber letztendlich um den Schutz grenzüberschreitenden Zugverkehrs gehe. Vor allem aber seien die vorgefertigten Katalogtrassen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV und gemäß den sich aus der Verordnungsbegründung ergebenden Erwägungen des Verordnungsgebers bereits „absolut“ in dem Sinne geschützt, dass sie jeglichen Verkehren bzw. Trassen im Sinne der § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EIBV gleichsam als ungeschriebenes Vorrangkriterium § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. „0“ vorgingen. Bei einer Verengung von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV auf vorab vereinbarte grenzüberschreitende Zugtrassen gehe das Vorrangkriterium ins Leere. Hieran gemessen diene der durch die Beigeladene begehrte Rahmenvertrag der Absicherung einer grenzüberschreitenden Zugtrasse, nämlich auf der Relation Paris-Dortmund. Die Beigeladene habe dies in ihrem Antrag für die Klägerin zu 1) auch hinreichend deutlich kenntlich gemacht. Weitere Bedingungen, etwa der Abschluss weiterer Rahmenverträge im Ausland zur Absicherung der Anschlusstrassen, seien nicht zu fordern.

Hiergegen richten sich die Klägerinnen mit ihren durch den Senat zugelassenen und zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen. Sie halten die Urteile des Verwaltungsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens für rechtsfehlerhaft. Ergänzend machen sie geltend: Die durch das Verwaltungsgericht angeführten Belege aus den Verordnungsbegründungen stützten dessen Auffassung, § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV schütze letztendlich den grenzüberschreitenden Verkehr, nicht. Auch sei die These des Verwaltungsgerichts, das Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV verliere jede Bedeutung, wenn es nur auf vorab vereinbarte grenzüberschreitende Zugtrassen bezogen würde, fehlerhaft. Aus der Vereinbarung vorläufiger grenzüberschreitender Zugtrassen spätestens elf Monate vor Inkrafttreten des Netzfahrplans gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV folge noch keine prioritäre Zuweisung dieser Zugtrassen an die Zugangsberechtigten. Für den Fall konfligierender Zuweisungsanträge behalte § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV daher auch insoweit Bedeutung. Zudem würden über das Vorrangkriterium auch etwaige Trassenannexe geschützt, die selbst nicht Teil der vorab vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrasse seien. Selbst wenn zu erwägen sein sollte, dass eine grenzüberschreitende Zugtrasse auch ohne vorherige Vereinbarung der Schienenwegebetreiber auf Antrag eines Zugangsberechtigten im Verfahren nach § 6 Abs. 2 und 3 EIBV zustande kommen könne und eine Trassenkonstruktion unter Nutzung der Webanwendung „Path Coordination System“ in diesem Sinne als Konstruktion einer grenzüberschreitenden Zugtrasse anzusehen sei, müsse im Hinblick auf die mit einem Rahmenvertrag eingegangenen Verpflichtungen des Schienenwegebetreibers zur Reservierung der Bandbreiten und das Gebot der Rechtssicherheit für eine durch § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV privilegierte Rahmenvertragsanmeldung mehr verlangt werden, als die lose Ankündigung eines grenzüberschreitenden Zugverkehrs. Erforderlich seien insbesondere eine konkrete Abstimmung mit den anderen betroffenen Schienenwegebetreibern und eine rahmenvertragliche Absicherung der Anschlussbandbreiten, damit die durch den Rahmenvertrag national gesicherten Bandbreiten später auch tatsächlich genutzt werden könnten. Schließlich sei die unter Ziffer 3 des Bescheidtenors geregelte Umsetzungsfrist nach ihrer Änderung im Widerspruchsverfahren mit dem verbliebenen Begriff „unverzüglich“ auch zu unbestimmt. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4 des Bescheidtenors habe das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin zu 1) zu Unrecht bereits als unzulässig abgewiesen.

Die Klägerin zu 1) beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 aufzuheben.

Die Klägerin zu 2) beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und die Ziffern 1 bis 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Urteile des Verwaltungsgerichts. Sie schließt sich insbesondere den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur weiten Auslegung des Vorrangkriteriums „grenzüberschreitende Zugtrassen“ an. Im Hinblick auf die entsprechende Anwendung dieses Kriteriums bei der Vergabe von Rahmenverträgen sei zudem zu berücksichtigen, dass naturgemäß noch nicht die Beantragung oder Bezeichnung einer konkreten grenzüberschreitenden Trasse verlangt werden könne. Der Rahmenvertrag sichere lediglich über die Vereinbarung von Bandbreiten die Möglichkeit ab, später eine entsprechende grenzüberschreitende Zugtrasse zu beantragen. Insofern müsse es für einen Vorrang der Rahmenvertragsanmeldung genügen, wenn der Zugangsberechtigte mit der Rahmenvertragsanmeldung zunächst nur einen grenzüberschreitenden Laufweg für den beabsichtigten Verkehr kenntlich mache. Dieser Umstand sei auch bei der Frage zu berücksichtigen, welche konkreten Angaben bei der Rahmenvertragsanmeldung von der Beigeladenen zu verlangen seien. Die Klägerin zu 1) überspanne hier die Anforderungen, wenn sie mit den anderen betroffenen Schienenwegebetreibern abgestimmte Angaben zum weiteren Streckenverlauf und zu den anzufahrenden Bahnhöfen und mit diesen abgeschlossene Rahmenverträge zur Absicherung der Anschlussbandbreiten verlange. Unter den gegebenen Umständen sei aufgrund des aus der Vergangenheit bekannten Betriebskonzepts zudem hinreichend wahrscheinlich, dass die von der Beigeladenen beabsichtigten Zugverkehre zustande kommen würden.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt. Auch sie tritt mit ihren Ausführungen dem Berufungsvorbringen der Klägerinnen entgegen. Zwar sei zuzugestehen, dass der Begriff „grenzüberschreitende Zugtrassen“ nicht mit dem Terminus „grenzüberschreitender Verkehr“ gleichzusetzen sei. Mit dieser Unterscheidung sei aber noch nicht viel gewonnen. Weder das Unionsrecht noch die maßgeblichen deutschen Umsetzungsvorschriften gäben etwas dafür her, dass sich § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV nur auf durch die Schienenwegebetreiber vorkonstruierte grenzüberschreitende Zugtrassen beziehe. Bei diesen handele es sich lediglich um einen Unterfall grenzüberschreitender Trassen, die maßgeblich für die Anmeldung sog. Ad-hoc-Verkehre im Güterverkehrsbereich vorgesehen seien. Rahmenvertraglich ließen sich vorab vereinbarte grenzüberschreitende Zugtrassen auch gar nicht absichern, weil sich Rahmenverträge nicht auf konkrete Trassen beziehen dürften. Auch könne ein Zugangsberechtigter bei Abschluss eines Rahmenvertrages noch gar nicht wissen, ob und ggf. welche Trassen die Schienenwegebetreiber später tatsächlich vereinbarten.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin zu 1) gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 und mit Beschluss vom 7. März 2018 – 13 B 1563/17 – deren Fortdauer angeordnet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Gerichtsakten aus den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen haben nur teilweise Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Sie sind zulässig und in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang auch begründet.

A) Beide Klagen sind als Anfechtungsklagen im Sinne von § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft und als solche auch in vollem Umfang zulässig. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Verwaltungsgericht zwar davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 1) mit ihrer Klage eine umfassende Aufhebung des im Streit stehenden Bescheides begehrt und ihre Klage nicht etwa von vornherein auf eine Anfechtung nur der in den Ziffern 1 bis 3 des Bescheidtenors enthaltenen Regelungen beschränkt hat (1.). Im Hinblick auf die damit auch begehrte Aufhebung der in Ziffer 4 des Bescheidtenors enthaltenen Zwangsgeldandrohung ist die Klage aber nicht deshalb als unzulässig abzuweisen, weil es insoweit an der ordnungsgemäßen Durchführung eines nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Vorverfahrens fehlte (2.).

1. Anders als die Klägerin zu 1) im Berufungsverfahren zwischenzeitlich geltend gemacht hat, war ihre Klage von Anfang an auf eine umfassende Aufhebung des im Streit stehenden Bescheides einschließlich der Zwangsgeldandrohung gerichtet. Dies ergibt sich aus ihrem im erstinstanzlichen Verfahren zur Klagebegründung eingereichten Schriftsatz vom 1. September 2015, mit dem sie den Klageantrag angekündigt hatte, den Bescheid „hinsichtlich der Ziffern 1 bis 4 des Tenors aufzuheben“. Damit ist der streitbefangene Bescheid in vollem Umfang zum Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Unerheblich ist demgegenüber, dass es die Klägerin zu 1) mit ihrem Klagevortrag im Übrigen bei einer Darlegung der aus ihrer Sicht anzunehmenden Rechtswidrigkeit der materiellen Regelungen aus den Ziffern 1 bis 3 des Bescheides belassen hat. Denn von diesem Rechtsstandpunkt aus war zugleich auch von der Rechtswidrigkeit der für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die materiellen Anordnungen vorgesehenen Zwangsgeldandrohung auszugehen, ohne dass dieser Zusammenhang zwingend eine ausdrückliche Erwähnung erwarten ließe. Die Klägerin zu 1) hat ihre Klage im Übrigen auch nicht im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich oder indirekt mit der Folge zurückgenommen, dass das Verwaltungsgericht das Verfahren nach Maßgabe von § 92 Abs. 3 VwGO teilweise hätte einstellen müssen, statt über die Klage auch insoweit durch Urteil zu entscheiden. Eine ausdrückliche Prozesserklärung hat die Klägerin zu 1) in diesem Zusammenhang nicht abgegeben. Auch sonst bieten ihre Einlassungen zur Sache keinen Anlass, im Wege der Auslegung von einer indirekt erfolgten Teilrücknahme der Klage auszugehen, zumal für diese kein äußerer Anlass ersichtlich ist. Nicht zuletzt ist der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 22. September 2017 ausweislich der Sitzungsniederschrift gestellte Sachantrag auf eine Aufhebung des streitbefangenen Bescheides insgesamt gerichtet, ohne eine Beschränkung auf die Regelungen in den Ziffern 1 bis 3 kenntlich zu machen („den Bescheid … aufzuheben“). Er hebt sich damit zugleich von dem gemeinsam verhandelten Sachantrag der Klägerin zu 2) ab, die durch die allein an die Klägerin zu 1) gerichtete Zwangsgeldandrohung nicht in ihren Rechten berührt ist und die ihren Anfechtungsantrag daher folgerichtig auf eine Aufhebung des Bescheides allein im Hinblick auf die Ziffern 1 bis 3 beschränkt hat.

2. Der Klage kann insoweit jedoch nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass es in Ermangelung eines ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahrens an einer notwendigen Sachentscheidungsvoraussetzung fehlte. Zwar hat die Klägerin zu 1) ihren gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 26. Februar 2015 eingelegten Widerspruch ursprünglich – wenn auch ohne eine Begründung hierfür mitzuteilen – nur auf die Ziffern 1 bis 3 des Bescheidtenors bezogen (BA 1, Bl. 258). Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang anführt, die Klägerin zu 1) habe ihren Widerspruch im Hinblick auf Ziffer 4 des Bescheidtenors zurückgenommen bzw. nicht aufrecht erhalten, liegt dieser Annahme ersichtlich eine Verwechselung mit dem Widerspruchsverfahren der Klägerin zu 2) zugrunde, die ihren mit Schreiben vom 2. März 2015 zunächst unbeschränkt eingelegten Widerspruch (BA 1, Bl. 314) mit Schreiben vom 31. März 2015 hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4 wieder zurückgenommen hatte (BA 2, Bl. 734). Die Klage ist aber schon deshalb nicht unzulässig, weil die Klägerin zu 1) ihren Widerspruch jedenfalls im weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens sinngemäß auf den gesamten Bescheid erstreckt und die Beklagte über den in diesem Sinne erweiterten Widerspruch mit ihrem Widerspruchsbescheid vom 27. April 2015 auch in der Sache vollumfänglich entschieden hat.

Dass die Klägerin zu 1) ihren Widerspruch jedenfalls im weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens als einen umfassend eingelegten Widerspruch verstanden wissen wollte, lässt sich – im Ansatz – bereits an ihrer Einlassung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ersehen. Denn dort hat sie mit ihrem in der Antragsschrift vom 27. Februar 2015 formulierten Sachantrag, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen „den Bescheid“ der Bundesnetzagentur anzuordnen, und den im weiteren geäußerten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit „des angefochtenen Bescheids“ keinerlei Beschränkung auf nur einen Teil der mit diesem getroffenen Regelungen erkennen lassen. Auch ist sie etwa den ausdrücklichen Ausführungen der Beklagten in der Antragserwiderung vom 2. März 2015 oder denen des Verwaltungsgerichts in dessen Eilbeschluss vom 5. März 2015 zur Rechtmäßigkeit auch der Zwangsgeldandrohung nicht mit einer Klarstellung zum Streitgegenstand entgegentreten. Jedenfalls aber hat die Klägerin zu 1) nach Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens mit Schreiben vom 22. April 2015 gegenüber der Beklagten einschränkungslos die Aufhebung des Bescheides vom 20. Februar 2015 verlangt (BA 2, Bl. 853). Dass dies auch dem seinerzeitigen Verständnis der Beklagten vom Gegenstand des Widerspruchsverfahrens entsprach, lässt sich daran ersehen, dass sie im Widerspruchsbescheid zwar die partielle Rücknahme des Widerspruchs der Klägerin zu 2) im Hinblick auf Ziffer 4 des Bescheidtenors wiedergegeben, bezüglich des Widerspruchs der Klägerin zu 1) jedoch keinerlei gegenständliche Beschränkung des Widerspruchs erwähnt hat. Auch können die weiteren Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid zur Rechtmäßigkeit der Zwangsandrohung vor diesem Hintergrund bei einer am objektiven Empfängerhorizont auszurichtenden Auslegung nur so verstanden werden, dass die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zu 1) in vollem Umfang, d.h. einschließlich der sinngemäß ebenfalls angefochtenen Zwangsgeldandrohung, sachlich beschieden hat.

Mit der sachlichen Bescheidung des Widerspruchs auch im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung hat die Beklagte der Klägerin zu 1) ungeachtet der Frage nach der Rechtzeitigkeit des erweiterten Widerspruchs auch eine Klagemöglichkeit eröffnet. In einem Widerspruchsverfahren, das – wie hier im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung – nur das Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und dem Adressaten des Verwaltungsakts berührt, darf die Widerspruchsbehörde nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch über einen verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung freimachen. Die Widerspruchsfrist dient nämlich in derartigen Fällen vornehmlich dem Schutz der Behörde selbst. Ihr steht es deswegen frei, sich entweder mit dem Ergebnis der Unzulässigkeit des Widerspruchs auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber unter Außerachtlassung der Fristversäumnis zur Sache selbst zu entscheiden. Eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung schließt für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 12. Oktober 2006 – 8 B 21.06 –, Buchholz 428 § 36 VermG Nr. 10 = juris, Rn. 4, und Urteil vom 4. August 1982 – 4 C 42.79 –, Buchholz 406.19 Nr. 49 = juris, Rn. 11; Rennert, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2019, § 70 Rn. 8, jeweils m.w.N.

B) Die Klagen sind teilweise begründet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 ist rechtmäßig, soweit die Beklagte mit ihm unter den Ziffern 1 und 2 dem beabsichtigten Abschluss eines Rahmenvertrags mit der Klägerin zu 2) und der beabsichtigten Ablehnung eines Rahmenvertrags mit der Beigeladenen widersprochen hat (1.). Er ist hingegen im Hinblick auf die unter Ziffer 3 und 4 mit einer Zwangsgeldandrohung versehene und im Einzelnen näher geregelte Verpflichtung der Klägerin zu 1), über den Abschuss der Rahmenverträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Beklagten unverzüglich erneut zu entscheiden, rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen im jeweils angefochtenen Umfang im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten (2.).

1. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 ist rechtmäßig, soweit die Beklagte mit ihm unter den Ziffern 1 und 2 dem beabsichtigten Abschluss eines Rahmenvertrags mit der Klägerin zu 2) und der beabsichtigten Ablehnung eines Rahmenvertrags mit der Beigeladenen widersprochen hat.

Ermächtigungsgrundlage für die insoweit getroffenen Regelungen ist nach dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung noch die erst zum 1. September 2016 außer Kraft getretene Vorschrift des § 14e Abs. 1 Nr. 3 AEG a.F. Danach kann die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 4 AEG innerhalb von vier Wochen den beabsichtigten Entscheidungen über den Abschluss eines Rahmenvertrags widersprechen, soweit sie nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahn-infrastruktur entsprechen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt, weil die Klägerin zu 1) bei den von ihr beabsichtigten Entscheidungen das gemäß § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV entsprechend anwendbare und unter den gegebenen Umständen durch die Rahmenvertragsanmeldung der Beigeladenen auch verwirklichte Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV übergangen hat.

Gemäß § 13 Abs. 1 EIBV können ein Betreiber der Schienenwege und ein Zugangsberechtigter einen Rahmenvertrag über die Benutzung von Schienenwegkapazität in dem betreffenden Netz schließen, der eine Laufzeit von mehr als einer Netzfahrplanperiode hat. Liegen – wie hier – mehrere Rahmenvertragsanmeldungen über zeitgleiche, nicht miteinander zu vereinbarende Nutzungen vor und kommt eine Einigung zwischen den Betroffenen im Wege von Verhandlungen nach § 13 Abs. 9 EIBV nicht zustande, hat der Betreiber der Schienenwege gemäß § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV nach der Zweckbestimmung des Rahmenvertrags in entsprechender Anwendung der unmittelbar nur für die Trassenvergabe selbst geltenden Bestimmungen in § 9 Abs. 4 bis 6 EIBV zu entscheiden. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 EIBV soll der Betreiber der Schienenwege dabei nach Maßgabe folgender Reihenfolge entscheiden:

1. vertakteter oder ins Netz eingebundener Verkehr,

2. grenzüberschreitende Zugtrassen,

3. Zugtrassen für den Güterverkehr.

Bei der Entscheidung zwischen gleichrangigen Verkehren nach dieser Vorschrift hat der Betreiber der Schienenwege gemäß § 9 Abs. 5 EIBV die Entgelte für die streitigen Zugtrassen gegenüberzustellen und nach dessen Satz 1 Nr. 1 bei einem Konflikt zwischen zwei Zugtrassen der Zugtrasse den Vorrang einzuräumen, bei der das höchste Regelentgelt zu erzielen ist.

Hieran gemessen beanstandet die Beklagte zu Recht, dass die Klägerin zu 1) bei ihrer Entscheidung das entsprechend anwendbare Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV zu Lasten der Beigeladenen übergangen hat. Die Klägerin zu 2) und die Beigeladene begehren nach Maßgabe ihrer Rahmenvertrags-anmeldungen jeweils den Abschluss eines Rahmenvertrags für vertakteten oder ins Netz eingebundenen Verkehr im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV. Dieser Umstand führt jedoch entgegen der Rechtsauffassung der Klägerinnen nicht schon unmittelbar zur Anwendung des Regelentgeltverfahrens nach § 9 Abs. 5 EIBV. Er erfordert zunächst die Prüfung, ob der Rahmenvertrag der Absicherung grenzüberschreitender Zugtrassen im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV oder Zugtrassen für den Güterverkehr im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EIBV dient (a). Mit den hier allein in Rede stehenden grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV sind grundsätzlich alle Zugtrassen im Sinne von § 2 Nr. 1 EIBV gemeint, bei denen der Zug mindestens die Grenze eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Mitgliedstaates des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum überquert. An seiner im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vertretenen Rechtsauffassung, das Vorrangkriterium beziehe sich ausschließlich auf durch die Schienenwegebetreiber vorab vereinbarte grenzüberschreitende Zugtrassen im Sinne von §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV, hält der Senat nicht länger fest (b). Ein Rahmenvertrag ist durch das Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV dann privilegiert, wenn er der Absicherung einer grenzüberschreitenden Zugtrasse in dem vorgenannten Sinne dient. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass die durch den Rahmenvertrag abzusichernde grenzüberschreitende Zugtrasse bereits im Zeitpunkt der Rahmenvertragsanmeldung in Abstimmung mit den beteiligten Schienenwegebetreibern konstruiert worden ist oder zumindest die zum Rahmenvertrag angemeldeten Bandbreiten zwischen den beteiligten Schienenwegebetreibern harmonisiert und ggf. durch entsprechende Rahmenverträge für die angrenzenden Schienenwegenetze im Ausland abgesichert wären (c). Nach Maßgabe diese Grundsätze hat die Klägerin zu 1) das entsprechend anwendbare Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV zu Lasten der Beigeladenen übergangen, weil deren Rahmenvertragsanmeldung der Sicherung grenzüberschreitender Zugtrassen dient (d). Der Beklagten sind bei der Ausübung des aus § 14e Abs. 1 Nr. 3 AEG a.F. folgenden Widerspruchsrechts zudem keine gemäß § 114 Satz 1 VwGO beachtlichen Ermessensfehler unterlaufen (e).

a) Liegen dem Schienenwegebetreiber zeitgleiche, nicht miteinander vereinbare Rahmenvertragsanmeldungen vor, die – wie hier – gleichermaßen das Vorrangkriterium des vertakteten oder ins Netz gebundenen Verkehrs im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV erfüllen, ist vor einer ggf. nach § 9 Abs. 5 EIBV im Regelentgeltverfahren zu treffenden Entscheidung zunächst zu prüfen, ob der Rahmenvertrag der Sicherung grenzüberschreitender Zugtrassen im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV oder – was unter den hier gegeben Umständen aber von vornherein nicht in Rede steht – Zugtrassen für den Güterverkehr im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EIBV dient.

Anderes gilt nicht etwa deshalb, weil mit einem Rahmenvertrag gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 EIBV gar keine von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 EIBV vorausgesetzten „Zugtrassen“ zugewiesen, sondern nur sog. Bandbreiten für die Benutzung von Schienenwegkapazität vereinbart werden dürfen und es zum hier maßgeblichen Zeitpunkt auch keine grenzüberschreitenden Rahmenverträge bzw. internationale Rahmenvertragsanmeldungen gab. Maßgeblich für die Prioritätsentscheidung bei konfligierenden Rahmenvertragsanmeldungen ist gemäß § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV allein die Zweckbestimmung des jeweiligen Rahmenvertrags, die in der Sicherstellung des beabsichtigten vertakteten oder ins Netz eingebundenen Verkehrs, der Sicherstellung zu beantragender grenzüberschreiten-der Zugtrassen oder der Sicherstellung zu beantragender Zugtrassen für den Güterverkehr bestehen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1470) = juris, Rn. 10 f. mit Verweis auf die Einzelbegründung zu § 13 Abs. 10 EIBV im Verordnungsentwurf vom 15. April 2005, in: BR-Drs. 249/05, S. 51, und Döbber, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 40. Ergänzungslieferung 2014, § 13 EIBV, Rn. 94.

Die Prüfung der weiteren Vorrangkriterien nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 EIBV ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin zu 2) und die Beigeladene wegen der Vertaktung bzw. Netzeingebundenheit der beabsichtigten Verkehre bereits das Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EIBV erfüllen und dies dann nach § 9 Abs. 5 EIBV unmittelbar zur Anwendung des Regelentgeltverfahrens führte. Die Gleichrangigkeit auf dieser ersten Stufe des Entscheidungsverfahrens führt lediglich zur Prüfung des nächsten Kriteriums in § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV. Das Regelentgeltverfahren nach § 9 Abs. 5 EIBV kommt erst dann zum Zuge, wenn nach sämtlichen in § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EIBV vorgegebenen Kriterien eine Gleichrangigkeit besteht. Erst wenn nach vollständiger Abarbeitung der Vorrangkriterien keine konfliktlösende Entscheidung möglich ist, soll – vorbehaltlich der Bestimmung des § 9 Abs. 4 Satz 2 EIBV – das höchste Regelentgelt entscheidend sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1470) = juris, Rn. 13 ff. mit Verweis auf Gerstner, in: Hermes/ Sellner, Beck’scher AEG-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 259 f., und Schwecke, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 9 EIBV Rn. 14.

Dies folgt bereits aus dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift, wonach für die Betreiber der Schienenwege eine abzuarbeitende „Reihenfolge“ an Entscheidungskriterien vorgegeben wird. Auch die amtliche Begründung des Verordnungsentwurfs spricht insoweit von „Prioritäten“ bzw. einer „Prioritätenreihenfolge“, anhand derer die Betreiber der Schienenwege ihre Entscheidung grundsätzlich ausrichten sollen, wenn in den vorgeschalteten Verhandlungen mit den Zugangsberechtigten nach § 9 Abs. 3 EIBV keine einvernehmliche Lösung gefunden wird.

Vgl. die Einzelbegründung zu § 9 Abs. 4 im Verordnungsentwurf vom 15. April 2005, in: BR-Drs. 249/05, S. 43, sowie die Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 2 des Entwurfs zur Vierten Änderungsverordnung vom 2. April 2009, in: BR-Drs. 294/09, S. 7 f.

Anderes lässt sich schließlich auch nicht aus der Regelung in § 9 Abs. 5 Satz 2 EIBV ableiten. Danach kann der Betreiber der Schienenwege abweichend vom Regelentgeltverfahren nach Satz 1 dem vertakteten Schienenpersonennahverkehr den Vorrang einräumen, wenn zwischen dem vertakteten Schienenpersonennahverkehr und anderem Verkehr nach Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 zu entscheiden ist. Die Vorschrift regelt eine Konfliktlösung bei gleichrangigen Verkehren nach Absatz 4 Satz 1 Nr. 1; die Erwähnung von Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 ist lediglich ein Redaktionsversehen des Verordnungsgebers. Dieses ist darauf zurückzuführen, dass die Reihenfolge zwischen den Entscheidungskriterien aus Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 mit der Vierten Verordnung zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 3. Juni 2009 (BGBl. I S. 1235 ff.) getauscht worden ist. Der Verordnungsgeber hat es aber in diesem Zusammenhang offensichtlich versäumt, die Änderung auch in § 9 Abs. 5 Satz 2 EIBV nachzuvollziehen. Für eine beabsichtigte Rechtsänderung lässt sich der Verordnungsbegründung nichts entnehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1470) = juris, Rn. 15 mit Verweis auf die Begründung zum Verordnungsentwurf vom 2. April 2009, in: BR-Drs. 294/09.

b) Grenzüberschreitende Zugtrassen im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV sind grundsätzlich alle Zugtrassen im Sinne von § 2 Nr. 1 EIBV, bei denen der Zug mindestens die Grenze eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Mitgliedstaates des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum überquert (aa). Dabei kann unter den gegebenen Umständen offenbleiben, ob § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV in einer ungeschriebenen systematischen Ausnahme zu diesem Grundsatz diejenigen grenzüberschreitenden Zugtrassen nicht erfasst, die durch die Schienenwegebetreiber nach näherer Maßgabe von §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV bereits vorab, spätestens elf Monate vor Inkrafttreten des Netzfahrplans im Wege der Vereinbarung konstruiert worden sind (bb). § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV ist aber jedenfalls nicht auf vorab vereinbarte grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne von §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV beschränkt. An seiner im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes insoweit vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung,

vgl. hierzu noch OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1471) = juris, Rn. 17 ff.,

hält der Senat unter Berücksichtigung des heutigen Sach- und Streitstandes und im Lichte der Fortschreibung der hier noch maßgeblichen alten Rechtsvorschriften durch das am 2. September 2016 in Kraft getretene Eisenbahnregulierungsgesetz (BGBl. I S. 2082 ff.) nicht länger fest (cc).

aa) Der in § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV verwendete Begriff der „grenzüberschreitenden Zugtrassen“ ist zwar als solcher nicht gesetzlich definiert. Er bezieht sich aber bei gebotener Auslegung – in einem weiten Sinne – grundsätzlich auf alle Zugtrassen im Sinne von § 2 Nr. 1 EIBV, bei denen der Zug mindestens die Grenze eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Mitgliedstaates des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum überquert.

Ausgangspunkt für die Auslegung ist die Definition des Begriffs „Zugtrasse“ in § 2 Nr. 1 EIBV, durch welche § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV eine Teilkonkretisierung erfährt. Hiernach bezeichnet der Begriff „Zugtrasse“ denjenigen Anteil der Schienenwegkapazität eines Betreibers der Schienenwege, der erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann. Dieses Begriffsverständnis entspricht grundsätzlich auch dem Unionsrecht, auch wenn dieses für die konkret im Streit stehende Regelung des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV keine ausdrücklichen Vorgaben für das nationale Recht enthält. Die für die Vorschriften der Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung noch maßstabbildende Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. L 75 S. 29 ff.) definiert den Begriff der „Zugtrasse“ in Art. 2 lit. l) in inhaltlicher Übereinstimmung mit § 2 Nr. 1 EIBV als Fahrwegkapazität, die erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann. Schon aus dieser klaren und für das gesamte Zugangsrechtsregime prägenden Begriffsbildung wird deutlich, dass es im Rahmen von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV nicht unmittelbar um den Zugverkehr auf der Schiene selbst, sondern um die Schienenwegkapazität als Voraussetzung des Zugverkehrs geht.

Für eine inhaltliche Ausfüllung des neben dem Begriff der „Zugtrasse“ nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV maßgeblichen Tatbestandmerkmals „grenzüberschreitend“ ist ergänzend auf die nach heutiger Rechtslage in § 2 Abs. 4 AEG aufgegangene, in der bis zum 5. Juni 2015 geltenden Gesetzesfassung in § 2 Abs. 2a AEG vorgesehene Begriffsbestimmung zurückzugreifen. Diese stellt – im konkreten Zusammenhang mit der Definition grenzüberschreitenden Güterverkehrs – darauf ab, dass der Zug mindestens eine Grenze eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Mitgliedstaates des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum überquert. Der Rückgriff auf § 2 Abs. 4 AEG bzw. § 2 Abs. 2a AEG a.F. ist dabei schon gesetzsystematisch geboten, weil die Vorschriften der Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung insoweit auf einer aus § 26 Abs. 1 Nr. 6 AEG a.F. folgenden Verordnungsermächtigung beruhen. In Ermangelung einer durch § 2 EIBV selbst geregelten, spezielleren Begriffsbestimmung ist auf die allgemeineren Begriffsbestimmungen des übergeordneten Rechtsrahmens des Allgemeinen Eisenbahngesetzes abzustellen. Hiervon ist sinngemäß auch der Verordnungsgeber ausgegangen, insofern er in der amtlichen Begründung des Verordnungsentwurfs zum Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ auf die Begriffsbestimmung des „grenzüberschreitenden Verkehrs […] in § 2 Abs. 2a AEG“ Bezug genommen hat.

Vgl. die Einzelbegründung zu § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 im Verordnungsentwurf vom 15. April 2004, in: BR-Drs. 249/05, S. 43.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts können diese Ausführungen in der amtlichen Begründung des Verordnungsentwurfs nicht als durchgreifendes Argument dafür herangezogen werden, dass sich das Vorrangkriterium des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV eben doch unmittelbar auf den Schutz des grenzüberschreitenden Verkehrs selbst bezöge. Hiergegen spricht nicht nur der bereits angeführte klare Wortlaut der Norm, sondern auch der Umstand, dass sich die durch den Verordnungsgeber in Bezug genommene Vorschrift des § 2 Abs. 2a AEG a.F. ihrem eigentlichen Anwendungsbereich nach nur auf den Güterverkehr bezieht, während § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV eben auch den Personenverkehr umfasst. Dies legt nahe, dass es dem Verordnungsgeber mit der Bezugnahme auf § 2 Abs. 2a AEG a.F. maßgeblich nicht um die Definition des Begriffs der „Zugtrasse“, sondern allein um die Erläuterung des Begriffs „grenzüberschreitend“ ging. Im Übrigen mag die Verwendung des Begriffs „Verkehr“ in diesem Zusammenhang auch nur einer zu vernachlässigenden sprachlichen Ungenauigkeit geschuldet sein, da grenzüberschreitende Zugtrassen letztendlich dem Betrieb grenzüberschreitenden Verkehrs dienen und damit der Schutz des Vorrangkriteriums „grenzüberschreitende Zugtrasse“ mittelbar auch dem grenzüberschreitenden Verkehr zugutekommt.

Sinngemäß gilt dies auch, soweit das Verwaltungsgericht auf die amtliche Begründung des Entwurfs zur Vierten Änderungsverordnung vom 2. April 2009 verweist. Die durch das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführte Formulierung, der „grenzüberschreitende Verkehr“ bleibe auch nach der durch den Verordnungsgeber mit der Vierten Änderungsverordnung geänderten Reihenfolge der Vorrangkriterien – Nachrangigkeit der grenzüberschreitender Zugtrassen gegenüber dem vertakteten bzw. ins Netz eingebundenen Verkehr – ausreichend gesichert,

vgl. die Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 2 des Verordnungsentwurfs vom 2. April 2009, in BR-Drs. 249/09, S. 8,

lässt sich zwanglos dahin verstehen, dass trotz veränderter Reihenfolge durch den nach der gesetzlichen Systematik bestehenden besonderen Schutz grenzüberschreitender Zugtrassen bei der Netzfahrplanerstellung der auf diesen Trassen betriebene grenzüberschreitende Verkehr weiterhin hinreichend gesichert ist. Einen zwingenden Rückschluss auf die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV erlaubt diese Passage nicht.

bb) Unter den gegebenen Umständen kann offenbleiben, ob § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV in einer ungeschriebenen systematischen Ausnahme zu diesem Begriffsverständnis diejenigen grenzüberschreitenden Zugtrassen nicht erfasst, die durch die Betreiber der Schienenwege gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 EIBV vorab vereinbart werden und nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV als vorläufige grenzüberschreitende Zugtrassen in die endgültige Netzfahrplanerstellung eingehen. Denn solche vorab vereinbarten „Katalogtrassen“ bietet die Klägerin zu 1) nach ihren unbestrittenen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung tatsächlich nur für den Güterverkehr an und ihre Einrichtung ist im Hinblick auf den von der Beigeladenen konkret beabsichtigten Personenfernverkehr auch für die restliche Laufzeit der im Streit stehenden Rahmenfahrplanperiode nicht zu erwarten.

§ 7 Abs. 1 Satz 2 EIBV bestimmt, dass die Betreiber der Schienenwege als Ausdruck ihrer in § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV allgemein geregelten Pflicht zur Zusammen-arbeit bei der effizienten Schaffung von Schienenwegekapazität und der Zuwei-sung von Zugtrassen insbesondere im Rahmen des Transeuropäischen Schie-nengüternetzes grenzüberschreitende Zugtrassen vereinbaren sollen. Die weite-ren Regelungen in § 7 Abs. 1 bis 3 EIBV enthalten sodann konkretisierende Vorgaben für diese Zusammenarbeit. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV sind vorläufige grenzüberschreitende Zugtrassen spätestens elf Monate vor Inkrafttreten des Netzfahrplans in Zusammenarbeit mit den anderen betroffenen, die Zuweisung vornehmenden Stellen im Wege der Zusammenarbeit nach § 7 festzulegen. Mit dem Begriff „grenzüberschreitende Zugtrassen“ sind daher im Kontext der §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV grenzüberschreitende Schienenweg-kapazitäten gemeint, die zwischen den Schienenwegbetreibern vereinbart werden, ohne dass es hierfür einer vorherigen, konkreten Anmeldung eines Eisenbahnverkehrsunternehmens bedürfte. Es geht also um die Schaffung vorgefertigter grenzüberschreitender Zugtrassen, die vor Beginn der eigentlichen Netzfahrplanerstellung im Wege der Vereinbarung zwischen den Schienenwegebetreibern über die nationalen Grenzen hinweg konstruiert und den Zugangsberechtigten als „Katalogtrassen“ angeboten werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1471) = juris, Rn. 17 ff. mit Verweis u.a. auf Döbber, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 8 EIBV Rn. 4, Heinrichs/ Bartkowski, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 7 EIBV Rn. 28, Gerstner, in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 92 f.

Die Eisenbahnverkehrsunternehmen können sodann gemäß der auch für Zugtrassen nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV geltenden Regelung des § 6 Abs. 2 EIBV die Zuweisung einer solchen grenzüberschreitenden Zugtrasse zentral bei einem der Betreiber der betroffenen Schienenwege beantragen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2015 – 13 B 284/15 –, DVBl. 2015, 1469 (1471) = juris, Rn. 21 ff. mit Verweis auf Heinrichs/Bartkowski, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 7 EIBV Rn. 11.

Die Regelungen aus §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV finden dabei ihre Grundlage in den Bestimmungen des Art. 15 der Richtlinie 2001/14/EG über die Zusammenarbeit bei der Zuweisung von Fahrwegkapazität in mehreren Netzen. Nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie arbeiten die Betreiber der Infrastruktur im Interesse einer effizienten Schaffung und Zuweisung von Fahrwegkapazität über mehrere Netze hinweg zusammen und richten grenzüberschreitende Zugtrassen ein. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit bewerten sie gemäß Art. 15 Abs. 4 der Richtlinie den Bedarf an grenzüberschreitenden Zugtrassen und schlagen gegebenenfalls deren Einrichtung vor. Diese im Voraus vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen sind den Antragstellern – wie von § 6 Abs. 2 EIBV vorgesehen – über einen der beteiligten Betreiber der Infrastruktur zugänglich zu machen.

Für den Senat ist zweifelhaft, ob die nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV im Wege der Vereinbarung zwischen den Schienenwegebetreibern vorab konstruierten grenzüberschreitenden Zugtrassen jeglichen Verkehren bzw. Trassen im Sinne der § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EIBV zwingend als ein gleichsam ungeschriebenes Vorrangkriterium § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. „0“ vorgehen und das Vorrangkriterium „grenzüberschreitende Zugtrassen“ nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV für diese Zugtrassen daher keine eigenständige Bedeutung hat. Zunächst enthalten nämlich die Vorschriften der §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV nur Regelungen über die Vereinbarung grenzüberschreitender Zugtrassen durch die Schienenwegebetreiber. Sie verhalten sich aber nicht zu der Frage, wie die konkrete Zuweisung dieser vorab vereinbarten Zugtrassen an die Zugangsberechtigten zu erfolgen hat. Dies schließt für sich genommen die Möglichkeit entstehender Nutzungskonflikte im Rahmen der konkreten Trassenanmeldungen bei der endgültigen Erstellung des Netzfahrplans nicht aus. Vor diesem Hintergrund ließe sich das Vorrangkriterium des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV als flankierende Regelung verstehen, die sicherstellt, dass die vorab mit den Schienenwegebetreibern vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen nicht wegen gegebenenfalls vorrangiger Anträge auf Trassenzuweisungen ungenutzt bleiben müssten. Eine Regelung des Inhalts, dass vorab vereinbarte Katalogtrassen im Hinblick auf die endgültige Netzfahrplanerstellung derart änderungsfest wären, dass andere Trassen im Rahmen der endgültigen Netzfahrplanerstellung zwingend „um diese herum“ zu konstruieren wären, ist jedenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie ergibt sich insbesondere auch nicht aus der durch das Verwaltungsgericht angeführten Bestimmung des § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV, die im Übrigen nur von „vorläufigen“ grenzüberschreitenden Zugtrassen spricht. Zudem sieht § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EIBV für den weiteren Fortgang des Verfahrens vor, dass bei Unvereinbarkeiten zwischen verschiedenen Anträgen das Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren nach § 9 EIBV durchzuführen ist, ohne dass die vorläufigen grenzüberschreitenden Zugtrassen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV hiervon ausdrücklich ausgenommen würden. Regelungssystematisch ist zudem auf die übergeordnete Bestimmung in Art. 21 Abs. 4 der Richtlinie 2001/14/EG hinzuweisen, die zu den unionsrechtlichen Grundlagen des in § 9 Abs. 3 EIBV geregelten Koordinierungsverfahrens für den Fall konfligierender Trassenzuweisungsanträge gehört. Die Vorschrift bestimmt im Einzelnen, dass der Schienenwegebetreiber die für diesen Fall geltenden Grundsätze des Koordinierungsverfahrens in seinen Schienennetz-Nutzungsbedingungen festzulegen hat und diese insbesondere der Schwierigkeiten, grenzüberschreitende Zugtrassen zu vereinbaren, und der Auswirkungen etwaiger Änderungen auf andere Betreiber der Infrastruktur Rechnung zu tragen haben. Ist hiernach Schwierigkeiten bei der Vereinbarung grenzüberschreitender Zugtrassen lediglich „Rechnung zu tragen“, könnte dies darauf hinweisen, dass diese Zugtrassen allein aufgrund des Umstandes ihrer Vereinbarung im weiteren Verfahren der Netzfahrplanerstellung jedenfalls nicht in jeder Hinsicht vor Änderungen geschützt sind.

Vgl. zu ähnlichen Auslegungsschwierigkeiten nach neuer Rechtslage im Kontext des § 52 Abs. 6 ERegG Ernert, in: Staebe, Eisenbahnregulierungsgesetz, 2018, § 52 Rn. 13.

Schließlich sprechen auch die der amtlichen Begründung zur Vierten Änderungsverordnung zu entnehmenden Erwägungen des Verordnungsgebers nicht zwingend für die Annahme des Verwaltungsgerichts. Richtig ist, dass der Verordnungsgeber dort aus Anlass der von ihm vorgenommenen Änderung an der Reihenfolge der Vorrangkriterien zum Ausdruck gebracht hat, dass der grenzüberschreitende Verkehr durch die vorab vereinbarten vorläufigen Zugtrassen ausreichend gesichert sei. Diese vorläufigen Zugtrassen seien für den internationalen Verkehr reserviert. Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen im grenzüberschreitenden Verkehr, die sich auf die von den Betreibern der Schienenwege im Rahmen der Zusammenarbeit vereinbarten vorläufigen Zugtrassen bezögen, seien „vorrangig vor Anträgen für den innerstaatlichen Verkehr in diesem Bereich“.

Vgl. die Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 2 des Entwurfs zur Vierten Änderungsverordnung vom 2. April 2009, in: BR-Drs. 294/09, S. 8.

Zum einen bleibt unklar, worin der „Vorrang“ in diesem Sinne bestehen soll, steht doch etwa in Anbetracht der durch Art. 21 Abs. 4 der Richtlinie 2001/14/EG für das Koordinierungsverfahren geforderten besonderen Rücksichtnahme auf die vorab vereinbarten Zugtrassen auch die Möglichkeit im Raum, dass sich der Vorrang bloß hierauf bezieht. Zum anderen ist aus der Verordnung heraus jedenfalls nicht unmittelbar erkennbar, wo sich ein durch den Verordnungsgeber bei Erlass der Änderungsverordnung vorausgesetzter Vorrang normativ niedergeschlagen haben sollte.

Allerdings könnte zu erwägen sein, ob sich ein Vorrang der Katalogtrassen nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV vor dem Verfahren nach § 9 Abs. 3 bis 6 EIBV aus ihrem Zweck entwickeln ließe, der nach Art. 15 Abs. 4 der Richtlinie 2001/14/EG jedenfalls auch darin zu sehen ist, den Betrieb von Güterzügen zu erleichtern, für die ein Ad-hoc-Antrag im Sinne von Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG gestellt wird. Dies könnte jedenfalls insoweit antragsunabhängig die Einstellung entsprechender Schienenwegekapazitätsreserven in den endgültigen Netzfahrplan gebieten, wie dies in Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2001/14/EG und für den Bereich der Güterverkehrskorridore in Art. 14 Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September 2010 zur Schaffung eines europäischen Schienennetzes für einen wettbewerbsfähigen Güterverkehr (ABl. L 276 S. 22 ff.) angelegt ist.

cc) Das Vorrangkriterium des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV ist aber jedenfalls nicht auf die durch die Schienenwegebetreiber nach näherer Maßgabe der §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EIBV vorab vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen beschränkt. Dies ergibt sich im Ausgangspunkt bereits aus dem Wortlaut von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV selbst, der tatbestandlich allein einen Antrag auf Zuweisung grenzüberschreitender Zugtrassen voraussetzt, dabei aber gerade nicht ausdrücklich von „vereinbarten“ grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 EIBV oder „vorläufigen“ grenzüberschreitenden Zugtrassen im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 EIBV spricht, auch wenn reglungssystematisch auf Grund der Nähe zu diesen Vorschriften ein Zusammen-hang naheliegen mag, wie der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschut-zes noch entscheidungstragend angenommen hat. Das Verwaltungsgericht hat jedoch überzeugend herausgearbeitet, dass grenzüberschreitende Zugtrassen auch nach den Regelungen der Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung nicht ausschließlich im Wege der Vereinbarung zwischen den Schienenwegebe-treibern nach Maßgabe der §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EIBV konstruiert werden können.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV sind die Betreiber der Schienenwege im Inland verpflichtet, im Interesse einer effizienten Schaffung von Schienenwegekapazität und Zuweisung von Zugtrassen mit Betreibern der Schienenwege in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zusammenzuarbeiten. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 EIBV sollen sie „insbesondere“ im Rahmen des Transeuropäischen Schienengüternetzes grenzüberschreitende Zugtrassen vereinbaren. Die letztere Regelung ist dabei zwar eine Konkretisierung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV statuierten allgemeinen Verpflichtung zur Zusammenarbeit, aber keine abschließende, die andere Formen der Zusammenarbeit zwischen ihnen bei der Schaffung von Schienenwegekapazität und bei der Zuweisung von Zugtrassen ausschließen würde. Dieser Umstand wird auch in der amtlichen Begründung des Verordnungsentwurfs deutlich hervorgehoben, wonach diese Vorschrift lediglich die Grundzüge der internationalen Zusammenarbeit der Betreiber der Schienenwege festlegen soll, diesen aber letztendlich überlässt, welchen institutionellen Rahmen für die Zusammenarbeit sie im Einzelnen vorsehen. Wesentlich – und insofern auch mit § 7 Abs. 1 Satz 2 EIBV ausdrücklich im Verordnungstext verankert – sei die „Vereinbarung“ grenzüberschreitender Zugtrassen. Diese könnten vorab ohne Antrag eines Zugangsberechtigten zwischen den Betreibern der Schienenwege vereinbart werden. Erst wenn diese Zugtrassen festlägen, könnten die nationalen Netzfahrpläne erstellt werden, da sich die nationalen Verkehre an den international vereinbarten Zugtrassen orientieren müssten.

Vgl. die Einzelbegründung zu § 7 Abs. 1 im Verordnungsentwurf vom 15. April 2005, in: BR-Drs. 249/05, S. 40.

Entsprechendes gilt nach der § 7 Abs. 1 EIBV zugrunde liegenden unionsrechtlichen Bestimmung in Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG. Der erste Unterabsatz dieser Vorschrift verpflichtet die Betreiber der Infrastruktur in seinem Satz 1 allgemein im Interesse einer effizienten Schaffung und Zuweisung von Fahrwegkapazität über mehrere Netze hinweg zusammenzuarbeiten, wobei sie nach Satz 2 grenzüberschreitende Zugtrassen einrichten, und zwar insbesondere im Rahmen des Transeuropäischen Schienengüternetzes.

Konkret niedergeschlagen hat sich diese Kooperationspflicht bei der Zuweisung grenzüberschreitender Zugtrassen jenseits der Vereinbarung sog. Katalogtrassen etwa in der auf Art. 19 Abs. 4 der Richtlinie 2001/14/EG beruhenden Regelung in § 6 Abs. 2 und 3 EIBV. Absatz 2 bestimmt für das Antragsverfahren auf Zuweisung von Zugtrassen, dass Zugangsberechtigte Zugtrassen, welche die Schienenwege mehrerer Betreiber der Schienenwege betreffen, bei einem dieser Betreiber der Schienenwege beantragen können. Der Antrag soll bei dem Betreiber der Schienenwege gestellt werden, dessen Schienenwege überwiegend genutzt werden. Der Betreiber der Schienenwege ist verpflichtet, bei den anderen betroffenen Betreibern der Schienenwege im Auftrag des Zugangsberechtigten die Zugtrassen zu beantragen. Der Betreiber der Schienenwege kann die Erstattung seiner Kosten verlangen. Nach Absatz 3 können die Betreiber der Schienenwege für die Anmeldung von Zugtrassen in mehreren Schienennetzen auch gemeinsame Einrichtungen schaffen, bei denen die Zugangsberechtigten dann ihre Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen zu stellen haben. Es entspricht dabei der allgemeinen Auffassung, dass die Regelungen in § 6 Abs. 2 und 3 EIBV nicht nur für die netzübergreifende Trassenzuweisung innerhalb nationaler Grenzen, sondern – über § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV hinausgehend – auch für die Trassenzuweisung über nationale Grenzen hinweg Gültigkeit besitzt.

Vgl. Heinrichs/Bartkowski, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 7 EIBV Rn. 11; zu § 51 Abs. 3 ERegG auch Ernert, in: Staebe, Eisenbahnregulierungsgesetz, 2018, § 51 Rn. 7.

Auch wenn der für die Antragstellung nach Maßgabe von § 6 Abs. 2 EIBV in Anspruch genommene Betreiber der Schienenwege dabei gegenüber den oder dem weiteren Betreiber der Schienenwege nur als „Vermittler“ des antragstellenden Zugangsberechtigten tätig wird,

vgl. die Einzelbegründung zu § 6 Abs. 2 im Verordnungsentwurf vom 15. April 2005, in: BR-Drs. 249/05, S. 40; Döbber, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 6 EIBV Rn. 12,

also im Rechtssinne von mehreren, auf die jeweiligen (Teil-) Netze bezogenen Anträgen des Zugangsberechtigten auf Zuweisung von Zugtrassen bei den betroffenen Schienenwegebereibern auszugehen ist, liegt dabei nach der Terminologie des § 6 Abs. 2 EIBV lediglich eine Zugtrasse vor, für welche die Schienenwegekapazität mehrerer Schienenwegebetreiber in Anspruch genommen wird. Hierin kommt zum Ausdruck, dass von einer einheitlichen Zugtrasse nicht erst dann auszugehen ist, wenn diese vor der Antragstellung auf Zuweisung dieser Trasse durch die Betreiber der Schienenwege vorab im Wege der Vereinbarung konstruiert worden ist. Vielmehr ist von § 6 Abs. 2 EIBV ein weiteres Begriffsverständnis vorausgesetzt, wonach eine einheitliche Zugtrasse auch schienenwegenetzübergreifend durch die „sukzessive“ Zuweisung mehrerer Teiltrassen innerhalb der betroffenen Schienenwegenetze gebildet werden kann.

In diesem Sinne führt auch die Nutzung der in der gegenwärtigen Praxis durch den Verband der europäischen Schienenwegebetreiber „Rail Net Europe“ zur Verfügung gestellten Webanwendung „Path Coordination System“ zur Konstruktion grenzüberschreitender Zugtrassen. Das „Path Coordination System“ ist ein Kommunikationssystem für den internationalen Abstimmungsprozess zwischen den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Infrastrukturbetreibern bei der Planung grenzüberschreitender Zugtrassen. Es unterstützt die erforderlichen Abstimmungsprozesse und ermöglicht den Zugangsberechtigten die Erstellung und Abgabe harmonisierter internationaler Trassenanmeldungen nach dem Prinzip des „One-Stop-Shop“ in einem einzigen Vorgang bei allen beteiligten Eisenbahn-infrastrukturunternehmen, wobei die Zuweisung der aufeinander abgestimmten Teiltrassen weiterhin durch die jeweiligen Eisenbahninfrastrukturunternehmen erfolgt. Auch dieser Form der koordinierten Unterstützungsleistung liegt die in § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV vorgesehene Pflicht zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit der Schienenwege zugrunde.

Vgl. hierzu auch Döbber, in: Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, Stand 30. Ergänzungslieferung 2011, § 6 EIBV Rn. 15.

Damit entspricht § 7 Abs. 1 Satz 1 EIBV inhaltlich weitgehend der Neuregelung in § 47 Abs. 1 Satz 1 ERegG. Auch für diese Vorschrift gilt, dass sich die Pflicht der Schienenwegebetreiber zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit bei der Schaffung von Schienenwegekapazitäten und der Zuweisung von Zugtrassen nicht in der Vereinbarung sog. „Katalogtrassen“ erschöpft. Dies kann implizit bereits der Einzelbegründung zu § 47 Abs. 7 ERegG entnommen werden. Diese Vorschrift bestimmt, dass im Voraus vereinbarte grenzüberschreitende Zugtrassen einem Zugangsberechtigten über einen der beteiligten Betreiber der Schienenwege zugänglich zu machen sind. Zur Erläuterung ist dabei in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass grenzüberschreitende Zugtrassen zwischen den Betreibern der Schienenwege vorkonstruiert werden „können“,

vgl. die Einzelbegründung zu § 47 Abs. 7 im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, in: BT-DRs. 18/8334, S. 207,

was im Umkehrschluss zu der Annahme führt, dass eine Konstruktion grenzüberschreitender Zugtrassen auch auf andere Weise als durch die Bildung von „Katalogtrassen“ möglich ist. Auch im Schrifttum ist zu § 47 Abs. 1 Satz 1 ERegG anerkannt, dass sich die Pflicht der Schienenwegebetreiber zur grenzüberschreiten-den Zusammenarbeit jenseits der Vereinbarung von „Katalogtrassen“ auch auf die Zuweisung sonstiger grenzüberschreitender Zugtrassen für den Personenverkehr und den regulären Güterverkehr bezieht.

Vgl. Ernert, in: Staebe, Eisenbahnregulierungsgesetz, 2018, § 47 Rn. 6.

c) Das hiernach maßgebliche Begriffsverständnis für „grenzüberschreitende Zugtrassen“ im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV gilt grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV. Ein Rahmenvertrag ist durch das Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV daher dann privilegiert, wenn er der Absicherung einer grenzüberschreitenden Zugtrasse in dem vorgenannten Sinne dient. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass die durch den Rahmenvertrag abzusichernde grenzüberschreitende Zugtrasse bereits im Zeitpunkt der Rahmenvertragsanmeldung in Abstimmung mit den beteiligten Schienenwegebetreibern konstruiert worden ist oder zumindest die zum Rahmenvertrag angemeldeten Bandbreiten zwischen den beteiligten Schienenwegebetreibern harmonisiert und ggf. durch entsprechende Rahmenverträge für die angrenzenden Schienenwegenetze im Ausland abgesichert wären. Entsprechende Angaben sind daher auch für die Rahmenvertragsanmeldung nicht zu verlangen.

Für die Annahme, die durch den Rahmenvertrag abzusichernde grenzüberschreitende Zugtrasse müsse bereits im Zeitpunkt der Rahmenvertragsanmeldung in Abstimmung mit den beteiligten Schienenwegebetreibern konstruiert worden sein, ist schon deshalb kein Raum, weil durch einen Rahmenvertrag gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 EIBV eine bestimmte grenzüberschreitende Zugtrasse nicht zugewiesen werden darf. Gegenstand des Rahmenvertrages können nach § 13 Abs. 1 Satz 2 EIBV allenfalls Bandbreiten sein, innerhalb derer dem Zugangsberechtigten eine Zugtrasse zuzuweisen ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass in Anbetracht der sich aus § 13 Abs. 5 Satz 1 EIBV ergebenden potentiellen Laufzeit eines Rahmenvertrages im Zeitpunkt der Rahmenvertragsanmeldung durch einen Zugangsberechtigen eine konkrete grenzüberschreitende Zugtrasse regelmäßig noch nicht konstruiert worden ist. Die Folge hieraus ist, dass für die Rahmenvertragsanmeldung regelmäßig noch nicht die Darlegung einer bereits konkret konstruierten oder beantragten grenzüberschreitenden Zugtrasse verlangt werden kann. Vielmehr muss grundsätzlich die Darlegung eines beabsichtigten grenzüberschreitenden Zuglaufs genügen. Hiergegen lässt sich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass aufgrund dieser Auslegung der Unterschied zwischen den eisenbahnrechtlichen Begriffen „Zugtrasse“ und „Zugverkehr“ nivelliert zu werden droht. Es liegt – wie aufgezeigt – in der Natur eines Rahmenvertrages, dass eine konkrete Trasse nicht unmittelbarer Gegenstand des Rahmenvertrages ist. Gleichwohl behält der Begriff der „Zugtrasse“ im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV seine Bedeutung, weil der Rahmenvertrag seiner Zweckbestimmung nach der Absicherung einer künftig noch zu konstruierenden grenzüberschreitenden Zugtrasse dient.

Anders als die Klägerin zu 1) meint, erfordert die Anwendung des Vorrangkriteriums aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV bei der Vergabe von Rahmenverträgen auch nicht, dass die zum Rahmenvertrag angemeldeten Bandbreiten mit den Betreibern der Schienenwege im Ausland bereits abgestimmt oder gar durch den Abschluss entsprechender Rahmenverträge für die angrenzenden Schienenwegenetze abgesichert wären. Für ein solches Erfordernis ließe sich zwar anführen, dass nur so eine grenzüberschreitende Zugtrasse in ihrer Gesamtheit ge-sichert werden könnte und die durch den Rahmenvertrag national reservierten Bandbreiten andernfalls Gefahr liefen ungenutzt zu bleiben, wenn und soweit sich bei der späteren Erstellung des jährlichen Netzfahrplans herausstellt, dass es an „passenden“ Schienenwegekapazitäten im angrenzenden Schienenwegenetz fehlt. Ein solches Erfordernis ist im Rahmen von § 13 EIBV jedoch nicht vorgesehen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass nach den hier noch maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben keine Verpflichtung zum Abschluss internationaler Rahmenverträge besteht. Auch verlangt Art. 17 der Richtlinie 2001/14/EG von den Mitgliedstaaten weder Rahmenverträge anzubieten noch mit einem Rahmen-vertrag die Vereinbarung von Bandbreiten für Schienenwegkapazität zu ermöglichen. Für die Zugangsberechtigten hinge es mithin weitgehend vom Zufall ab, ob die benötigten Schienenwegekapazitäten im benachbarten Ausland rahmenvertraglich abgesichert werden können. Demgegenüber verliert ein mit dem nationalen Schienenwegebetreiber vereinbarter Rahmenvertrag seine gemäß § 13 Abs. 10 Satz 1 EIBV maßgebliche Zweckbestimmung zur Sicherung grenzüberschreitender Zugtrassen auch dann nicht, wenn er seinem Geltungsbereich entsprechend nur ein Teilstück einer grenzüberschreitenden Zugtrasse absichern kann.

Dem lässt sich schließlich auch nicht durchgreifend entgegenhalten, der Betreiber der Schienenwege werde so schutzlos verpflichtet, Schienenwegekapazitäten auch auf bloß „ins Blaue hinein“ angemeldete Rahmenverträge hin unter Ausschluss anderer Zugangsberechtigter langfristig binden zu müssen, ohne im Gegenzug die Gewähr dafür zu erhalten, dass die hierdurch gesicherten grenzüberschreitenden Zugtrassen später auch tatsächlich zustande kommen. Zum einen hat es der Schienenwegebetreiber nämlich über die Ausgestaltung seiner Schienennetz-Nutzungsbedingungen selber in der Hand, die für eine plausible Darlegung der beabsichtigten grenzüberschreitenden Zugtrasse und die in praktischer Hinsicht für deren Sicherung über entsprechende Bandbreiten erforderlichen Informationen über die Rahmenvertragsanmeldung von den Zugangsberechtigten abzufragen. Zum anderen beinhalten Rahmenverträge wechselseitige Verpflichtungen beider Vertragsparteien, über deren Ausgestaltung derartigen Unwägbarkeiten Rechnung getragen werden kann. Insbesondere sind in Rahmenverträgen gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 EIBV Regelungen über deren Änderung oder Kündigung vorzusehen. Auch ist nach § 13 Abs. 3 Satz 2 EIBV die Vereinbarung von Vertragsstrafen für diese Fälle zulässig.

d) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Klägerin zu 1) das entsprechend anwendbare Vorrangkriterium aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV zu Lasten der Beigeladenen übergangen, weil deren Rahmenvertragsanmeldungen der Sicherung grenzüberschreitender Zugtrassen dienen. Zwar ist unmittelbarer Gegenstand des begehrten Rahmenvertrags der Beigeladenen nur die Absicherung einer das Schienenwegenetz der Klägerin zu 1) betreffenden Zugtrasse in der Relation Aachen Süd – Dortmund Hbf. Diese ist jedoch ihrerseits nur als Teil einer grenzüberschreitenden Zugtrasse in der Relation Paris – Dortmund Hbf geplant, welche die Beigeladene – koordiniert durch das von der Klägerin zu 1) über den Verband „Rail Net Europe“ mitbetriebene „Path Coordination System“ – für die jeweilige Netzfahrplanperiode durch eine „sukzessive“ Beantragung von Teiltrassen bei den betroffenen Schienenwegebetreibern konstruieren will. Dies geht aus den durch die Beigeladene bei der Rahmenvertragsanmeldung gemachten Angaben in ausreichendem Maße hervor. Anhand der Angaben zum Endziel bzw. Startpunkt der geplanten grenzüberschreitenden Zugtrasse und den Übergabezeiten an den belgischen Infrastrukturbetreiber Infrabel ist ohne weiteres erkennbar, dass die Beigeladene nicht etwa die Konstruktion einer rein nationalen Zugtrasse beabsichtigt. Zudem handelt es sich bei dem sog. Haltepunkt Aachen Süd nicht um eine Ein- oder Ausstiegsmöglichkeiten für die Fahrgäste, sondern um eine freie Strecke, die lediglich den Übergang in das belgische Schienenwegenetz markiert. Dem steht unter den gegebenen Umständen auch nicht entgegen, dass die Beigeladene in der Anmeldung des begehrten Rahmenvertrags keine detaillierte Beschreibung der grenzüberschreitenden Zugtrasse im Hinblick auf den konkreten internationalen Laufweg und die beabsichtigten weiteren Haltepunkte im Ausland vorgenommen hat. Zunächst waren derartigen Angaben in dem durch die Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellten Anmeldeformular gar nicht abgefragt. Im Übrigen waren diese Informationen – wie bereits das Verwaltungsgericht angenommen hat – der Klägerin zu 1) aus den zurückliegenden Trassenanmeldungen der Beigeladenen für den bereits seit Jahren auf der Relation Paris – Dortmund Hbf betriebenen „Thalys“ hinlänglich bekannt. Die Behauptung der Klägerin zu 1), sie habe aufgrund defizitärer Angaben der Beigeladenen nur über das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Zugtrasse und die Art und Weise ihrer Konstruktion spekulieren können, sind nach der im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Senats nicht glaubhaft. Auch im Übrigen ist für den Senat nicht erkennbar, dass der Klägerin zu 1) in diesem Zusammenhang erforderliche Informationen für die Reservierung der begehrten Bandbreiten gefehlt hätten. Dies ist durch die Klägerin zu 1) auch nicht substantiiert dargelegt worden.

e) Nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO beachtliche Ermessensfehler bei der Ausübung des Widerspruchsrechts aus § 14e Abs. 1 Nr. 3 AEG a.F. liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte vor der Ausübung ihres Widerspruchsrechts nicht abschließend geprüft hat, ob die beanstandete Entscheidung über den Abschluss der Rahmenverträge auch im Ergebnis zugunsten der Beigeladenen ausgefallen wäre. Auch wenn die Rahmenvertragsanmeldungen der Beigeladenen aufgrund der Sicherung grenzüberschreitender Zugtrassen im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV privilegiert sind, ergibt sich die Erforderlichkeit einer erneuten ergebnisoffenen Prüfung und Entscheidung der Klägerin zu 1) schon daraus, dass auch ein Vorrang nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EIBV gemäß der in § 9 Abs. 4 Satz 2 EIBV vorgesehenen Abweichungsmöglichkeit nicht zwingend ist.

2. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. April 2015 ist hingegen rechtswidrig, soweit die Klägerin zu 1) unter Ziffer 3 seines Tenors verpflichtet wird, über den beanstandeten Abschluss der Rahmenverträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur unverzüglich erneut zu entscheiden und die Nichtbefolgung dieser Pflicht gemäß Ziffer 4 seines Tenors mit einer Zwangsgeldandrohung versehen ist. Die Klägerinnen sind hierdurch im jeweils angefochtenen Umfang in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Regelung unter Ziffer 3 des Bescheidtenors, die im Hinblick auf die Verpflichtung zur erneuten Prüfung und Entscheidung eine unmittelbar bereits aus § 14e Abs. 3 Nr. 1 AEG a.F. folgende Pflicht aktualisiert und ihren wesentlichen Regelungsgehalt daher aus der angeordneten Umsetzungsfrist bezieht, genügt den aus § 37 Abs. 1 VwVfG folgenden Bestimmtheitsanforderungen nicht. Im Gegensatz zu dem Begriff „sofort“ stellt der von der Beklagten verwendete Begriff „unverzüglich“ vor dem Hintergrund der hieran anknüpfenden Zwangsmittelandrohung keine hinreichend bestimmte Frist dar. Mit diesem Ausdruck legt die Behörde – anders als in der ursprünglichen Fassung des Bescheides vorgesehen – keinen Zeitpunkt für die Erfüllung der Verpflichtung fest. „Unverzüglich“ bedeutet nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB vielmehr „ohne schuldhaftes Zögern“. Damit ist das Ende der vermeintlichen Frist von einem zu wertenden Verhalten des Betroffenen abhängig.

Vgl. ThürOVG, Beschluss vom 12. März 2008 – 3 EO 283/07 –, juris, Rn. 18; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18. Juni 1996 – 3 M 3/96 –, juris Rn. 15; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Januar 1995 – 10 S 3057/94 –, juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 1991 – 4 B 3581/90 –, juris, Rn. 14; BayVGH, Urteil vom 24. September 1985 – 20 B 85 A.17 –, BayVBl. 1986, 176 (178) = juris (LS 2); Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz/ Verwaltungszustellungsgesetz, 2014, § 13 Rn. 41.

Hieraus ergibt sich zugleich die Rechtswidrigkeit der unter Ziffer 4 des Bescheidtenors vorgesehenen Zwangsgeldandrohung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der in beiden Rechtszügen jeweils Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären.

100

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten beruht gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

101

Die Revision war zuzulassen, weil die hierfür nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Zwar ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache für Rechtsfragen zu verneinen, die die Auslegung von aus-gelaufenen Rechtsvorschriften betreffen. Dies gilt aber dann nicht, wenn die Nachfolgeregelungen – hier §§ 49 Abs. 10, 52 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 ERegG – dieselben Rechtsfragen aufwerfen.