Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2460/18

Tatbestand:

Die Kläger und die Beigeladene streiten über die Berücksichtigungsfähigkeit von Leistungen für die Implantation von Kniegelenkendoprothesen (Knie-TEP) im Erlösbudget der I. St. F. Klinik P. GmbH und damit verbunden über die Summe der effektiven Bewertungsrelationen für das Entgeltjahr 2015.

Das Krankenhaus der Beigeladenen ist im Krankenhausplan des Landes Nordrhein-Westfalen 2015 als Plankrankenhaus ausgewiesen. Nach dem Feststellungsbescheid Nr. 1xxx der Bezirksregierung E. vom 20. März 2013 verfügt das Krankenhaus ab dem 20. März 2013 über 68 Betten im Fachgebiet Chirurgie. Eine chirurgische Belegabteilung ist nicht ausgewiesen.

Knie-TEP-Leistungen wurden bis zum 31. Juli 2012 von Dr. S. , dem ärztlichen Leiter der Endoprothetik, erbracht. Dieser hatte bis 2012 jährlich durchschnittlich 100 bis 150 Knie-TEPs implantiert. Nach dessen Weggang wurden Knie-TEPs von dessen Nachfolger Dr. Z. eingesetzt. Dieser war in der Zeit vom 1. September 2012 bis zum 31. Januar 2015 Leitender Arzt des Zentrums für Endoprothetik am Krankenhaus der Beigeladenen. Im Anschluss war er als niedergelassener Arzt mit Praxissitz in E1. tätig. Am 23. Januar 2015 schloss er mit der Beigeladenen einen Honorararztvertrag. Gegenstand der honorarärztlichen Leistungen war u.a. die Durchführung von Knie-TEP-Implanta-tionen im Krankenhaus der Beigeladenen. Entsprechende Honorararztverträge hatte die Beigeladene bereits zuvor, nämlich am 28. Oktober 2013 mit dem in E2. niedergelassenen Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. I1. und am 21. Juli 2014 mit dem in Essen niedergelassenen Facharzt für Chirurgie Dr. T. geschlossen. Alle drei niedergelassenen Ärzte wiesen eigene Patienten zur Durchführung von Knie-TEP-Implantationen in das Krankenhaus der Beigeladenen ein.

Im Jahr 2013 kam es zu einem Rückgang auf 27 Operationen und im Jahr 2014 auf 38 Operationen. Im Jahr 2015 wurden bis Ende August 35 und bis zum Jahresende insgesamt 58 Knie-TEPs eingesetzt.

Während der Budgetverhandlungen für das Vergütungsjahr 2015 stritten die Kläger und die Beigeladene über die Berücksichtigungsfähigkeit der im Krankenhaus der Beigeladenen erbrachten Knie-TEP-Leistungen. Streit bestand insbesondere über die Anwendbarkeit der Ziffer 6 der am 1. Januar 2015 wieder in Kraft getretenen Regelungen des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß § 127 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V für nach § 108 SGB V zugelassene Krankenhäuser (Mindestmengenregelungen, Mm-R, BAnz AT 30. Dezember 2014 B4), der eine jährliche Mindestmenge von 50 Knie-TEP-Eingriffen pro Krankenhaus (Betriebsstätte) vorsah.

Während der Verhandlungen legte die Beigeladene die von den Klägern angeforderten Honorararztverträge nicht vor. Deren Vorlage begehrten die Kläger zwecks Klärung der Frage, ob es sich bei den Leistungen der niedergelassenen Ärzte überhaupt um Krankenhausleistungen handelte, sowie zwecks Prüfung eines Verstoßes gegen § 18 KHEntgG (Umgehung des Belegarztsystems). Die Beigeladene berief sich auf Datenschutz und Geschäftsgeheimnisse.

Im anschließenden Schiedsstellenverfahren wiesen die Kläger mehrfach auf die von der Beigeladenen verweigerte Vorlage der Honorararztverträge hin. Mit an die Schiedsstelle gerichtetem Schreiben vom 21. Dezember 2015 und vom 20. Januar 2016 machte die Beigeladene geltend, die Vorlage der Kooperationsverträge sei nicht erforderlich.

Die Schiedsstelle setzte mit Beschluss vom 25. Januar 2016 unter Berücksichtigung der streitgegenständlichen Knie-TEP-Leistungen der niedergelassenen Ärzte u.a. die Summe der effektiven Bewertungsrelationen inkl. Überliegern auf 9.246,535 und das Erlösbudget auf 30.136.654,34 EUR fest.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie aus:

Entgegen der Auffassung der Kläger handele es sich bei den Knie-TEP-Leistungen um Krankenhausleistungen, die nicht unter Umgehung des Belegarztsystems erbracht würden. Durch das Gesetz zur Einführung eines pauschalierenden Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1613) sei § 2 Abs. 1 KHEntgG a.F. in der Weise geändert worden, dass Krankenhausleistungen auch durch nicht festangestellte Ärzte erbracht werden könnten. Die von der Beigeladenen mit Knie-TEP betrauten Ärzte seien Honorarärzte, die sich gegenüber der Beigeladenen vertraglich verpflichtet hätten, diese Leistungen zu erbringen. Die Verträge hätten vorgelegen. Die Beigeladene trage die Gesamtverantwortung für das Tun dieser Ärzte. Die Mm-R stehe der Budgetierung nicht entgegen. Im Krankenhaus der Klägerin seien im Jahr 2015 tatsächlich 57 Knie-TEP-Implantationen durchgeführt worden. Dass nach der Mm-R nicht zulässige Knie-TEP-Implantationen vorgenommen würden und dabei dann tatsächlich die erforderliche Mindestmenge überschritten werde, sei zwar nach dem Wortlaut der Regelung möglich, dies sei aber mit deren Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Frage könne aber offen bleiben, weil der Ausnahmetatbestand der personellen Neuausrichtung nach Anlage 2 Ziffer 4 Mm-R greife. Dieser räume dem Krankenhaus einen Übergangszeitraum von zwei Jahren ein. Da es in den Jahren 2013 und 2014 keine anwendbare Mm-R gegeben habe, beginne dieser erst im Jahr 2015. Aufgrund der von der Beigeladenen dargestellten Entwicklung der Fallzahlen sei die erforderliche Prognose erlaubt, dass nach Ablauf der Übergangzeit die Mindestfallzahlen erreicht würden.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 beantragte die Beigeladene bei der Bezirksregierung E. , den Schiedsspruch der Schiedsstelle-KHG S1. vom 25. Januar 2016 zu genehmigen.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2016 beantragten die Kläger, den Antrag der Beigeladenen abzulehnen und den Schiedsstellenspruch nicht zu genehmigen. Dazu führten sie u.a. aus, die Darstellung im Schiedsstellenspruch, die Verträge hätten der Schiedsstelle vorgelegen, sei in keiner Weise nachzuvollziehen. Es sei nicht ersichtlich, ob es sich bei den vorgelegten Auszügen überhaupt um Verträge handele bzw. was deren Inhalt sei. Eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Schiedsstelle durch die zuständige Landesbehörde sei aufgrund der fehlenden Unterlagen nicht möglich. Die Weigerung der Beigeladenen, Verträge vorzulegen, stelle sich als Behinderung der Amtsermittlungspflicht der Genehmigungsbehörde dar. Sie müsse schon deshalb die Genehmigung versagen.

Soweit die Erfüllung der Anforderungen der Mm-R streitig war, führten die Kläger vertiefend aus, die Schiedsstellenentscheidung entspreche nicht den geltenden Rechtsvorschriften. Die überwiegende Behandlung von Patienten durch einen Vertragsarzt, der diese selbst in das Krankenhaus eingewiesen habe, verstoße gegen das Belegarztsystem. Zudem werfe die Vertragskonstruktion die Frage auf, ob nicht gegen § 31a Abs. 1 KHGG NRW verstoßen werde, der es Krankenhäusern und ihren Trägern nicht gestatte, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile zu gewähren, zu versprechen, sich gewähren oder versprechen zu lassen.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2016 genehmigte die Bezirksregierung E. die Schiedsstellenentscheidung. Die Kopie des Genehmigungsbescheides wurde den Klägern mit Bescheid vom 24. Juni 2016 [richtig wohl ebenfalls 27. Juni 2016] übersandt. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die Bezirksregierung E. aus, ausweislich des Festsetzungsbeschlusses hätten der Schiedsstelle die Verträge der niedergelassenen Ärzte vorgelegen und seien von dieser auch geprüft worden. Die Einbeziehung der Knie-TEP-Leistungen in das Krankenhaus-budget 2015 verstoße nicht gegen geltendes Recht. Die Schiedsstelle sei in zu-treffender Weise davon ausgegangen, dass der Ausnahmetatbestand der perso-nellen Neuausrichtung greife.

Gegen den Genehmigungsbescheid haben die Kläger am 19. Juli 2016 Klage erhoben. Zu deren Begründung haben sie ihren Vortrag aus dem Schiedsstellen- und Genehmigungsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend haben sie ausgeführt, die Genehmigungsbehörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Verträge der niedergelassenen Ärzte der Schiedsstelle vorgelegen hätten. Diese hätten auch im Genehmigungsverfahren nicht vorgelegen. In den Verwaltungsvorgängen der Bezirksregierung E. seien sie nicht enthalten.

Die Kläger haben beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 24. Juni 2016 (Az.: 2…) in Bezug auf den gegenüber der Beigeladenen ergangenen Bescheid des Beklagten vom 27. Juni 2016 (Az.: 2 …) aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat die Bezirksregierung E. vorgetragen, es gehöre nicht zu ihren Aufgaben, die entsprechenden Verträge der vom Krankenhaus beauf-tragten Ärzte zu prüfen, nachdem diese bereits der Schiedsstelle vorgelegt worden seien. Im Übrigen hätten die Kläger selbst mit ihrem Antrag vom 9. Juni 2016 Fotokopien der Auszüge der Verträge vorgelegt. Die Berücksichtigung der Knie-TEP-Leistungen im Erlösbudget 2015 sei rechtmäßig, weil der Ausnahmetatbestand der Anlage 2 Ziffer 4 der Mm-R greife.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die durch die Honorarärzte erbrachten Knie-TEP-Leistungen seien Krankenhausleistungen. Soweit die Kläger die Vorlage der Kooperationsverträge verlangten, bestehe darauf kein Anspruch. Im Übrigen seien dem Schiedsstellenvorsitzenden persönlich auf dessen Bitte hin die kompletten Verträge überlassen worden. Nach Auskunft der Geschäftsstelle der Schiedsstelle befänden sich diese Verträge in den Akten des Schiedsstellenverfahrens. Die Schiedsstelle habe zu Recht den Ausnahmetatbestand der personellen Neuausrichtung im Sinne der Anlage 2 Ziffer 4 Mm-R bejaht.

Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts vom 20. November 2017 hat die Beigeladene diesem sechs Honorararztverträge übersandt. Es handelt sich jeweils um Honorararztverträge über vorstationäre und stationäre Leistungen zwischen der Beigeladenen und den niedergelassenen Ärzten Drs. I1. , T. und Z. . Mit Aufklärungsverfügung vom 20. Februar 2018 hat das Verwaltungsgericht die Beigeladene weiter gebeten, nähere Angaben zu § 2 Nr. 3 bzw. Nr. 5 der Verträge zwischen ihr und den Dres. I1. , T. und Z. , insbesondere zu den für die I. Klinik geltenden besonderen Rechtsvorschriften, die allgemeinen Arbeitsanweisungen der I. Klinik und der I. Qualitätsstandards, Konzernregelungen und Handlungsempfehlungen zu machen.

Mit Urteil vom 18. Mai 2018 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 24. Juni 2016 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es habe keine Zweifel, dass die Schiedsstelle die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 KHEntgG auf der Grundlage der ihr vorgelegten Honorarverträge getroffen habe. Bei den in Rede stehenden Leistungen handele es sich zwar um Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 KHEntgG. Die Schiedsstelle habe jedoch verkannt, dass Knie-TEP-Implantationen nicht vom Versorgungsauftrag des Krankenhauses der Beigeladenen umfasst seien, weil im streitgegenständlichen Vergütungszeitraum 2015 ein Leistungserbringungsverbot nach § 137 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SGB V a.F. i. V. m. Anlage 1 Nr. 6 Mm-R bestanden habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Frage der Zulässigkeit des Einsatzes eines sogenannten Honorararztes im Krankenhaus und der damit verbundenen Abrechnung von Hauptabteilungs-DRG-Fallpauschalen habe grundsätzliche Bedeutung.

Die Beigeladene hat fristgerecht Berufung eingelegt.

Zur Begründung trägt sie vor:

Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Ausnahmetatbestand der personellen Neuausrichtung verneint bzw. dessen Bedeutung verkannt. Der Ausnahmetatbestand beginne mit dem Jahr 2015, da die Mm-R im Jahr 2014 nicht in Kraft gewesen sei. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass der Ausnahmetatbestand im Jahr 2013 begonnen habe, da Herr Dr. Z. Ende des Jahres 2012 angestellt worden sei, ende der Übergangszeitraum erst mit Ablauf des Jahres 2014. Dann jedoch könne für die Prognose für das Jahr 2015 nicht auf die Leistungsmenge im Jahr 2014 abgestellt werden. Für die Prognose für das Jahr 2015 müsse in diesem Fall vielmehr die begründete Aussicht gegeben sein, dass die erforderliche Mindestmenge nach dem Ende des Übergangszeitraumes wieder erreicht werde. Genau das sei der Fall. Im Jahr 2015 habe die Klinik die erforderliche Mindestmenge deutlich überschritten.

Die Beigeladene beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene habe die erforderliche Mindestmenge nicht erreicht. Der Beschluss des G-BA vom 15. September 2011 zur Außervollzugssetzung spreche nicht für die Rechtsansicht der Beigeladenen, da die Außervollzugsetzung nicht mit einer Nichtgeltung gleichzusetzen sei. Die Hinweise der Beigeladenen zu der neuen Mm-R vom 17. November 2017 gingen fehl, da eine neue Rechtsgrundlage, nämlich § 136b SGB V, geschaffen worden sei. Die Honorarverträge stünden nicht im Einklang mit dem System der Krankenhausfinanzierung sowie dem allgemeinen Wirtschaftsrecht. Die Beigeladene umgehe in unzulässiger Weise § 18 KHEntgG und verstoße gegen § 31a KHGG NRW. Im Übrigen seien die Honorararztverträge wegen der Höhe der zwischen dem Krankenhaus und den nieder-gelassenen Ärzten vereinbarten Vergütung, die über das 12-fache des üblichen Satzes liege, nichtig.

Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht zudem davon aus, dass die Honorararztverträge dem Schiedsstellengremium vorgelegen hätten. Sie, die Kläger, hätten immer wieder darauf hingewiesen, dass lediglich einzelne geschwärzte Vertragsteile während der Verhandlung vorgelegt worden seien und dass sie nie zu den vollständigen Verträgen hätten vortragen können. Konsequenterweise könne auch nicht das gesamte Schiedsstellengremium Kenntnis von den Verträgen genommen haben. Sie hätten explizit die Aufklärung und Feststellung begehrt, ob und welchen Mitgliedern der Schiedsstelle Kooperationsvereinbarungen zu welchem Thema vorgelegen hätten. Ein Widerspruch sei ihnen bei der Protokollierung nicht möglich gewesen. In dem Protokoll der Schiedsstellenverhandlung tauche der von Schiedsstelle, der Genehmigungsbehörde und dem Verwaltungsgericht angeführte Vorgang nicht auf. Auch in der Verwaltungsakte der Genehmigungsbehörde fänden sich keine Belege oder Unterlagen für die Feststellung, dass die Verträge vorgelegen hätten.

Der Beklagte unterstützt, ohne selbst Berufungsführer zu sein, das Vorbringen der Beigeladenen. Dazu führt die Bezirksregierung E. aus, der Vorwurf, sie sei ihrer Untersuchungspflicht nicht nachgekommen, sei unberechtigt. Es habe kein Anlass bestanden, an den Angaben der Schiedsstelle zu zweifeln. Zudem seien die Verträge dem Verwaltungsgericht sowie auch im Schiedsstellenverfahren für das Jahr 2016 vorgelegt worden. In der Sache schließt sich sie sich den Ausführungen der Beigeladenen an.

Der Senat hat die Verwaltungsvorgänge der Schiedsstelle Verf.-Nr. 1/2015 angefordert. Auf telefonische Anfrage der Berichterstatterin hat der damalige Vorsitzende der Schiedsstelle Dr. L. mitgeteilt, er habe aus den sich in den Verwal-tungsvorgängen der Schiedsstelle befindlichen vollständigen Verträgen - hierbei handelt es sich um einen vorstationären Vertrag mit Dr. I1. vom 28. Oktober 2013, einen vorstationären Vertrag mit Dr. T. vom 21. Juli 2014 und einen Honorararztvertrag mit Herrn Dr. Z. über vollstationäre Leistungen vom 23. Januar 2015 - in der mündlichen Verhandlung auszugsweise referiert. Die Niederschrift über die nichtöffentliche Sitzung der Schiedsstelle verhält sich nicht zur Frage, ob und wie die Verträge in die mündliche Verhandlung eingeführt wurden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakte 21 K 19373/17 betreffend das Schiedsstellenverfahren 2016 sowie der jeweils dazugehörenden Verwaltungsvorgänge. Bezug genommen wird ferner auf die vom Senat beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Schiedsstelle S1. Verf.-Nr. 1/2015.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die vom Verwaltungsgericht unbeschränkt zugelassene Berufung der Beigeladenen ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 24. Juni 2016 auf die zulässige Anfechtungsklage der Kläger hin im Ergebnis zu Recht und ohne die Beigeladene in subjektiven Rechten zu verletzen, aufgehoben. Die Genehmigung ist rechtswidrig. Die Schiedsstellenentscheidung vom 25. Januar 2016, mit der zu Gunsten der Beigeladenen Knie-TEP-Leistungen im Erlösbudget 2015 berücksichtigt wurden, war nicht genehmigungsfähig.

Ermächtigungsgrundlage für den Genehmigungsbescheid ist § 14 Abs. 1 Satz 2 KHEntgG. Danach genehmigt die zuständige Landesbehörde das von der Schiedsstelle festgesetzte Erlösbudget nach § 4 KHEntgG, wenn die Festsetzung der Schiedsstelle den Vorschriften des Krankenhausentgeltgesetzes sowie sonstigem Recht entspricht. An diesen Voraussetzungen fehlt es. Die Schiedsstellen-entscheidung ist im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses,

vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2017 - 3 C 17.16 -, juris, Rn. 35,

formell (I.) und materiell (II.) rechtswidrig. Eine Heilung nach Abschluss des Schiedsstellenverfahrens ist nicht möglich (III.).

I. Die Schiedsstellenentscheidung ist formell rechtswidrig. Sie leidet an Verfahrensfehlern.

1. Verfahrensrechtliche Vorgaben für das Schiedsstellenverfahren enthalten die die Krankenhausfinanzierung regelnden Vorschriften des KHEntgG und des KHG nicht. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die für den Erlass eines Verwaltungsaktes geltenden Vorschriften im VwVfG NRW scheidet aus, weil es sich bei der Schiedsstellenentscheidung um einen nicht anfechtbaren internen Mitwirkungsakt handelt, der dem maßgeblichen behördlichen Genehmigungsakt nach § 14 KHEntgG vorgeschaltet ist.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist weiterhin ungeklärt, ob die Schiedsstelle als Behörde einzustufen ist und auf das Schiedsstellenverfahren die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes bzw. der Länder Anwendung finden. Vgl. dies weiterhin offen lassend BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 23; Clemens, Grundlegende Fragen des Schiedsverfahrens nach dem KHG, MedR 2012, 769 (775).

Vorgaben ergeben sich jedoch aus der Funktion und der Aufgabe der Schiedsstelle sowie weiter aus dem zweiten Teil (§§ 4 ff.) der u.a. auf § 18a Abs. 4 KHG beruhenden Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und Verfahren auf dem Gebiet des Krankenhauswesens - KHZVV - vom 21. Oktober 2008 (GV. NRW. S. 642).

a) Gemäß § 13 Abs. 1 KHEntgG entscheidet die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG in Fällen, in denen eine Vereinbarung nach § 10 oder § 11 KHEntgG ganz oder teilweise nicht zustande kommt, auf Antrag einer der in § 10 oder § 11 genannten Vertragsparteien (Satz 1). Sie ist dabei an die für die Vertragsparteien geltenden Rechtsvorschriften gebunden (Satz 2). Anerkannt ist, dass die Schiedsstelle innerhalb dieses Rahmens dieselben Gestaltungsmöglichkeiten wie die Vertragsparteien hat.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Mai 2017 - 3 C 17.15 -, juris, Rn. 13, und vom 8. September 2005 - 3 C 41.04 -, juris, Rn. 18; Shirvani, Die Schiedsstelle im Krankenhausfinanzierungsrecht als changierende Einrichtung, NZS 2012, 81 (85).

So fällt es in Fällen, in denen die Voraussetzungen für die Abrechnungsfähigkeit einer Krankenhausleistung mit einer bestimmten DRG rechtlich unsicher sind, in ihren Gestaltungsspielraum, ob sie die DRG bei der Festsetzung des Erlösbudgets berücksichtigt und die Vertragsparteien wegen des Abrechnungsstreits in das Abrechnungsverfahren verweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2017 - 3 C 17.15 -, juris, Rn. 30.

Hinsichtlich der Anwendung und Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und Sachverhalte, die vorausschauend im Wege einer Prognose zu bewerten sind, kommt ihr zudem ein Beurteilungsspielraum zu.

Vgl. Stollmann/Wollschläger, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage 2019, § 81 Das Recht der Krankenhausfinanzierung, Rn. 205.

Nach § 13 Abs. 2 KHEntgG entscheidet die Schiedsstelle innerhalb von sechs Wochen über die Gegenstände, über die die Vertragsparteien keine Einigung erzielen konnten. Nach § 11 KHEntgG haben die Vertragsparteien nach Maßgabe der §§ 3 bis 6a und unter Beachtung des Versorgungsauftrags des Krankenhauses (§ 8 Abs. 1 Satz 3 und 4) und - seit dem 1. Januar 2016 -,

vgl. die durch Art. 2 des Krankenhausstrukturgesetzes vom 10. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2229) erfolgte Änderungen des § 11 KHEntgG mit Wirkung zum 1. Januar 2016,

auch unter Einhaltung der Vorgaben des Mindestmengenkatalogs nach § 136b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V das Erlösbudget nach § 4, die Summe der Bewertungsrelationen, die sonstigen Entgelte nach § 6, die Erlössumme nach § 6 Abs. 3, das Pflegebudget nach § 6a, die Zu- und Abschläge und die Mehr- und Mindererlösausgleiche zu regeln.

Die Schiedsstelle besteht aus einem neutralen Vorsitzenden sowie aus Vertretern der Krankenhäuser und Krankenkassen in gleicher Zahl (§ 18a Abs. 2 Satz 1 KHG). § 4 Abs. 1 Satz 1 KHZVV bestimmt hierzu, dass die Schiedsstellen im Sinne des § 18a KHG sich neben dem neutralen vorsitzenden Mitglied aus sieben Vertretungen der Krankenhäuser, einer Vertretung des Landesausschusses des Verbandes der privaten Krankenversicherung und insgesamt sechs Vertretungen der regional zuständigen Landesverbände der Orts-, Betriebs-, Innungs-, landwirtschaftlichen Krankenkassen und Ersatzkassen sowie der Bundesknappschaft zusammensetzt. Die KHZVV enthält daneben weitere Vorschriften zu den Anträgen und dem Verfahren.

b) Für die Schiedsstelle gelten als staatlich eingesetztes Gremium strengere verfahrensrechtliche Bindungen als für die Vertragsparteien.

aa) Aus der Funktion als paritätisch besetztes Konfliktlösungsgremium folgt die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 2 GG) ist als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ein Verfahrensgrundsatz, der für jedes Verfahren vor einer staatlich eingesetzten Stelle Gültigkeit beansprucht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 22 ff.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass der Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten vorher äußern konnten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2008 - 1 BvR 3135/07 -, juris, Rn. 10.

Das Gebot des rechtlichen Gehörs gebietet es in Fällen, in denen eine Vertragspartei substantiierte Einwendungen gegenüber dem Vortrag der anderen Vertragspartei erhoben hat, zudem, diese Einwendungen zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Dabei darf die Schiedsstelle an die Substantiierungspflicht keine überzogenen Anforderungen stellen.

Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 24, und vom 10. Juli 2008 - 3 C 7.07 -, juris, Rn. 31; Bieback, Anforderungen an die Erörterung und Begründung von Schiedsstellenverfahren, jurisPR-SozR 8/2010.

Einer eingehenden Auseinandersetzung der Schiedsstelle mit ersichtlich nicht entscheidungserheblichem Vortrag bedarf es hingegen nicht.

Vgl. zur Budgetrelevanz, wenn eingewandt wird, ein Krankenhaus dürfe eine Leistung nicht erbringen und auch nicht in Rechnung stellen, weil sie nicht vom Versorgungsauftrag erfasst ist, BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 3 C 14.08 -, juris, Rn. 24; Stollmann/Wollschläger, in: Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage 2019, § 81, Das Recht der Krankenhausfinanzierung, Rn. 206, wonach Verstöße gegen das Vertrags-arzt- oder das Arbeitsrecht nicht zu prüfen sind; zur Verpflichtung zur Berücksichtigung der Mm-R Butenschön, Mindestmengenregelung, GBA-Richtlinien und OPS-Strukturmerkmale, GuP 2016, 134 (135).

bb) Aus der Funktion als staatlich eingesetztes Gremium mit Schlichtungsfunktion folgt zudem die Verpflichtung, das Verfahren fair durchzuführen und die gegenseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen.

Vgl. Bieback, Anforderungen an die Erörterung und Begründung von Schiedsstellenverfahren, jurisPR-SozR 8/2019; Clemens, Grundlegende Fragen des Schiedsverfahrens nach dem KHG, MedR 2012, 769 (775).

cc) Die Schiedsstelle ist weiter zur Begründung ihrer Entscheidung auf der Grundlage eines von ihr zutreffend ermittelten Sachverhalts verpflichtet (vgl. § 11 Abs. 5 Satz 1 KHZVV). Das Schiedsstellenverfahren ist - wie aus § 13 KHEntgG folgt - darauf ausgerichtet, dass das Gremium für die ihm unterbreiteten, in den Entgeltverhandlungen der Vertragsparteien streitig gebliebenen Punkte eine sach- und interessengerechte Lösung findet und den Entgeltkonflikt dadurch befriedet. Der Befriedungsfunktion entspricht es, dass die Schiedsstelle transparent macht, von welchen Erwägungen sie sich bei ihrer Entscheidung hat leiten lassen. Deren Überzeugungskraft und Akzeptanz setzen voraus, dass ihre wesentlichen Gründe mitgeteilt werden. Soweit der Schiedsstelle ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, ergibt sich das Begründungserfordernis zudem als verfahrensrechtliches Korrelat zu den Spielräumen auf der materiell-recht-lichen Ebene. Die Begründungspflicht bezweckt, dass die Schiedsstelle doku-mentiert, wie sie ihren Bewertungs- und Beurteilungsspielraum ausgefüllt hat. Damit kommt sie nicht nur ihren Informationspflichten gegenüber den Vertragsparteien nach. Die Entscheidungsgründe sind auch Grundlage für die Prüfung der Genehmigungsbehörde und im Klagefall der Verwaltungsgerichte, ob die Schiedsstelle zu vertretbaren Einschätzungen und Bewertungen gelangt ist und die rechtlichen Grenzen ihres Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Danach sind an die Begründung des Schiedsspruchs vergleichbare Anforderungen zu stellen wie an die Begründung eines Verwaltungsakts. In den Gründen sind die wesentlichen Gesichtspunkte mitzuteilen, die die Schiedsstelle zu ihrer Entscheidung bewogen haben (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW). Die Begründung muss erkennen lassen, dass und wie sich die Schiedsstelle zu zentralem Sachvortrag der Vertragsparteien inhaltlich verhalten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 26 ff.

Gegebenenfalls hat die Genehmigungsbehörde die Möglichkeit, bei den Vertrags-parteien und der Schiedsstelle ergänzende Auskünfte einzuholen, wenn der Schiedsspruch Unklarheiten aufweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 28.

dd) Im Schiedsstellenverfahren ist zudem der Beibringungsgrundsatz zu beachten. Dies folgt aus der oben beschriebenen Struktur des auf eine schnelle Entscheidung angelegten Schiedsstellenverfahrens (vgl. § 13 Abs. 2 KHEntgG), in dem nur auf Antrag und nur über streitige Gegenstände entschieden wird und in dem jede Partei ihre Positionen substantiiert darlegen und gegebenenfalls belegen muss, wenn sie Gehör finden will.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 24, und vom 8. September 2005 - 3 C 41.04 -, juris, Rn. 19 ff.; Kuhla, Prinzipien des Verfahrens vor der Schiedsstelle gemäß KHG in Regelungsstreitigkeiten nach dem KHEntgG, NZW 2016, 481 (482), wonach dieser Grundsatz ausschließlich gilt, und es der Schiedsstelle verwehrt ist, den regelungsbedürftigen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln; kritisch dazu: Shirvani: Die Schiedsstelle im Krankenhausfinanzierungsrecht als changierende Einrichtung, NZS 2012, 81 (86); Clemens, Grundlegende Fragen des Schiedsverfahrens nach dem KHG, MedR 2012, 769 (770).

Dementsprechend bestimmt § 10 Abs. 2 KHZVV für die Anträge nach § 17a Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 sowie nach § 18 Abs. 4 KHG, § 13 KHEntgG und § 19 BPflV, dass der Sachverhalt in dem Antrag zu erläutern und das bisherige Ergebnis der Pflegesatzverhandlungen zusammengefasst darzustellen ist sowie die Gründe aufzuführen sind, weshalb eine Vereinbarung nicht zustande gekommen ist. Weiter sind die für eine Entscheidungsfindung erforderlichen Unterlagen beizufügen (§ 10 Abs. 2 Satz 2 KHZVV).

ee) Im Übrigen ist die Schiedsstelle an die für die Vertragsparteien geltenden Rechtsvorschriften gebunden. Zu beachten sind deshalb auch die den Vertragsparteien im Verhandlungsverfahren auferlegten Vorlage- und Mitwirkungspflichten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2005

- 3 C 41.04 -, juris, Rn. 22.

Eine Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen an die andere Vertragspartei bestimmt § 11 Abs. 4 KHEntgG. Diese Regelung steht im unmittelbaren Zusammenhang mit § 11 Abs. 5 KHEntgG, wonach die Vertragsparteien verpflichtet sind, wesentliche Fragen zum Versorgungsauftrag und zur Leistungsstruktur des Krankenhauses sowie zur Höhe der Zu- und Abschläge nach § 5 so frühzeitig gemeinsam vorzuklären, dass die Verhandlung zügig durchgeführt werden kann.

ff) Im Übrigen folgt aus § 11 KHZVV, dass die Schiedsstelle über den Antrag grundsätzlich nach nichtöffentlicher mündlicher Verhandlung, zu der die Parteien zu laden sind, entscheidet (Abs. 1 Satz 1). Die Beratung und Beschlussfassung erfolgen in Abwesenheit der Parteien (Abs. 3 Satz 1). Die Schiedsstelle hat ihre Entscheidung über die Festsetzung der Pflegesätze den Parteien und der Genehmigungsbehörde unverzüglich schriftlich begründet und mit den der Entscheidung zugrundeliegenden Unterlagen vorzulegen (Abs. 3 Sätze 1 und 3).

2. Auf dieser Grundlage leidet das Schiedsstellenverfahren 1/2015 an Verfahrensfehlern.

a) Der Senat geht auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, der Auswertung der vorliegenden Gerichtsakten und Verwaltungsvorgänge, insbesondere derjenigen des Schiedsstellenverfahren 1/2015 sowie der telefonisch eingeholten Mitteilung des vormaligen Schiedsstellenvorsitzenden Dr. L. von folgendem Sachverhalt aus:

Nur dem Schiedsstellenvorsitzenden sind auf dessen Bitte hin Honorararztverträge "in camera" - so der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - vorgelegt worden. Im Einzelnen handelt es sich um einen vorstationären Vertrag mit Dr. I1. vom 28. Oktober 2013, einen vorstationären Vertrag mit Dr. T. vom 21. Juli 2014 und einen stationären Vertrag mit Dr. Z. vom 23. Januar 2015. Nur diese Verträge befinden sich in den Verwaltungsvorgängen der Schiedsstelle. Nur aus diesen Verträgen hat der Schiedsstellenvorsitzende in der Beratung Auszüge verlesen. Den Klägern sind die dem Schiedsstellenvorsitzenden ausgehändigten Verträge nicht zur Einsichtnahme ausgehändigt worden. Sie sind in der mündlichen Verhandlung auch nicht (auszugsweise) verlesen worden. Den Klägern wurden in der mündlichen Verhandlung nur Kopien von in großen Teilen unkenntlich gemachten Vertragsauszügen vorgelegt, auf denen handschriftlich die Namen der Ärzte vermerkt sind. Wann die Verträge geschlossen wurden, insbesondere, ob sie im Entgeltzeitraum 2015 Geltung beanspruchten, ob sie tatsächlich den benannten Ärzten zuzuordnen sind - in den Auszügen ist von einem Facharzt für Innere Medizin die Rede - und ob Gegenstand der Verträge die Durchführung von Knie-TEP-Eingriffen ist, lassen die Auszüge nicht erkennen.

b) Diesen Sachverhalt zu Grunde gelegt, hat die Schiedsstelle gegen den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen. Der Schiedsstellenvorsitzende hat die ihm von der Beigeladenen außerhalb der mündlichen Verhandlung überreichten Honorararztverträge zur Grundlage der Entscheidung der Schiedsstelle gemacht, ohne diese ordnungsgemäß in die mündliche Verhandlung eingeführt zu haben. Dass den Klägern in der mündlichen Verhandlung nicht aussagekräftige Vertragspassagen überreicht wurden, genügt nicht. Darin, dass die Schiedsstelle die Honorararztverträge zu Lasten der Kläger gewürdigt hat, ohne diesen zuvor die Möglichkeit zu geben, zu deren Inhalt Stellung zu nehmen, liegt zugleich ein Verstoß gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens.

Weiter sind die der Beigeladenen obliegenden Vorlageverpflichtungen nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 KHEntgG nicht beachtet worden. Danach hat das Krankenhaus, soweit dies zur Beurteilung der Leistungen des Krankenhauses im Rahmen seines Versorgungsauftrags im Einzelfall erforderlich ist, auf gemeinsames Verlangen der anderen Vertragsparteien nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 und 2 KHG zusätzliche Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen. Bei dem Verlangen muss der zu erwartende Nutzen den verursachten Aufwand deutlich übersteigen. Die Voraussetzungen dieser Regelung lagen vor. Die Kläger hatten unstreitig mehrfach die Vorlage der (stationären) Honorararztverträge verlangt. Deren Vorlage war zur Beurteilung der Leistungen des Krankenhauses im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses der Beigeladenen erforderlich, denn für die Frage, ob Knie-TEP-Leistungen der niedergelassenen Ärzte vom Versorgungsvertrag des Krankenhauses umfasst waren, kam es entscheidungserheblich darauf an, ob es sich überhaupt um Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG handelte. Nach § 2 Abs. 1 KHEntgG sind Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlungen, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Zu den Krankenhausleistungen gehören indes nicht die Leistungen der Belegärzte (§ 18 KHEntgG) sowie der Beleghebammen und -entbindungspfleger. Auf Grund des Umstandes, dass die Beigeladene ausgeführt hatte, die Ärzte Drs. T. , Z. und I1. seien nicht fest am Klinikum der Beigeladenen ange-stellt worden, bestand Anlass zur Prüfung, ob diese Ärzte faktisch wie Belegärzte in den Klinikbetrieb eingebunden waren und sie möglicherweise nicht für die von § 2 Abs. 1 KHEntgG vorausgesetzte Versorgung im Krankenhaus notwendig waren bzw. hierfür eingesetzt werden sollten. Auch mit Blick auf die Erklärungen der niedergelassenen Ärzte, eine nicht unerhebliche Zahl eigener Patienten in der Klinik der Beigeladenen operieren zu wollen, drängte sich eine Überprüfung der Rechtsbeziehungen zwischen dem beteiligten Krankenhaus, dem niedergelassenen Arzt und den Patienten anhand der die Durchführung der Operationen regelnden Honorararztverträge auf. Von der Notwendigkeit, die vertraglichen Beziehungen unter Einsichtnahme in die dazugehörigen Honorararztverträge zu klären, ging ersichtlich auch der Schiedsstellenvorsitzende aus, denn dieser hatte die Beigeladene zur Vorlage der Verträge aufgefordert. Die Vorlage der vollständigen stationären Honorararztverträge an die Kläger wäre nur mit einem unerheblichen Aufwand verbunden gewesen (§ 11 Abs. 4 Satz 4 KHEntgG). Gründe des Datenschutzes oder der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hätten einer vollständigen Vorlage - gegebenenfalls nach Schwärzung der den niedergelassenen Ärzten konkret in Aussicht gestellten Entgelte - nicht entgegengestanden.

Schließlich hat die Schiedsstelle ihrer Entscheidung einen aktenwidrigen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Im Verfahren übersehen wurde, dass die Beigeladene dem Schiedsstellenvorsitzenden unterschiedliche Verträge vorgelegt hatte. Gegenstand der für Dr. I1. und Dr. T. vorgelegten Verträge waren nur vorstationäre Leistungen (allgemeinchirurgische/orthopädische Untersuchung der Patienten/-innen und die Indikationsstellung zur stationären Behandlung und ggf. zur stationären Operation), nicht aber stationäre Leistungen, insbesondere nicht die Durchführung von Knie-TEP-Operationen.

3. Die der Schiedsstelle unterlaufenen Verfahrensfehler sind nicht unerheblich. Hiervon könnte allenfalls dann die Rede sein, wenn sie sich nicht auf die Schiedsstellenentscheidung hätten auswirken können. Dies ist hier aber schon deshalb nicht anzunehmen, weil unklar ist, wie die Schiedsstelle verfahren wäre, wenn sie die dem Schiedsstellenvorsitzenden vorgelegten Verträge ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt und den Klägern die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt hätte. Auf die Ausführungen unter IV. wird ergänzend Bezug genommen.

II. Die Schiedsstellenentscheidung ist im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses auch materiell-rechtswidrig. Auf der Grundlage der von der Beigeladenen im Schiedsstellenverfahren beigebrachten Verträge für Dr. I1. und Dr. T. konnte die Feststellung, dass diese Ärzte Krankenhausleistungen erbringen sollten, nicht getroffen werden. Den Verträgen war nicht zu entnehmen, dass die Beigeladene die Gesamtverantwortung für die stationären Leistungen auch dieser Ärzte trug.

Vgl. zu diesem Erfordernis Starzer, Medizinrecht, 3. Auflage 2018, § 2 KHEntgG, Rn. 3, sowie Ihle, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 3. Auflage 2018, § 2 KHEntgG, Rn. 16.

Auf welche Erkenntnisse die Schiedsstelle ihre Annahme ansonsten gestützt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die im Schiedsstellenverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der niedergelassenen Ärzte verhalten sich hierzu nicht. Rückschlüsse auf die Art ihrer Einbindung in den Klinikbetrieb und die vertraglichen Beziehungen zu den Patienten lassen sie nicht zu.

III. Die der Schiedsstelle unterlaufenen Fehler sind weder im Genehmigungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren entsprechend § 45 VwVfG NRW heilbar. Dass die Beigeladene auf Anforderung des Verwaltungsgerichts sämtliche Verträge vorgelegt hat und es den Klägern zwischenzeitlich möglich war, hierzu Stellung zu nehmen, ist unerheblich. Eine Heilung nach Abschluss des Schiedsstellenverfahrens ist nicht möglich.

Vgl. dazu LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. Februar 2018 - L 1 KR 376/14 KL, juris, zum Schiedsverfahren nach §§ 129, 130 SGB V; Nieders. LSG, Urteil vom 22. August 2001 - L 4 KR 187/98 -, zum Schiedsverfahren nach § 120 IV SGB V a.F. i.V.m. § 18a Abs. 1 KHG, NZS 2002, 263 (265).

Dies folgt zwangsläufig aus der Funktion der Schiedsstelle, die im Schiedsstellenverfahren auf der Grundlage des ihr von den Vertragsparteien unterbreiteten Sachverhalts eine sach- und interessengerechte Lösung des Entgeltkonflikts herbeizuführen und diesen zu befriedigen hat. Eine Heilung der Entscheidung nach Abschluss des Schiedsstellenverfahrens steht mit dieser - ohnehin nicht mehr erreichbaren - Zielsetzung nicht im Einklang. Das Schiedsstellenverfahren unterscheidet sich insoweit maßgeblich vom verwaltungsgerichtlichen Verfahren. So hat das Verwaltungsgericht einen abgeschlossenen Sachverhalt nur auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beansprucht zudem der Amtsermittlungsgrundsatz Geltung. Demgegenüber hat die Schiedsstelle in dem vom Beibringungsgrundsatz geprägten Verfahren einen Sachverhalt prospektiv zu regeln. Dabei stehen ihr - anders als dem Verwaltungsgericht oder der Genehmigungsbehörde - dieselben Gestaltungsmöglichkeiten wie den Vertragsparteien zur Verfügung.

IV. Ist die Schiedsstellenentscheidung nach alledem rechtswidrig, steht der Aufhebung der Genehmigung schließlich auch nicht eine etwaige Ergebnisrichtigkeit der Schiedsstellenentscheidung entgegen. Zwar sind die Fragen, ob Krankenhausleistungen vorliegen und die Mm-R einer Budgetierung im Jahr 2015 entgegensteht, Rechtsfragen, die von der Genehmigungsbehörde oder dem Verwaltungsgericht bejaht oder verneint werden können. Auf der Grundlage der im Schiedsstellenverfahren vorgelegten vorstationären Honorararztverträge konnte die Schiedsstelle - im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Entscheidung - das Vorliegen einer Krankenhausleistung in der Person der Ärzte Dr. I1. und Dr. T. in tatsächlicher Hinsicht aber nicht bejahen, weil es ihr hierzu an ausreichenden Informationen fehlte. Dass sie jetzt beantwortet werden kann, ist unerheblich.

Wie die Schiedsstelle bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise vorgegangen wäre und entschieden hätte, ist zudem offen. Möglicherweise hätte sie die "richtigen" Verträge angefordert und/oder den Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung weiter aufgeklärt. Möglicherweise hätte sie aber auch die Berücksichtigung der Knie-TEP-Leistungen im Erlösbudget abgelehnt und/oder von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Beteiligten auf das Abrechnungsverfahren zu verweisen, zumal vor dem Sozialgericht E2. das Abrechnungsjahr 2015 betreffende Streitigkeiten zwischen der Beigeladenen und Kostenträgern über Knie-TEP-Implantationen bereits anhängig waren.

Vgl. nunmehr auch SG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 2019 - S KR 473/16 -, n.r.

V. Mit Blick auf ein etwaiges erneutes Schiedsstellenverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

100

1. Ausgehend von den im gerichtlichen Verfahren vorgelegten stationären Verträgen dürfte davon auszugehen sein, dass die niedergelassenen Ärzte Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG erbracht haben. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene nach Auffassung der Kläger mit den niedergelassenen Ärzten eine 12-fach überhöhte Vergütung vereinbart hatte. Selbst wenn die Vergütungsabreden wegen § 136 BGB nichtig wären, hätte dies wegen der in den Verträgen enthaltenen salvatorischen Klauseln nicht die Gesamtnichtigkeit der Honorararztverträge zur Folge.

101

2. § 31a KHGG NRW dürfte den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 KHEntgG nicht berühren. Ein Verstoß gegen das Zuweisungsverbot führt nach Maßgabe des § 31a Abs. 2 KHGG NRW (lediglich) dazu, dass die obere Aufsichtsbehörde die Durchführung einer § 31a Abs.1 KHGG NRW widersprechenden Vereinbarung untersagen kann.

102

3. Entsprechendes dürfte gelten, soweit die Frage im Raum steht, ob die Honorarärzte bei der Beigeladenen sozialversicherungsrechtlich beschäftigt wurden.

103

Vgl. dazu BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 - B 12 R 2/18 R -, NJW 2019, 3020.

104

Für die Frage, ob Honorarärzte Krankenhausleistungen erbringen, ist unerheblich, ob sie selbstständig oder als angestellte Ärzte am Krankenhaus tätig werden.

105

4. § 11 KHEntgG in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung (Krankenhausstruktur-gesetz - KHSG - vom 10. Dezember 2015, BGBl. I 2229) bestimmt, dass die Vertragsparteien nach § 18 Abs. 2 KHG nach Maßgabe der §§ 3 bis 6 und unter Beachtung des Versorgungsauftrags des Krankenhauses (§ 8 Abs. 1 Satz 3 und 4) und - nunmehr auch - der Einhaltung der Vorgaben des Mindestmengenkatalogs nach § 136b Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V in der gleichfalls durch das KHSG geänderten Fassung in der Vereinbarung u.a. das Erlösbudget nach § 4 KHEntgG regeln. Aus § 8 Abs. 4 Satz 2 KHEntgG in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung folgt zudem, dass Entgelte für eine Leistung nicht berechnet werden, wenn ein Krankenhaus die Vorgaben für Mindestmengen nach § 136b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V n.F. nicht erfüllt, soweit keine Ausnahmetatbestände nach § 136b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Absatz 5 SGB V n.F. geltend gemacht werden können oder keine berechtigte mengenmäßige Erwartung nach § 136b Abs. 4 SGB V n.F. nachgewiesen wird. Nach der Neuregelung sind die Vorgaben des Mindestmengenkatalogs deshalb nunmehr ausdrücklich bereits bei der Ver-einbarung des Erlösbudgets zu berücksichtigen.

106

Dass es sich bei dieser Regelung nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht bloß um eine deklaratorische Klarstellung handelt, - etwa weil bereits zuvor das Leistungserbringungsverbot des § 137 Abs. 3 Satz 2 SGB V einer Berücksichtigung von Leistungen unter Missachtung der Vorgaben des Mm-R entgegenstand - folgt aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD (BT-Drs. 18/5372, S. 75). Dort heißt es:

107

Bei der Vereinbarung für das einzelne Krankenhaus ist zukünftig [Her-vorhebung durch den Senat] neben dem Versorgungsauftrag auch die Einhaltung des Mindestmengenkatalogs einschließlich ggf. bestehender Ausnahmetatbestände zu berücksichtigen. Leistungen, die die Vorgaben des Mindestmengenkatalogs unterschreiten und für die keine Ausnah-meregelungen geltend gemacht werden können, dürfen nicht vereinbart [ebenfalls Hervorhebung durch den Senat] und nicht abgerechnet werden (vgl. § 8 Absatz 4 Satz 2).

108

Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neuregelung - also auch im Entgeltjahr 2015 - hinsichtlich der Mindestmengenregelung von der Trennung von Vereinbarungs- und Abrechnungsebene ausgegangen ist.

109

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Beigeladene ist nicht verpflichtet, die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu tragen. Dieser hat im Berufungsverfahren nicht obsiegt und ist deshalb nicht erstattungsberechtigt.

110

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2018 - 3 C 22.16 -, juris, Rn. 33, und vom 26. März 2015 ‑ 4 C 1.14 -, juris, Rn.18.

111

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

112

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Fragen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich Mängel im Schiedsstellenverfahren auf die Genehmigungsfähigkeit der Schiedsstellenentscheidung auswirken und sie nach Abschluss des Schiedsstellenverfahrens geheilt werden können, höchstrichterlich ungeklärt sind.