Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 907/18

G r ü n d e

I. Hinsichtlich der mit dem Bescheid vom 30. Mai 2018 getroffenen Anordnung, wonach „die Bewohnerinnen und Bewohner, für die ein aktueller Unterbringungsbeschluss für eine geschlossene Einrichtung vorliegt, … bis zum 10.06.2018 in eine andere geeignete Pflegeeinrichtung umziehen (müssen)“, haben die Beteiligten das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für erledigt erklärt. Insoweit war das Verfahren entsprechend § 125 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und der angefochtene Beschluss gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO deklaratorisch für wirkungslos zu erklären.

II. Die im Übrigen - d. h. in Bezug auf die im Vordergrund stehende Teiluntersagung des Betriebs der Einrichtung - weiter verfolgte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die von der Antragstellerin angeführten (Beschwerde-)Gründe, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen insoweit nicht auf einen Erfolg des Beschwerdebegehrens. Aus der innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO angebrachten Beschwerdebegründung vom 13. Juli 2018 ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (7 K 2628/18) gegen die mit dem Bescheid des Antragsgegners vom 30. Mai 2018 ausgesprochene Teiluntersagung hätte stattgeben müssen.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Erfolgsaussichten der Klage auch mit Blick auf den komplexen Sachverhalt nicht hinreichend deutlich beurteilen ließen. Eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Interessenabwägung falle zulasten der Antragstellerin aus. Dabei sei berücksichtigt worden, dass eine Fortführung des Betriebs nach den Angaben der Antragstellerin aufgrund der Teiluntersagung gefährdet sei. Es überwiege der Schutz der betroffenen Bewohner der Einrichtung. Dieser Schutz sei nicht mehr gewährleistet, weil die ständige Anwesenheit einer Fachkraft in den geschlossenen Wohnbereichen der Einrichtung in den Monaten April und Mai 2018 nicht gegeben gewesen sei. Zweifelhaft sei, ob mindestens die Hälfte der eingesetzten Betreuungskräfte Fachkräfte seien. Seit Februar 2018 verfüge die Einrichtung nicht mehr über einen Einrichtungsleiter. Die Bewohner in den geschlossenen Wohnbereichen bedürften einer besonderen Betreuung und Pflege, die nicht durchgehend sichergestellt sei. Alles spreche dafür, dass erhebliche Pflegemängel aufgetreten und die Pflegedokumentationen teilweise unzureichend gewesen seien.

Die Beschwerde führt nicht zu einem anderen rechtlichen Ergebnis.

1. Der Vortrag der Antragstellerin gibt zunächst nichts dafür her, dass das Verwaltungsgericht bei summarischer Prüfung von einer voraussichtlichen Rechtswidrigkeit der (vorrangig) auf § 15 Abs. 2 Satz 3 WTG gestützten Teiluntersagung hätte ausgehen können und müssen.

Eine Rechtswidrigkeit der Teiluntersagung ergibt sich zunächst nicht daraus, dass es (offensichtlich) an einer drohenden Beeinträchtigung des Wohls der Nutzerinnen und Nutzer (Heimbewohner) im Sinne von § 15 Abs. 2 Satz 1 WTG fehlt.

a) Nicht zu folgen ist in diesem Zusammenhang der Ansicht der Antragstellerin, die Maßnahme begründe einen derart schwerwiegenden Eingriff, dass sie überhaupt nur in Betracht gekommen wäre, wenn „schwerste Mängel und Gefahren für Leib und Leben der Bewohner“ vorgelegen hätten, wovon selbst der Antragsgegner nicht ausgegangen sei. Denn eine Untersagung kann auch (schon) ausgesprochen werden, wenn erhebliche und fortdauernde strukturelle Mängel im Bereich Organisation und/oder Personal einer Einrichtung vorliegen, die regelmäßig die Gefahr einer Beeinträchtigung von gewichtigen Belangen der Heimbewohner indizieren und die aufgrund weniger belastender heimrechtlicher Anordnungen nicht abgestellt worden sind, ohne dass sich diese Mängel bereits notwendigerweise in gravierenden pflegerischen Missständen niedergeschlagen haben müssen.

Vgl. dazu näher: OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2011 - 12 A 241/10 -, juris Rn. 54, und vom 27. Mai 2009 - 12 A 2944/06 -, juris Rn. 37; Bay. VGH, Beschluss vom 24. April 2017 - 12 ZB 13.2094 -, juris Rn. 46.

Solche strukturellen Mängel hat der Antragsgegner in der Begründung seines Bescheides vom 30. Mai 2018 angenommen, ohne dass die Antragstellerin dem mit ihrer fristgerechten Beschwerdebegründung Erhebliches entgegensetzt. Die Mängel liegen hauptsächlich im personellen Bereich und bergen damit unmittelbar das Risiko einer Gefährdung der Heimbewohner in Gestalt einer „Unterversorgung“ in sich.

So hat der Antragsgegner der Antragstellerin etwa vorgehalten, in den Monaten April und Mai 2018 sei die ständige Anwesenheit einer Fachkraft in den geschlossenen Wohnbereichen des Wohnparks (0.0 und 0.0) entgegen der (bestandskräftigen) Anordnung vom 7. Juli 2017 nicht immer gegeben gewesen. Die in der Bescheidbegründung (S. 3 oben) im Einzelnen aufgeführten Verstöße werden durch die unsubtantiierte Behauptung der Antragstellerin, die „erforderliche personelle Abdeckung (sei) erfüllt“, nicht ausgeräumt. Die pauschale Bezugnahme auf die Antragsschrift vom 7. Juni 2018 genügt ebenso wenig den Darlegungsanforderungen aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Ungeachtet dessen trifft der Vortrag der Antragstellerin in der Antragsschrift, sie habe „im Rahmen der Anhörung … mit Schreiben vom 18.5.2018 durch Vorlage der Dienstpläne“ nachgewiesen, „dass die unterstellten Fachkraftlücken unzutreffend waren“, in der Sache auch nicht zu. Das angesprochene Schreiben geht auf die fraglichen Besetzungsdefizite (bis zum 18. Mai 2018) nicht ein. Ihm waren zudem lediglich Dienstpläne für den Monat Juni 2018 sowie - auszugsweise - für den Monat Juli 2018 beigefügt.

Weiter hat der Antragsgegner bereits mit seinem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben vom 5. März 2018 gerügt, dass eine Fachkraft im sozialen Dienst nicht vorgehalten werde. Unter dem 26. April 2018 und 8. Mai 2018 hat er dazu ergänzend ausgeführt, dass entgegen § 21 Abs. 2 Satz 3 WTG auch im pflegerischen Bereich spätestens ab Mai 2018 die vorgeschriebene Mindestfachkraftquote von 50 % nicht mehr erfüllt sei. Diese Quote liege mit Stand 8. Mai 2018 nur bei ca. 40 % (Aktenvermerk vom 14. Mai 2018). Auch insoweit vermag die Antragstellerin mit ihrem zuvor bereits behandelten Beschwerdevortrag nicht durchzudringen.

Ferner war die Stelle der Einrichtungsleitung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WTG) unstreitig seit Februar 2018 nicht mehr besetzt.

Zudem hatten sich - mutmaßlich auch aufgrund der dargestellten strukturellen Defizite - pflegerische Mängel in der Einrichtung der Antragstellerin offenbart, die der Antragsgegner in der Begründung seines Bescheides vom 30. Mai 2018 (S. 4) zusammenfassend aufgelistet und in dem vorangegangenen Schreiben vom 4. Mai 2018 im Einzelnen ausführlich dargestellt hat. Gegen diese Darstellung, auf die das Verwaltungsgericht in seinem angegriffenen Beschluss ausdrücklich Bezug genommen hat, wendet die Antragstellerin mit ihrem fristgerechten Beschwerdevorbringen ebenfalls nichts Durchgreifendes ein. Das gilt namentlich für ihren Vortrag, der Antragsgegner habe „nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids und auch noch am 06.06.2018 vielstündige Überprüfungen der pflegefachlichen und dokumentarischen Situation vor Ort in der Einrichtung durchgeführt und dabei keinen einzigen gravierenden Pflegemangel festgestellt“. Zu den konkreten Vorhaltungen, die Gegenstand des Schreibens vom 4. Mai 2018 waren, verhält sich dieser Vortrag nicht, der allein auf nach Ausspruch der Teiluntersagung getroffene Feststellungen abhebt. Hierbei kann der Senat offenlassen, ob er an seiner früheren Rechtsprechung festhält, in der er den Erlass der letzten Behördenentscheidung als maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer heimrechtlichen Betriebsuntersagung angesehen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2011

- 12 A 241/10 -, juris Rn. 9 ff.

Denn auch wenn die Anfang Juni 2018 getroffenen Feststellungen Berücksichtigung finden, führen sie hier zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis:

In ihrem Vermerk vom 6. Juni 2018 ist die Heimaufsicht des Antragsgegners nach eingehender Darstellung der in der Zeit vom 4. bis 6. Juni 2018 durchgeführten Prüfungen zu dem Ergebnis gekommen, es hätten sich „im Vergleich zur letzten Prüfung vom 23.04.2018 … keine Verbesserungen hinsichtlich der pflegerischen und sozialen Betreuung … und der Dokumentationen“ gezeigt. In der nachfolgenden Auflistung wurde u. a. hingewiesen auf: „kein fach- und sachgerechter Umgang mit freiheitsentziehenden Maßnahmen“; fach- und sachgerechte Umsetzung der aktuell gültigen Expertenstandards in der Pflege wurde nicht durchgeführt, z. B. Schmerzmanagement“; „keine Durchführung der Behandlungspflege gemäß den ärztlichen Anordnungen und mit der notwendigen Sorgfalt“; „eine ausreichende Kranken- und Wundbeobachtung ist nicht immer gegeben“; „keine Planung und Durchführung von individuellen sozialen Betreuungsangeboten; ... Mitarbeiter sind nicht in ausreichender Zahl und mit der … erforderlichen fachlichen Eignung anwesend um eine den Bedürfnissen entsprechende Versorgung zu gewährleisten“. Der Vermerk schließt damit ab, dass „eine am persönlichen Bedarf ausgerichtete, gesundheitsfördernde und qualifizierte Pflege und Betreuung nicht durchgängig sichergestellt“ sei. „Mit Beeinträchtigungen und Gefährdungen von Bewohnerinnen und Bewohnern“ sei „weiterhin zu rechnen“.

Lagen damit aus der Sicht des Antragsgegners die zur Teiluntersagung führenden andauernden strukturellen Defizite in der Einrichtung der Antragsgegnerin weiterhin vor, kann die Beschwerde dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Heimaufsicht habe bei den vorbezeichneten Prüfungen keine gravierenden Pflegemängel festgestellt. Solche Mängel waren hier in Anbetracht der „Vorgeschichte“ keine zwingende Voraussetzung für den Erlass der streitigen Teiluntersagung des Betriebs und für deren Aufrechterhaltung.

Auf qualitativ neues Vorbringen der Antragstellerin in ihren nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist (16. Juli 2018) eingegangenen Schriftsätzen kommt es nicht an. Denn nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO können lediglich fristgerecht geltend gemachte Gründe vertieft, nicht aber qualitativ neue Gründe in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. März 2018

- 8 B 1291/17 -, juris Rn. 36 f., und vom 29. Novem-ber 2017 - 8 B 663/17 -, juris Rn. 93 f., m. w. N.

Solche neuen Gründe können im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich nach Maßgabe des § 80 Abs. 7 VwGO Wirkung entfalten. Hiernach sind etwa die die Ergebnisse des von der Antragstellerin angesprochenen letzten Prüfberichts des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) vom 18. September 2018 im vorliegenden Beschwerdeverfahren von vornherein unerheblich. Unabhängig davon ist der bezeichnete Bericht des MDK nicht geeignet, die dargelegten strukturellen Defizite in den geschlossenen Wohnbereichen zu widerlegen, da er sich hierauf nicht bezieht.

b) Die Antragstellerin zeigt mit ihrer Beschwerde auch nicht auf, dass der Antragsgegner die auf der Tatbestandsseite des § 15 Abs. 2 Satz 3 WTG einzuhaltende Voraussetzung verhältnismäßigen Einschreitens („Wenn Anordnungen zur Beseitigung der Mängel nicht ausreichen“) missachtet hat. Ihr Einwand, der Antragsgegner hätte auf Kosten der Antragstellerin „beispielsweise den Einsatz von geeignetem Fremdpersonal … und/oder den Einsatz der fortlaufenden Überwachung der pflegerischen Qualität durch eine geeignete pflegegutachterliche Fachkraft … als minder schwere und damit verhältnismäßigere Maßnahme anordnen können“, greift nicht durch. Nachdem der Antragsgegner die Antragstellerin wiederholt auf deren defizitäre Personalausstattung hingewiesen hatte, hat die Antragstellerin selbst in ihrem der Teiluntersagung vorausgegangenen Schreiben vom 18. Mai 2018 geltend gemacht, der „Bedarf an examinierten Pflegekräften“ sei „hierzulande … allein aus dem Inland nicht mehr zu decken“ und es bestehe eine „derzeit allgemein unlösbare Knappheit an Pflegekräften“. Schon angesichts dessen dürfte es nicht zielführend gewesen sein, der Antragstellerin einen Einsatz von „Fremdpersonal“ oder qualitätssichernden Fachkräften aufzugeben. Zudem hat der Antragsgegner in der Begründung seines Bescheides vom 30. Mai 2018 nachvollziehbar ausgeführt, die „nachweislich hohe Personalfluktuation in der Vergangenheit“ habe gezeigt, „dass Neueinstellungen nach der Einarbeitungsphase, wenn überhaupt, nur vorübergehend eine angemessene Pflege- und Betreuungsqualität sichern“. Dagegen wendet die Beschwerde nichts Substantielles ein. Im Übrigen stand es der Antragstellerin frei, den Einsatz geeigneten Fachpersonals mit dem Ziel der Aufhebung der Verfügung anzubieten (vgl. § 21 OBG). Schließlich kommt im Anschluss an die Ausführungen oben zu einer drohenden Beeinträchtigung des Wohls der Heimbewohner auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine (Teil-)Untersagung nicht erst dann in Betracht, wenn Leib und Leben der Bewohner gravierend gefährdet sind.

c) Ein - von der Antragstellerin geltend gemachter - Ermessensfehlgebrauch kommt bei der Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 3 WTG von vornherein nicht in Betracht, da die Vorschrift ein behördliches Ermessen auf der Rechtsfolgenseite nicht vorsieht („ist der Betrieb des Wohn- und Betreuungsangebotes zu untersagen“).

2. Aus dem fristgerechten Beschwerdevorbringen ergibt sich auch nicht, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Folgenabwägung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen müssen.

Die von den Erfolgsaussichten losgelöste Abwägung zwischen Aufschub- und Vollziehungsinteresse, die das Verwaltungsgericht hier vorgenommen hat, erfordert einerseits eine Berücksichtigung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diesen Auswirkungen sind andererseits diejenigen Nachteile gegenüberzustellen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2011 - 8 VR 2.11 -, juris Rn. 12, und vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, juris Rn. 16.

Die hypothetische Betrachtung der letztgenannten Nachteile beruht mithin gerade auf der Annahme, dass sich der angefochtene Verwaltungsakt letztlich als rechtmäßig erweist, schließt hier also ein, dass die der teilweisen Betriebsuntersagung zugrunde gelegten Mängel sich im Hauptsacheverfahren als gegeben erweisen werden.

Diese Herangehensweise ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbaren, weil die von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs losgelöste Interessen- und Folgenabwägung erst in Betracht kommt, wenn eine zumindest summarische Prüfung dieser Erfolgsaussichten unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit der Sache nicht stattfinden kann. Offensichtlich halt- und substanzlose behördliche Vorwürfe können mithin regelmäßig nicht zu einer solchen Abwägung führen, weil sich unter diesen Umständen in aller Regel die Rechtswidrigkeit des Einschreitens aufdrängt. Im Übrigen kann der Substanz solcher Vorwürfe dadurch Rechnung getragen werden, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der bestimmte Folgen einerseits im Fall der Gewährung, andererseits im Fall der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes voraussichtlich eintreten würden, in die Abwägung eingestellt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2018- 12 B 1102/18 -.

Ausgehend davon führt das Beschwerdevorbringen nicht dazu, dass die Folgenabwägung entgegen der Würdigung des Verwaltungsgerichts zugunsten der Antragstellerin ausfallen muss.

Soweit das Verwaltungsgericht bei seiner Abwägung berücksichtigt hat, dass die streitige Teiluntersagung nach den Angaben der Antragstellerin eine Fortführung ihres eingerichteten und ausgeübten Betriebs in S. gefährde, hat die Antragstellerin eine solche Gefahr - die sich im Übrigen im Laufe des Beschwerdeverfahrens auch nicht konkretisiert hat - schon nicht substantiiert dargelegt. Ungeachtet dessen sind allerdings das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an einer erneuten Belegung geschlossener Wohnbereiche und der mit der Teiluntersagung verbundene Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG in die Folgenabwägung einzustellen. Ob die vom Verwaltungsgericht weiter berücksichtigten Belange der von der Teiluntersagung betroffenen Bewohner überhaupt zugunsten der Antragstellerin in die Abwägung einzustellen waren, kann dahinstehen. Denn diese Belange wären jedenfalls als Abwägungsposten - zumindest im Wesentlichen - weggefallen, nachdem sämtliche seinerzeit geschlossen untergebrachten Bewohner längst in anderen Einrichtungen untergekommen sind und nicht erkennbar ist, dass gegenwärtig noch eine Rückkehr in die Einrichtung der Antragsteller angestrebt wird. Mit dem Vollzug der Verlegung konnte auch ein ursprünglich bestehendes Interesse der Antragstellerin, verlegungsbedingt möglicherweise entstehende Schadensersatzansprüche der Bewohner abzuwehren, kein erhebliches Gewicht mehr haben. Eine drohende Geltendmachung solcher Ansprüche, die bei der Folgenabwägung von Gewicht sein könnte, ist im Übrigen von der Antragstellerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt worden.

Auf der anderen Seite ist in die Abwägung einzustellen, dass ein öffentliches Interesse daran besteht, eine Neuaufnahme der geschlossenen Unterbringung in der Einrichtung der Antragstellerin vorläufig weiter zu verhindern, weil in der Vergangenheit betriebliche Mängel aufgetreten sind, aufgrund derer eine Beeinträchtigung des Wohls der Bewohner zumindest drohte. Dass dieses Interesse im Ergebnis zurückzustehen hat, erschließt sich aus der Beschwerdebegründung nicht. Der Vortrag der Antragstellerin dazu, dass es sich bei dem streitigen Verwaltungsakt um eine „Berufsenderegelung“ handeln könne, zeigt schon deshalb kein überwiegendes Gewicht der Belange der Antragstellerin auf, weil gegenwärtig nicht ansatzweise erkennbar ist, dass die Antragstellerin infolge der Teiluntersagung gezwungen sein könnte, ihre durch die Berufsfreiheit geschützte gewerbliche Betätigung im Bereich der Altenpflege aufzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1, § 154 Abs. 2 VwGO. Für die sog. Verlegungsanordnung, hinsichtlich derer die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben, erscheint ein Kostenanteil von 1/5 angemessen, den der Antragsgegner aufgrund seiner Übernahmeerklärung zu tragen hat. Im Übrigen fallen die Kosten der Antragstellerin zur Last, die mit ihrem Begehren, die Vollziehung der Teiluntersagung des Betriebs ihrer Einrichtung vorläufig abzuwehren, in erster und zweiter Instanz unterlegen ist.

Der Streitwert wurde auf der Grundlage von § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).