Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 369/17

Tatbestand

Die am 1992 geborene Klägerin ist rumänische Staatsangehörige. Sie erwarb im Juli 2014 einen Bachelorabschluss an der Wirtschaftsakademie C. in dem Fach "Economice ṣi Afaceri Internationale" ("Internationale Wirtschaft und Geschäfte" bzw. "Internationale Beziehungen"). Vom Oktober 2014 bis Juni 2015 war sie in dem Masterstudiengang "Internationale Beziehungen" an dieser Universität eingeschrieben. Zum Wintersemester 2015/16 nahm sie das Studium "Ethics - Economics, Law and Politics, Master" an der S. -Universität C1. auf.

Die Klägerin beantragte am 8. September 2015 bei dem Beklagten Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) für den Bewilligungszeitraum Oktober 2015 bis September 2016. Sie wies darauf hin, dass sie als Küchenhelferin bei der C2. H. -Q. -T. GmbH in C1. beschäftigt sei und daher als EU-Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Ausbildungsförderung habe. Dazu legte sie zwei Arbeitsverträge vor. Der erste datierte vom 9. August 2015 und war befristet bis zum 30. September 2015, die regelmäßige monatliche Arbeitszeit sollte in diesem Zeitraum 65 Stunden betragen mit einem Bruttolohn von 8,80 € je Stunde. Der zweite datierte vom 4. Oktober 2015, einem Sonntag, und war befristet bis zum 31. März 2016 mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von zehn Stunden pro Monat und einer Vergütung von 9 € pro Stunde. Die Klägerin reichte unter dem 26. Oktober 2015 zwei Verdienstbescheinigungen ein, ausweislich derer sie im August 2015 49,52 Stunden und im September 2015 59 Stunden gearbeitet hatte, zudem wurden ihr 20 bzw. 15,73 Mehrstunden vergütet.

Mit Bescheid vom 30. November 2015 lehnte der Beklagte den Antrag auf Ausbildungsförderung ab. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin erfülle nicht die persönlichen Voraussetzungen für einen Förderungsanspruch. Voraussetzung für eine Förderung als freizügigkeitsberechtigte EU-Arbeitnehmerin nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG sei nach den entsprechenden Hinweisen des Bundesministeriums für Bildung und Forschung das Bestehen eines nicht völlig untergeordneten Arbeitsverhältnisses, das seit mindestens zehn Wochen vor dem Zeitpunkt der Erst-antragstellung Bestand haben müsse. Dies sei in Bezug auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht der Fall.

Die Klägerin legte gegen diesen Bescheid am 31. Dezember 2015 Widerspruch ein mit der Begründung, das Erfordernis einer zehnwöchigen Frist vor Antragstellung lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen und stehe auch nicht im Einklang mit der maßgeblichen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union. Die ausbleibenden BAföG-Leistungen würden auch dazu führen, dass sie viel mehr Stunden pro Woche arbeiten müsse als geplant.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2016 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin sei zwar im Zeitpunkt der Antragstellung als freizügigkeitsberechtigte EU-Arbeitnehmerin anzusehen gewesen, jedoch habe das Arbeitsverhältnis nicht bereits zehn Wochen vor Antragstellung bestanden. Der zweite Arbeitsvertrag weise lediglich eine monatliche Arbeitszeit von zehn Stunden aus, also durchschnittlich zwei Stunden wöchentlich. Erforderlich sei eine Mindestarbeitszeit von 12 Wochenstunden im Monatsdurchschnitt. Angesichts des kurzzeitigen und unterbrochenen Arbeitsverhältnisses handele es sich nicht um eine tatsächliche und echte Tätigkeit von wirtschaft-lichem Wert, die Tätigkeit stelle sich als völlig untergeordnet und marginal dar.

Die Klägerin hat am 21. April 2016 Klage erhoben und ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verwaltungsverfahren ausgeführt, der erforderliche Umfang einer "tatsächlichen und echten Tätigkeit" lasse sich der Kasuistik unions- und nationalgerichtlicher Rechtsprechung entnehmen. Danach reiche bereits eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden (und weniger) aus. Diese Vorgaben habe sie erfüllt. Zudem sprächen auch die sonstigen Umstände des Beschäftigungsverhältnisses für ein Arbeitsverhältnis, das nicht völlig untergeordnet und unwesentlich sei. Sie hat im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 21. Juli 2016 weitere Arbeitsbescheinigungen vorgelegt, ausweislich derer sie von Oktober 2015 bis März 2016 zwischen 20 und 70 Stunden im Monat gearbeitet hatte.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. November 2015 und des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2016 zu verpflichten, ihr für ihr Studium „Ethics-Economics, Law and Politics, Master“ für den Zeitraum Oktober 2015 bis März 2016 Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ergänzend vorgetragen, maßgeblich zur Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft seien die bei Antragstellung vorgelegten Verträge und Nachweise und die darin enthaltenen Angaben, insbesondere zur Arbeitszeit. Selbst wenn die inzwischen eingereichten Verdienstbescheinigungen für die Zeit ab Oktober 2015 berücksichtigt werden könnten, seien sie nicht geeignet, die Klägerin als freizügigkeitsberechtigte EU-Arbeitnehmerin anzusehen. Demnach habe ihre durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit im halbjährlichen Bewilligungszeitraum (26 Wochen) lediglich 8,45 Stunden betragen. Förderungsvoraussetzung sei aber eine im Wesentlichen konstante im Voraus festgelegte Arbeitstätigkeit von 12 Stunden pro Woche.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, grundsätzlich sei lediglich ein einziges, und zwar das erste aufgenommene Masterstudium förderungsfähig. Der Abbruch eines begonnenen Masterstudiums oder ein Wechsel der Fachrichtung während eines Masterstudiums schließe die Förderung nur dann nicht aus, wenn dafür ein unabweisbarer Grund vorliege. Da die Klägerin zunächst für ein Studienjahr in dem Masterstudiengang "Internationale Beziehungen" in C. eingeschrieben gewesen sei und dort zumindest während eines Semesters die Vorlesungen besucht habe, habe sie mit der Aufnahme des sich inhaltlich davon erheblich unterscheidenden Masterstudiums in C1. die Fachrichtung gewechselt, ohne dass dafür ein unabweisbarer Grund vorliege. Die Zeit des Masterstudiums in Rumänien könne auch nicht nach § 5a BAföG unberücksichtigt gelassen werden. Diese Vorschrift sei nach der gebotenen Auslegung im Falle des vorliegenden Fachrichtungswechsels nicht anwendbar, sondern treffe allein Regelungen zur Abrechnung der Förderungshöchstdauer.

Zur Begründung ihrer durch Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2018 zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen ergänzend vor, die Regelung des § 5a BAföG müsse hier Anwendung finden. Das Bundesverwaltungsgericht habe dazu ausgeführt, dass bei einem Wechsel von einem Auslands- zu einem Inlandsstudium nicht zu prüfen sei, ob der Auszubildende die Fachrichtung gewechselt oder die Ausbildung abgebrochen habe. Als freizügigkeitsberechtigte EU-Arbeitnehmerin habe sie einen Anspruch auf die begehrte Ausbildungsförderung.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 30. November 2015 und des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2016 zu verpflichten, ihr für ihr Studium "Ethics-Economics, Law and Politics, Master" für den Zeitraum Oktober 2015 bis März 2016 Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf seine bisherigen Ausführungen im Verwaltungs- und erstinstanzlichem Verfahren und weist ergänzend erneut darauf hin, dass die Klägerin am 9. November 2015 für das Wintersemester 2015/2016 einen Arbeitsvertrag vorgelegt habe, der lediglich eine Arbeitszeit von 10 Stunden monatlich ausweise. Dies genüge für eine Anerkennung als freizügigkeitsberechtigte EU-Arbeitnehmerin nicht. Sofern die Klägerin im Nachhinein tatsächlich mehr als die vertraglich vorgesehenen Arbeitsstunden geleistet habe, sei dies unerheblich. Eine Berücksichtigung dieses Umstands würde dazu führen, dass erst jeweils zum Semesterende aufgrund einer rückwirkenden Betrachtung der tatsächlichen Arbeitszeit über eine Förderungsfähigkeit entschieden werden könne.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klägerin steht der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Bewilligung von Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe für das Studium "Ethics-Economics, Law and Politics, Master" für den Zeitraum Oktober 2015 bis März 2016 zu. Der dieses Begehren ablehnende Bescheid des Beklagten vom 30. November 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der begehrten Gewährung von Ausbildungsförderung steht zunächst - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht entgegen, dass die Klägerin vom Oktober 2014 bis Juni 2015 den Masterstudiengang „Internationale Beziehungen“ in C. besucht hatte, bevor sie zum Wintersemester 2015/16 an der S. -Universität das Masterstudium "Ethics – Economics, Law and Politics" aufnahm. Ob diese Masterstudiengänge unterschiedliche Ausbildungsinhalte aufweisen und damit ein Fachrichtungswechsel i. S. d. § 7 Abs. 3 BAföG tatsächlich vorliegt, was die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht allerdings nahelegen, bedarf vorliegend keiner Klärung. Auf das Vorliegen eines unabweisbaren Grundes für einen solchen Fachrichtungswechsel gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BAföG kommt es hier für die Gewährung von Ausbildungsförderung dem Grunde nach nicht an, da die Vorschrift des § 5a Satz 1 BAföG Anwendung findet. Danach bleibt die Zeit einer Ausbildung, die der Auszubildende im Ausland durchgeführt hat, längstens jedoch bis zu einem Jahr, bei der Leistung von Ausbildungsförderung für eine Ausbildung im Inland unberücksichtigt. Die Klägerin hat weniger als ein Jahr, nämlich von Oktober 2014 bis Juni 2015 im Masterstudiengang "Internationale Beziehungen" in C. studiert. Die Zeiten ihres vorherigen Bachelorstudiums sind dabei nicht einzurechnen, da das aufgenommene Masterstudium in C1. , das auf diesem Bachelorstudium i. S. d. § 7 Abs. 1a Satz 1 BAföG aufbaut, gemäß § 2 Abs. 5 Satz 3 BAföG einen eigenständigen förderungsfähigen Ausbildungsabschnitt darstellt.

Vgl. Fischer und Buter, in: Rothe/Blanke, BAföG, 5. Aufl., Stand: Mai 2018, § 2 Rn. 34 und § 7 Rn. 16 ff., 16.1; Pesch und Steinweg, in: Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 6. Aufl. 2016, § 2 Rn. 116 und § 7 Rn. 42 ff., 43, 50, 55.

Bleibt die Zeit des begonnenen Masterstudiums der Klägerin in C. bei der Leistung von Ausbildungsförderung ohne Berücksichtigung, scheidet ein Fachrichtungswechsel von vorneherein aus. Dies lässt sich § 5a Satz 1 BAföG nach der erforderlichen Auslegung entnehmen.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene inhaltliche Beschränkung, § 5a Satz 1 BAföG sei bei einem im Ausland begonnenen Masterstudium nicht anwendbar, weil die Vorschrift nicht auf eine ungerechtfertigte Besserstellung von im Ausland Studierenden ziele, findet im insoweit unmissverständlichen Wortlaut ("bleiben unberücksichtigt") keine Stütze. Dass das Gegenteil zutrifft, lässt sich aber den Gesetzesmaterialien deutlich entnehmen. § 5a BAföG wurde erstmalig eingeführt mit dem 6. BAföGÄndG vom 16. Juli 1979. Dazu wurde ausgeführt:

"Auf breite Zustimmung stieß der Vorschlag der Bundesregierung, die Zeit einer Ausbildung, die der Auszubildende im Ausland durchgeführt hat, längstens bis zu einem Jahr bei der Leistung von Ausbildungsförderung für eine Inlandsausbildung in jeder Hinsicht (Hervorhebung durch den Senat) unberücksichtigt zu lassen. Durch diese Regelung sollte den im Ausland Studierenden die Sorge davor genommen werden, dass sie mit ihrem Gesamtstudium infolge einer im Ausland durchgeführten Ausbildungsphase die Förderungshöchstdauer überschreiten müssten. Die neue Regelung des § 5a ermöglicht demnach nicht nur eine generelle Verlängerung der Förderungshöchstdauer, sondern auch ein fachfremdes Studium oder ein Sprachsemester ohne schädliche Wirkung auf die spätere Weiterförderung im Inland. Damit werden auch andere Probleme des BAföG-Vollzugs, insbesondere Fachrichtungswechsel während der Auslandsstudienzeit, gelöst."

Vgl. BT-Drucks. 8/2868, S. 24.

§ 5a BAföG wurde mit dem 18. BAföGÄndG vom 17. Juli 1996 ersatzlos gestrichen, aber bereits mit dem 20. BAföGÄndG vom 7. Mai 1999 wieder eingeführt. Zur Begründung wurde ausgeführt:

"Die Wiederherstellung des vor Inkrafttreten des 18. BAföGÄndG vom 17. Juli 1996 (BGBl. I S. 1006) bestehenden Rechtszustandes soll einen deutlichen Anreiz zur Durchführung von Auslandsstudien geben. Nach der Vorschrift bleibt die Zeit der Ausbildung im Ausland förderungsrechtlich bis zu einem Jahr unberücksichtigt. Sie bewirkt so eine generelle Verlängerung der Förderungshöchstdauer um maximal ein Jahr mit der Möglichkeit auch zu nicht unmittelbar fachbezogenen, aber auf Grund der internationalen und europäischen Entwicklung erwünschten weiteren Studien, etwa zum Fremdsprachenerwerb. Darüber hinaus werden Probleme beim BAföG-Vollzug vermieden, die sich derzeit beispielsweise durch nicht identische, aber einander ergänzende Studienangebote im In- und Ausland unter dem Gesichtspunkt eines Fachrichtungswechsels ergeben können."

BT-Drucks. 14/371, S.13; siehe Steudte, in: Rothe/Blanke, BAföG, 5. Aufl., Stand: Mai 2018, § 5a Rn. 1; Schaller, in: Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 6. Aufl. 2016, § 5a Rn. 3.

Für die vom Verwaltungsgericht vorgenommene teleologische Beschränkung der Norm ist angesichts dieses auch unmissverständlich im Wortlaut zum Ausdruck gekommenen Willens des Gesetzgebers kein Raum. Für die Förderung der (weiteren) Inlandsausbildung spielt es nach alledem keine Rolle, ob die Ausbildung während des Auslandsaufenthaltes in einer anderen Fachrichtung oder in einer anderen Ausbildungsstättenart betrieben worden ist. Da die Ausbildungszeit im Ausland unberücksichtigt bleibt, liegt ein Fachrichtungswechsel oder ein Abbruch der Ausbildung in keinem Falle vor.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1990 - 5 C 67.86 -,juris Rn. 10; Schaller, in: Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 6. Aufl. 2016, § 5a Rn. 10.

Das gilt auch für den vorliegenden Fall eines im Ausland begonnenen Masterstudiums. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Orientierungsphase, die § 7 Abs. 1a Satz 2 BAföG für das Master- oder Magisterstudium grundsätzlich ausschließt, hat der Gesetzgeber - wie gezeigt - nach dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 5a Satz 1 BAföG in Kauf genommen.

Die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin war im streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum als rumänische Staatsbürgerin Unionsbürgerin i. S. d. am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG. Nach dieser Vorschrift wird Unionsbürgern, die gemäß § 2 Abs. 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt sind, Ausbildungsförderung geleistet. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 FreizügG/EU Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer aufhalten wollen. Da die Vorschrift der Umsetzung des § 7 Abs. 1 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie RiLi 2004/38/EG dient, ist der verwendete Arbeitnehmerbegriff unionsrechtskonform auszulegen. Nach Art. 45 Abs. 1 AEUV ist innerhalb der Union die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung die Voraussetzungen dieses Begriffs näher konkretisiert. Insbesondere hat er dazu klargestellt, dass der Begriff des Arbeitnehmers nicht bereichsspezifisch auszulegen ist und etwa nur im Bereich der Arbeitnehmerschutzrechte gilt, sondern auch dann Anwendung findet, wenn - wie hier - ein außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegender Leistungsbezug in Rede steht. Einem Unionsbürger stehen demnach für eine Ausbildung im Aufnahmestaat dann die gleichen Rechte auf Gewährung von Ausbildungsförderung zu wie Inländern, wenn er einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis nachgeht, die ihm die Eigenschaft eines Arbeitnehmers im Sinne von Art. 45 AEUV verleiht, selbst wenn er in dem Aufnahmemitgliedssaat parallel zu seinem Beschäftigungsverhältnis auch oder sogar hauptsächlich eine Ausbildung absolviert und damit gleichzeitig einen Studierendenstatus innehat.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 29 f., 36, 46 f. und 51.

Dies lässt sich im Umkehrschluss bereits Art. 24 Abs. 2 der RiLi 2004/38/EG entnehmen. Danach ist ein Mitgliedsstaat nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern etc. vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen (einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens) zu gewähren.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 32 ff.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist der in § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföGi. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 FreizügG/EU verwendete Begriff "Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 45 AEUV ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der nicht eng ausgelegt werden darf. Außerdem ist dieser Begriff anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gelten auch für Personen, die nur eine Teilzeittätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausüben oder aufnehmen wollen und daraus nur ein unter der betreffenden Branche garantierten Mindesteinkommen liegendes Einkommen erzielen oder erzielen würden. Die beschränkte Höhe dieser Vergütung, der Ursprung der Mittel für diese, die stärkere oder schwächere Produktivität des Betroffenen oder der Umstand, dass er nur eine geringe Anzahl von Wochenstunden Arbeit leistet, schließen es nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV anerkannt wird.

Vgl. EuGH, Urteile vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 39 - 41; vom 23. März 1982 - 53/81 - (Levin), juris Rn. 9 ff., 16; vom 3. Juli 1986 - C-66/85 - (Lawrie-Blum), juris Rn. 16-17 und 21; vom 6. November 2003 - C-413/01 - (Ninni-Orasche), juris Rn. 23 ff.; vom 26. Februar 1992 - C-3/90 - (Bernini), juris Rn. 14 ff. und vom 4. Juni 2009 - C-22/08 - (Vatsouras und Koupatantze), juris Rn. 26 f.; siehe auch BSG, Urteil vom 12. September 2018 - B 14 AS 18/17 R -, juris Rn. 19 f.; BVerwG, Urteil vom 19. April 2012 - 1 C 10.11 -, juris Rn. 15.

Insbesondere spricht der bloße Umstand, dass die Bezahlung einer unselbständigen Tätigkeit unter dem Existenzmimum liegt oder die Tätigkeit von kurzer Dauer ist, für sich genommen nicht gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Betroffenen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - C-413/01 - (Ninni-Orasche), juris Rn. 25 und vom 4. Juni 2009 - C-22/08 - (Vatsouras und Koupatantze), juris Rn. 28 f.

Allerdings ist erforderlich, dass der als Arbeitnehmer zu qualifizierende Beschäftigte eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die keinen so geringen Umfang hat, dass sie sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 42; vom 6. November 2003 - C-413/01 - (Ninni-Orasche), juris Rn. 26; vom 26. Februar 1992 - C-3/90 - (Bernini), juris Rn. 14-17 und vom 4. Juni 2009 - C-22/08 - (Vatsouras und Koupatantze), juris Rn. 26 und 30.

Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall eine tatsächliche und echte Tätigkeit vorliegt, müssen die Gerichte der Mitgliedsstaaten objektive Kriterien heranziehen und alle Umstände des Falles, die sich auf die Art sowohl der fraglichen Tätigkeiten als auch des fraglichen Arbeitsverhältnisses beziehen, in ihrer Gesamtheit beurteilen. Die Untersuchung sämtlicher Merkmale, die ein Arbeitsverhältnis auszeichnen, um beurteilen zu können, ob die vor und nach Beginn der Ausbildung ausgeübte Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis tatsächlich und echt war, und somit, ob der Betreffende die Eigenschaft eines Arbeitnehmers besaß, fällt daher in die Zuständigkeit der mitgliedsstaatlichen Gerichte.

Vgl. EuGH, Urteile vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 43 f. und vom 6. November 2003 - C-413/01 - (Ninni-Orasche), juris Rn. 27.

Bei der Gesamtbewertung können nicht nur Aspekte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung berücksichtigt werden, sondern auch solche wie Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung eines Tarifvertrages sowie der Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis für längere Zeit mit einem Unternehmen bestanden hat.

EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - C-14/09 -, juris Rn. 27; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011 - 12 B 15.10 -, juris Rn. 34; Bay. VGH, Beschluss vom 27. November 2018 - 10 CS 18.2180 u. a. -, juris Rn. 8.

Drei der genannten objektiven Kriterien sind bereits ausweislich der von der Klägerin bei ihrer Antragstellung vorgelegten Arbeitsverträge erfüllt. In den Verträgen ist die Anwendung der zwischen dem Arbeitgeberverband IGZ und den DGB-Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträgen für die Zeitarbeitsbranche (§ 1 Abs. 2 bis 4 bzw. § 4 der Arbeitsverträge) vorgesehen. Der Klägerin stand ferner ein Anspruch auf bezahlten Urlaub von 24 Tagen im Kalenderjahr - anteilig bei Teilzeit - zu (§ 6 Nr. 6.2.1 und 6.2.2 des von beiden Verträgen einbezogenen Manteltarifvertrages). Ferner war in den Verträgen die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall vorgesehen (§ 8 des Arbeitsvertrages vom 9. August 2015 bzw. § 6a des Manteltarifvertrages). Soweit das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu ihrem Arbeitgeber nicht im Sinne des letztgenannten Kriteriums zuvor bereits länger bestanden haben dürfte (hier: zwei Monate vor Ausbildungsbeginn), kommt diesem Kriterium in diesem Rahmen erkennbar eher ergänzend indizielle Wirkung zu und es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Nichtvorliegen dieses Merkmals hier entscheidend gegen die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin sprechen sollte.

Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob die weiteren wesentlichen Kriterien hinsichtlich Arbeitszeit und Einkommen erfüllt sind. Bezüglich dieser Kriterien lässt sich den Entscheidungen des EuGH keine bestimmte Grenze entnehmen, unterhalb derer die Arbeitnehmereigenschaft verneint werden muss. Der EuGH hat stets deutlich gemacht, dass eine vorzunehmende Würdigung der Gesamtumstände letztlich den Gerichten der Mitgliedstaaten vorbehalten bleibt. Er selbst hat die Arbeitnehmereigenschaft eines Musiklehrers mit zwölf Wochenstunden Unterricht sowie die einer Studienreferendarin mit bis zu elf Wochenstunden angenommen. In weiteren Verfahren widersprach der Gerichtshof bei Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit, die zwischen 10 und 25 Stunden lag, nicht der Annahme, dass die Ausübung solcher - in zeitlicher Hinsicht eingeschränkter - Tätigkeiten die Arbeitnehmereigenschaft rechtfertigt. Auch in der nationalen Rechtsprechung finden sich einzelne Entscheidungen zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des die Freizügigkeit begründenden Unionsrechts begründet wird. So wurden beispielsweise eine Tätigkeit von 5,5 Wochenstunden und später 36 Monatsstunden, sowie ein Entgelt von 154,00 € und danach 252,00 €, eine Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und ein Lohn von 650 DM im Jahr 1997 bzw. eine Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und ein Lohn von 100,00 € als (gerade noch) ausreichend, dagegen eine Arbeitszeit von drei bis vier Stunden an einem Arbeitstag pro Woche „zu einem völlig belanglosen Entgelt“ als völlig unwesentlich angesehen.

Vgl. die in OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011 - 12 B 15.10 -, juris Rn. 28 und 30, zitierten Nach-weise.

Das Bundesverwaltungsgericht hat - auf die Revision gegen die vorgenannte Entscheidung - das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft für den Fall angenommen, dass eine Raumpflegerin seit 2004 in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis stand. Für diese geringfügige Beschäftigung erhielt sie zunächst durchschnittlich rund 180 € im Monat. Nach dem erstmalig im November 2007 schriftlich abgefassten Arbeitsvertrag betrug die Wochenarbeitszeit 5,5 Stunden. Im Mai 2008 wurde das Arbeitsverhältnis auf 10 Wochenstunden zu einem pauschalen Monatslohn in Höhe von 400 € erweitert. Das Bundesverwaltungsgericht ging vor diesem Hintergrund davon aus, dass sie in der Rückschau bereits mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit Arbeitnehmerin geworden und dies auch im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz weiterhin gewesen sei.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2012 - 1 C 10.11 -, juris Rn. 16 und 17.

Im vorgenannten Fall ging es um die Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Beschlusses 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei (ARB Nr. 1/80). Für diese Wertung ist aber - wie hier - die Auslegung des Begriffs des "Arbeitneh-mers" im Unionsrecht heranzuziehen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - C-14/09 (Genc),juris Rn. 17 f.

Auch in einem anderen Fall, in dem eine Reinigungskraft in einem Hotel im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung mit 30 Monatsstunden (entspricht rd. 6,9 Wochenstunden) bei einer Vergütung von monatlich 100 € und später 250 € angestellt war, sah das Bundessozialgericht die Voraussetzungen für das Vorliegen der EU-Arbeitnehmereigenschaft als erfüllt an.

Vgl. BSG, Urteil vom 12. September 2018 - B 14 AS 18/17 R -, juris Rn. 21.

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und aller aktenkundigen Umstände des Einzelfalls ist hier davon auszugehen, dass die Klägerin während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums Arbeitnehmerin i. S. d. Art. 45 AEUV gewesen ist. Der Beklagte stellt insofern im Grunde auch nicht in Abrede, dass der erste vorgelegte Vertrag vom 9. August 2015 (befristet bis zum 30. September 2015) hinsichtlich Arbeitszeit und Einkommen den gestellten Anforderungen an die EU-Arbeitnehmereigenschaft genügte. Auch in der Folgezeit war die Klägerin bei demselben Arbeitgeber für ein weiteres halbes Jahr mit reduzierter Arbeitszeit vertraglich angestellt. Die äußerst kurze Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses für lediglich zwei Arbeitstage am 1. und 2. Oktober 2015 (der 3. Okto-ber, ein Samstag, war ein gesetzlicher Feiertag) wird insofern als unschädlich angesehen. Die Klägerin hat dazu in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dies sei vom Arbeitgeber so festgelegt worden, ohne dass ihr dieser Umstand groß aufgefallen wäre, wahrscheinlich habe er an diesen Tagen keine Arbeit für sie gehabt. Wie sich den vorgelegten Gehaltsabrechnungen für den Zeitraum 4. Oktober 2015 bis 31. März 2016 entnehmen lässt, arbeitete sie in diesem Zeitraum tatsächlich deutlich mehr als die vertraglich festgelegten 10 Monatsstunden, nämlich im Durchschnitt etwa 8,45 Stunden pro Woche. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung dazu plausibel erklärt, dass die vertraglich fixierte Stundenzahl (regelmäßig 10 Monatsstunden) im beiderseitigen Einverständnis als minimale Arbeitszeit vereinbart wurde, vergütete Mehrarbeit aber bei entsprechendem Bedarf des Arbeitgebers möglich und auch erwünscht war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung dürfte ein solches - flexibel gehandhabtes - Arbeitsverhältnis als Studierender für eine Tätigkeit in der H. auch nicht unüblich sein. Das Einkommen der Klägerin betrug selbst im Dezember 2015, in dem sie (urlaubsbedingt) insgesamt 20 Stunden arbeitete und die niedrigsten Einkünfte erzielte, 180 €. Dieser Verdienst entspricht etwa 30 % des monatlichen Bedarfs eines Studierenden i. H. v. 597 € nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 BAföG in der im streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum gültigen Fassung (373 € Grundbedarf zuzüglich 224 € für die Unterkunft), bei zusätzlicher Berücksichtigung des Kranken- und Pflegeversicherungszuschlags von 71 € monatlich nach § 13a Abs. 1 Nr. 1 BAföG ergibt sich ein selbst erwirtschafteter Anteil dieses Gesamtbedarfs von rund 27 %. Auch wenn man dieser Betrachtung den der Klägerin nach dem Sozialgesetzbuch II zustehenden Bedarf zugrunde legt, ergibt sich insofern keine wesentliche Änderung. Der anerkannte Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 20 Abs. 1 SGB II betrug 399 € (Oktober bis Dezember 2015) bzw. 404 € (Januar bis März 2016).

Vgl. Bekanntmachung über die Höhe der Regelbedarfe nach § 20 Abs. 5 SGB II für die Zeit ab 1. Januar 2015 bzw. 1. Januar 2016, abrufbar unter https://www.gesetze-im-internet.de/rbbek_2015/index.html bzw. https://www.gesetze-im-internet.de/rbbek_2016/----.html.

Zudem hatte die Klägerin tatsächliche Kosten für Unterkunft und Heizung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II von 233 €. Anhaltspunkte dafür, dass diese Kosten unangemessen gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Demnach betrug der Gesamtbedarf der Grundsicherung 632 € bzw. 637 €. Selbst das niedrigste von der Klägerin erzielte Gehalt im Dezember 2015 entspricht etwa 28 % dieses Bedarfs und kann damit nicht als völlig untergeordnet angesehen werden.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011

- OVG 12 B 15.10 -, juris Rn. 33; VG Hannover, Urteil vom 8. März 2018 - 3 A 8742/17 -, juris Rn. 39.

Berücksichtigt man die (urlaubsbedingt) geringste Arbeitsleistung der Klägerin im Dezember 2015 von 20 Monatsstunden, war der Anteil der wöchentlichen Arbeitszeit mit rund 11 % der Arbeitszeit eines voll Erwerbstätigen (bei Annahme einer 40-Stunden-Woche) zwar sehr gering, aber noch nicht völlig untergeordnet. In den übrigen Monaten lag dieser Anteil noch höher. Über den halbjährlichen Bewilligungszeitraum betrachtet hat die Klägerin durchschnittlich mehr als ein Fünftel der Wochenarbeitszeit eines voll Erwerbstätigen gearbeitet und dabei 332,77 € im Monat verdient. Die genannten Umstände sind insgesamt noch ausreichend, um der Klägerin für den Bewilligungszeitraum die Arbeitnehmereigenschaft zu vermitteln. Es lässt sich abschließend auch nicht sagen, dass die Arbeitsleistung für ihren Arbeitgeber, ein Gastronomieunternehmen, nicht von wirtschaftlichem Wert war.

Entgegen der Auffassung des Beklagten können im Rahmen dieser Würdigung auch - wie geschehen - die erst nachträglich beim Verwaltungsgericht durch die Klägerin eingereichten Lohnbescheinigungen von Oktober 2015 bis März 2016 berücksichtigt werden. Anders als der Beklagte meint, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. Etwas anderes kann gelten, wenn die Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung selbst anordnet, für den betreffenden Sachverhalt noch nicht anwendbar zu sein. Auch kann das materielle Recht konkludent oder ausdrücklich anordnen, dass für Ansprüche, die - wie hier - in der Vergangenheit liegen, der Zeitpunkt der Antragstellung und nicht der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich sein soll.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 102 und 104.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die genannte Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG in der aktuell gültigen Fassung war während des Bewilligungszeitraumes anwendbar. Dieser Vorschrift und auch den übrigen Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes lässt sich aber weder konkludent noch ausdrücklich entnehmen, dass für den streitgegenständlichen Anspruch der Zeitpunkt der Antragstellung und nicht der mündlichen Verhandlung maßgeblich sein soll. Die Einführung dieser Regelung ab 1. Januar 2015 erfolgte ausweislich der Gesetzesbegründung vor dem Hintergrund des bereits erwähnten Urteils des EuGH vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -. Damit sollte im Licht der europäischen Rechtsprechung die Anspruchsberechtigung auf BAföG-Leistungen auch auf Auszubildende aus den EU-Mitgliedsstaaten ausgedehnt werden, die neben ihrer Ausbildung gleichzeitig als Arbeitnehmer oder Selbständige unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind.

Vgl. BT-Drucks. 18/2663, S. 38.

Dem lässt sich entnehmen, dass es gerade nicht auf das Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt - wie z.B. auf den Zeitpunkt der erstmaligen BAföG-Antragstellung - ankommen soll. Maßgeblich für die Annahme einer Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG kann vielmehr unter Berücksichtigung der erwähnten europäischen Rechtsprechung allein sein, ob ein Auszubildender neben seiner Ausbildung oder seinem Studium als Arbeitnehmer i. S. d. § 2 Abs. 2 FreizügG/EU beschäftigt ist. Die Anspruchsberechtigung knüpft demnach - was im Wortlaut auch deutlich zum Ausdruck kommt ("neben der Ausbildung … gleichzeitig freizügigkeitsberechtigt sind") - in den jeweiligen Monaten eines Bewilligungszeitraums an das Bestehen dieser Arbeitnehmereigenschaft an.

Vgl. VG Osnabrück, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 4 A 253/14 -, juris Rn. 54 ff., 58.

Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Arbeitsverhältnis seit mindestens zehn Wochen vor dem Zeitpunkt der Erstantragsstellung Bestand haben müsse und Förderungsvoraussetzung generell eine im Wesentlichen konstante im Voraus festgelegte Arbeitstätigkeit von 12 Stunden pro Woche sei. Diese Voraussetzungen lassen sich dem Gesetz und der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH nicht entnehmen. Sie finden sich in den "Einführenden Hinweisen zu den am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen vollzugsrelevanten Regelungen des 25. Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes" des Bundesministeriums für Bildung und Forschung, die dem Beklagten am 9. Januar 2015 übersendet worden sind. Diese Hinweise binden das Gericht hinsichtlich der Berücksichtigung der von der Klägerin eingereichten Unterlagen jedoch nicht. Es handelt sich dabei um verwaltungsinterne Hinweise zur Interpretation der Neuregelung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes. Sie können allenfalls als sog. norminterpretierende Verwaltungsvorschriften angesehen werden, die aber keine Bindungswirkung für das Gericht entfalten. Dadurch unterscheiden sich norminterpretierende von normenkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften. Letztere sind gerichtlich nur begrenzt überprüfbar, setzen aber einen Beurteilungsspielraum der Verwaltung voraus.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 370, 388 und 382; VG Osnabrück, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 4 A 253/14 -, juris Rn. 61.

Ein solcher Beurteilungsspielraum steht der Verwaltung hinsichtlich der Voraussetzungen des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs, an den die Vorschriften des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG und des § 2 Abs. 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU anknüpfen, aber nicht zu. Ob die Voraussetzungen dieses Rechtsbegriffs im konkreten Einzelfall vorliegen, ist vielmehr - wie auch aus den bereits genannten Entscheidungen des EuGH hervorgeht - von den Gerichten vollständig selbst zu überprüfen.

Nach alledem verletzt die Weigerung des Beklagten, der Klägerin Ausbildungsförderung zu gewähren, vor diesem Hintergrund nach der Rechtsprechung des EuGH den Anspruch auf Gleichbehandlung, den sie in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmerin genießt. Ein Unionsbürger, der von der durch Art. 45 AEUV gewährleisteten Freizügigkeit der Arbeitnehmer Gebrauch gemacht hat, genießt nämlich im Aufnahmemitgliedstaat die gleichen sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer; eine nationale Ausbildungsförderung stellt eine soziale Vergünstigung in diesem Sinne dar.

Vgl. zur Vorgängervorschrift in der VO 1612/68 EuGH, Urteile vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, juris Rn. 48-50; vom 21. Juni 1988 - C-39/86 - (Lair), juris Rn. 23 f. und vom 26. Februar 1992 - C-3/90 - (Bernini), juris Rn. 23.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 und § 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.