Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 1431/18

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der Abweichung (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und (sinngemäß) eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) sind nicht dargelegt bzw. liegen nicht vor.

1. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Eine dem Vorbringen sinngemäß zu entnehmende Verfahrensrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) bleibt ebenfalls erfolglos.

Die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Erteilung der Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei ermessensfehlerfrei erfolgt, wird durch das Zulassungsvorbringen nicht ernstlich in Frage gestellt.

Mit dem Verwaltungsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass sich Ermessensfehler nicht daraus ergeben, dass der Beklagte die vom Beigeladenen getroffene Sozialauswahl nur auf offensichtliche Fehlerhaftigkeit überprüft hat. Das wird auch im Ansatz vom Kläger nicht infrage gestellt. Allerdings hält er die Kontrolle der Sozialauswahl deshalb für (evident) fehlerhaft und unzureichend, weil der Beklagte die konkreten Ergebnisse der Sozialauswahl in Bezug auf sämtliche gelisteten Arbeitnehmer nicht herangezogen und nachgeprüft hat. Die entsprechenden Unterlagen seien im arbeitsgerichtlichen Verfahren nur in geschwärzter Form vorgelegt worden. Daraus lässt sich allerdings eine fehlerhafte Überprüfung durch den Beklagten nicht herleiten; eine solche Prüfung ist nämlich nicht Teil der Evidenzkontrolle.

Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt oder versagt werden soll, können nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehinderten-fürsorge herleiten. Sinn und Zweck des Zustimmungsverfahrens ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX in der hier anzuwendenden Fassung (im Folgenden: SGB IX a. F., jetzt: §§ 168 ff. SGB IX) sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten. Daher ist die Frage, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 2 des Kündigungsschutzgesetzes - KSchG - sozial gerechtfertigt war, grundsätzlich nicht zu prüfen. Eine Pflicht hierzu folgt auch nicht aus § 20 SGB X. Die dort geregelte Amtsermittlungspflicht der Behörde gewinnt ihre Konturen und ihre Reichweite aus dem materiellen Recht. Ihr läßt sich deshalb von vornherein nichts dafür entnehmen, auf welche Umstände es nach materiellem Recht für die Entscheidung ankommen soll. Dass die soziale Auswahl allein auf die spezifisch aus der Schwerbehindertenfürsorge herrührenden Gesichtspunkte zu überprüfen ist, während im Übrigen allenfalls eine offenkundige Sozialwidrigkeit zur Verweigerung der Zustimmung führen könne, entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur grundsätzlichen Unbeachtlichkeit des § 1 KSchG im Zustimmungsverfahren.

BVerwG, Urteile vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, juris Rn. 24 ff, und vom 11. November 1999 - 5 C 23.99 -, juris Rn. 20.

Das legt auch der Senat zugrunde. Soweit allerdings das Integrationsamt die Sozialauswahl nicht offengelassen, sondern in seine Ermessensentscheidung einbezogen hat, unterliegt auch sie einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.

OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2008 ‑ 2 A 151/08 -, juris Rn. 6 f.

Gemessen daran, gilt hier Folgendes:

Die vom Beklagten geprüften allgemeinen Kriterien der Sozialauswahl (Punktekatalog), die das Verwaltungsgericht im Kern mit der Bezugnahme auf die angefochtenen Entscheidungen des Beklagten und auf den dort ausgewerteten Interessenausgleich zwischen der Beigeladenen und ihrem Betriebsrat bestätigt hat, greift der Kläger mit dem Zulassungsvorbringen nicht an.

Seine Angriffe, die sich im Kern gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts wenden, die Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 SGB IX a.F. lägen vor, und die Kündigung sei auch nicht offensichtlich rechtswidrig, greifen sämtlich nicht durch.

Wie die Beigeladene zutreffend eingewandt hat, ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass die Kündigung auf eine Betriebsänderung gestützt ist, weshalb die Evidenzkontrolle am Maßstab des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG auszurichten ist. Danach wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes ‑ BetrVerfG - die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. In diesem Fall kann die Auswahl nach Satz 2 der Vorschrift nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dass die Voraussetzungen für eine Betriebsänderung i. S. d. § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVerfG vorliegen, weil bei der Beigeladenen im Kreis X. , eine Personalreduzierung, gemessen an den Richtwerten des § 17 Abs. 1 Ziffer 2 KSchG um mehr als 10% beabsichtigt war, hat der Beklagte im Einzelnen im Widerspruchsbescheid ausgeführt. Darauf nimmt auch der Senat Bezug. Die vom Beklagten angewandten Kriterien entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine Betriebseinschränkung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, die als Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG) gilt, auch in einem bloßen Personalabbau liegen kann, wenn erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind. Richtschnur sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG.

Vgl. z.B. BAG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 -, juris Rn. 29 m. w. N.

Der dem Beklagten im Zustimmungsverfahren von der Beigeladenen vorgelegte Interessenausgleich führt die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich und mit einer Beschreibung ihrer Tätigkeit auf (Beiakte 1, Bl. 19 ff.). Es gilt danach die Vermutungsregel des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, ohne dass es insoweit auf die vom Kläger erhobenen Einwände ankommt.

Namentlich kann der Kläger sein Zulassungsvorbringen nicht erfolgreich darauf stützen, der Beklagte habe die erforderliche Sachverhaltsaufklärung unterlassen, indem er der auch in der Presse geäußerten Vermutung nicht nachgegangen sei, die Beigeladene habe die Betriebseinschränkung nicht zu ihrer "Rettung“, sondern - rechts-missbräuchlich - zur "Gewinnmaximierung“ vorgenommen. Tatsächlich sei insbesondere seine - des Klägers - frühere Tätigkeit nicht weggefallen, sondern werde künftig fremdvergeben.

Das Vorbringen führt nicht unter dem Gesichtspunkt ernstlicher Richtigkeitszweifel zum Erfolg. Der Kläger stützt sich zur Begründung seiner sinngemäßen Rüge, der Beklagte hätte die betrieblichen Hintergründe für die Personalreduzierung aufklären müssen, auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 - und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 1989 - 13 A 181/89 -.

BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1989 ‑ 13 A 181/89 -, juris (nur Leitsätze), Blindenrecht 1991, S. 66 ff.

Beide Entscheidungen betreffen allerdings, worauf die Beigeladene treffend hinweist, eine Rechtslage vor Inkrafttreten des § 1 Abs. 5 KSchG am 1. Januar 2004 (eingeführt durch Gesetz vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 3002). Ungeachtet dessen bezieht sich das in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf eine Kündigung, die auf eine behinderungsbedingte Minderleistung des Arbeitnehmers gestützt war, ein Gesichtspunkt, der ohne weiteres in den Prüfungsrahmen des Integrationsamtes fällt, weil nur auf diese Weise dem Gesichtspunkt der speziellen Schwerbehindertenfürsorge Geltung verschafft werden kann.

So ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, juris Rn. 16, 18.

Im Unterschied dazu steht hier eine betriebsbedingte Kündigung in Rede.

Es ist weiter nicht ersichtlich, dass das im Zulassungsantrag zitierte Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 1989 (a. a.O.) eine Sachverhaltsaufklärung in dem vom Kläger gewünschten Umfang fordert. Danach ist vielmehr im Ansatz der "historische Sachverhalt, der von der Beigeladenen als Arbeitgeber mit dem Zustimmungsbegehren als Grund der beabsichtigten Kündigung angegeben ist“, maßgebend.

OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1989, ‑ 13 A 191/89 - Blindenrecht 1991, S. 67, m. w. N.

So ist auch der Beklagte verfahren. Er hat anknüpfend an den Antrag der Beigeladenen und von ihm ausgehend von Amts wegen all das ermittelt und berücksichtigt, was erforderlich war, um die gegensätzlichen Interessen von Kläger und Beigeladener gegeneinander abwägen zu können.

Vgl. die ständige Rechtspr. des BVerwG, z.B. Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, juris Rn. 26.

Ungeachtet dessen geht die Rüge des Klägers ins Leere, weil es unerheblich ist, ob die Beigeladene ihre unternehmerische Planung, bestimmte Arbeiten künftig extern ausführen zu lassen, an dem Ziel der Gewinnmaximierung oder -steigerung ausgerichtet hat. Das unterliegt, wie der Beklagte und ihm folgend das Verwaltungsgericht treffend festgestellt haben, allein der freien unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen.

Vgl. dazu: BAG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 1992 - 13 A 297/91 -, juris Rn. 34.

Davon geht auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem vom Kläger zur Stützung seines Zulassungsbegehrens angeführten Urteil aus. Danach stellt nämlich die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Arbeiten künftig eigenverantwortlich durch Dritte ausführen zu lassen, eine sachlich vertretbare Unternehmerentscheidung dar, die die Belegschaft und die Zustimmungsbehörde hinzunehmen habe.

OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1989, ‑ 13 A 191/89 ‑ Blindengeld 1991, S. 67.

Dass im Betrieb der Beigeladenen selbst ein Alternativarbeitsplatz zur Verfügung steht, hat der Kläger weder im Zulassungsverfahren dargelegt noch zuvor geltend gemacht. Sein in der Rüge zum Ausdruck kommender (verständlicher) Wunsch, die Beigeladene möge die Arbeiten durch eigenes Personal und nicht durch Dritte ausführen lassen, lässt die Kündigung nicht offensichtlich rechtswidrig erscheinen.

Das ist inzwischen im Kündigungsschutzverfahren durch Urteil des Arbeitsgerichts L. vom 27. Januar 2016 - Ca -, bestätigt durch Urteil des Landesarbeitsgerichts E. vom 16. September 2016 - Sa -, rechtskräftig festgestellt.

Soweit der Kläger mit diesem Vorbringen - neben ernstlichen Richtigkeitszweifeln - sinngemäß auch den Zulassungsgrund der Verfahrensfehlerhaftigkeit im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend machen will, greift auch dies nicht durch.

Eine solche Aufklärungspflicht bestand, wie sich aus Vorstehendem ergibt, nicht. Unabhängig davon setzt die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht des § 86 Abs. 1 VwGO regelmäßig die Darlegung voraus, welche Tatsache auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts ermittlungsbedürftig gewesen wäre, welche Beweismittel zur Verfügung gestanden hätten, weshalb sich die unterbliebene Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich erbracht hätte und inwiefern das angefochtene Urteil darauf beruhen kann. An substantiierten Darlegungen hierzu mangelt es.

Die Zulassungsrüge, die Beigeladene habe das der Sozialauswahl zugrundegelegte Punktesystem "geheimgehalten“, trifft schon in der Sache so nicht zu. Die Kriterien für die Punktevergabe sind vielmehr im Interessenausgleich vom 10. März 2015 unter IV. aufgeführt. Die dem unter V. nachfolgende Namensliste des Interessenausgleichs belegt das Anwendungsergebnis.

Die Ausführungen des Klägers im Zulassungsantrag zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erschließen sich schon vor dem Hintergrund nicht, dass der Interessenausgleich ausschließlich das Werk in L. betrifft, dem der Kläger angehörte und für das, wie dargelegt, eine Betriebsänderung u.a. durch Personalabbau geplant war. Welche Auswirkungen das - nach Vorbringen des Klägers - abgeschlossene Insolvenzverfahren auf das hier zu prüfende Entscheidungsergebnis des Verwaltungsgerichts hat, legt der Kläger nicht dar. Das damit im Zusammenhang stehende Vorbringen, die Beigeladene sei zu keinem Zeitpunkt insolvent gewesen, erschließt sich ebenfalls in der Bedeutung für das hier anhängige Verfahren nicht, das die Zustimmung zur Kündigung aus Gründen der betriebsbedingten Einschränkung des betroffenen Werks zum Gegenstand hat. Was der Kläger seinen Ausführungen beilegt, die Schwerbehindertenvertretung sei nicht "hinsichtlich einer Betriebsänderung, wie sie hier in Rede stand“ angehört worden, bleibt ebenso offen. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung ist jedenfalls, wie die Vorgänge des Beklagten ausweisen, erfolgt und hat namentlich zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen des Beklagten geführt (BA 1, Bl. 45 ff.).

2. Eine entscheidungserhebliche Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) hat der Kläger nicht dargelegt. Das ergibt sich bereits aus Vorstehendem. Die von ihm angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1995, a. a. O. und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 1989, a. a. O., verhalten sich schon zu einer in wesentlicher Beziehung anderen Rechtslage, unter der die Vermutungsregel des § 1 Abs. 5 KSchG nicht galt. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit verwiesen. Auch im Übrigen zeigt der Kläger nicht auf, dass sich das Verwaltungsgericht bei Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz zu einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts, in diesem Fall des Bundesverwaltungsgericht oder/und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, aufgestellten Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat. Solche Rechtssätze benennt er nicht. Die aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abgeleitete Schlussfolgerung, es habe jedenfalls eine Evidenzkontrolle zu erfolgen, legen sowohl der Beklagte als auch das Verwaltungsgericht zugrunde.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser sich mittels anwaltlicher Unterstützung in das Berufungszulassungsverfahren eingebracht hat und dem Antrag des Klägers entgegengetreten ist.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.