Gründe:

Die Beschwerde, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Hinblick auf die gegen die Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses vorgetragenen und dargelegten Gründe zu prüfen ist, hat keinen Erfolg.

1. Der Senat geht zu Gunsten des Antragstellers davon aus, dass die Beschwerde zulässig ist.

a) Die Beschwerde erweist sich - bei wohlwollender Auslegung - nicht deshalb als unzulässig, weil der Antragsteller entgegen § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist keinen bestimmten Beschwerdeantrag gestellt hat.

Allerdings enthält die mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2017 erhobene und mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2017 begründete Beschwerde gegen den am 24. November 2017 zugestellten Beschluss keinen ausdrücklichen Antrag. Das Beschwerdebegehren lässt sich diesem Schriftsatz aber bei sachgerechter Auslegung noch mit hinreichender Eindeutigkeit entnehmen. Dabei kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller den erstinstanzlich gestellten Antrag im Beschwerdeverfahren weiterverfolgt, nachdem das Verwaltungsgericht ausdrücklich auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des anwaltlich verfassten Antrags hingewiesen hat. Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt,

„zu Kostenlasten der Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenbescheid der Ausnahmegenehmigung der Beklagten vom 22. August 2017 für unzulässig zu erklären“,

und zur Begründung dieses Antrags die Auffassung vertreten, dass seine gegen diesen Bescheid erhobene Klage 15 K 15933/17 aufschiebende Wirkung habe. Das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit des so formulierten Antrags offen gelassen und den Antrag als jedenfalls unbegründet abgelehnt, weil die Klage gegen die hier streitbefangene Gebührenfestsetzung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfalte. Mit der Beschwerdebegründung hat der Antragsteller gerügt, dass das Verwaltungsgericht „rechtsfehlerhaft ... über einen vermeintlichen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO“ entschieden und nicht erwogen habe, ob Raum für eine Regelung nach § 123 VwGO bestehe. Danach war - noch - hinreichend deutlich, dass der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Vollziehung der seiner Auffassung im Hinblick auf die erhobene Klage nicht vollziehbare Gebührenfestsetzung begehrt hat, und zwar unabhängig davon, ob vorläufiger Rechtsschutz in dem hier vorliegenden Fall eines Streits über die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO oder im Verfahren nach § 123 VwGO zu gewähren ist.

Zur Statthaftigkeit des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 29. August 1975 - 2 B 615/75 -, OVGE MüLü 31, 193.

b) Der abweichend davon nunmehr mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2017 gestellte Beschwerdeantrag des Antragstellers,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. November 2017 abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage (15 K 15933/17) gegen die Ausnahmegenehmigung der Antragsgegnerin vom 22. August 2017 anzuordnen,

ist zulässig.

Die darin zu sehende Antragsänderung ist entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO als sachdienlich zuzulassen.

Es handelt sich ersichtlich nicht um die seitens des Gerichts angeregte Klarstellung des Beschwerdeantrags, sondern um ein anderes als das erstinstanzlich verfolgte Begehren. Denn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur dann in Betracht, wenn der angefochtene Verwaltungsakt nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist. Gerade das hat der Antragsteller aber im erstinstanzlichen Verfahren und auch noch in der Beschwerdebegründung verneint.

Allerdings ist eine Beschwerde mit einem Antrag, der - wie hier - in erster Instanz nicht gestellt und daher vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht beschieden wurde, prinzipiell unzulässig. Denn eine Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie die Gründe darlegt, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Aus diesem Grund ist im Beschwerdeverfahren für einen in erster Instanz nicht gestellten, allein im Wege einer Antragsänderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO zu verfolgenden Antrag grundsätzlich kein Raum, weil das Beschwerdeverfahren ausschließlich der rechtlichen Überprüfung der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichteten erstinstanzlichen Entscheidung dient. Abweichend hiervon kann eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren in Ausnahmefällen analog § 91 Abs. 1 VwGO jedenfalls dann als sachdienlich angesehen werden, wenn sie das Beschwerdegericht nicht mit einem vollständig neuen Streitstoff konfrontiert und darüber hinaus dazu geeignet ist, den sachlichen Streit zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig auszuräumen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 8 B 933/09 -, NWVBl. 2010, 36, juris Rn. 8 ff., m. zahlr. w. N.

Das ist hier der Fall. Das beschließende Gericht wird durch die Antragsänderung nicht mit einem gänzlich neuen Streitstoff konfrontiert; zudem besteht Anlass zu der Annahme, dass eine sachliche Entscheidung des Beschwerdegerichts einen ansonsten zu erwartenden gesonderten Rechtsstreit entbehrlich macht.

2. Die Beschwerde ist unbegründet. Aus den vom Antragsteller vorgetragenen und dargelegten Gründen ergibt sich nicht, dass dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist.

a) Das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft.

Dabei geht der Antragsteller nunmehr zu Recht davon aus, dass die Klage gegen die Gebührenfestsetzung in dem Bescheid vom 22. August 2017 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Bei der Gebührenfestsetzung handelt es sich um die Anforderung einer öffentlichen Abgabe im Sinne dieser Vorschrift. Nach dem Gesetzeswortlaut, der Gesetzessystematik sowie der Entstehungsgeschichte und dem Normzweck kommt es weder darauf an, ob der Widerspruch bzw. die Klage mit einer anfechtbaren Sachentscheidung verbunden oder „selbstständig“ ergangen ist, noch darauf, ob ein Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung aufschiebende Wirkung hat und ob die Kostenentscheidung vom rechtlichen Schicksal der jeweiligen Sachentscheidung abhängig ist. Dies ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt.

Vgl. mit ausführlicher Begründung: OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2003 - 9 B 1517/02 -, OVGE MüLü 49, 155, NWVBl. 2003, 479, juris Rn. 13 ff.

b) Der Antrag ist schon im Hinblick auf die Vollstreckungsankündigung vom 17. Oktober 2017 und daher ungeachtet der Frage zulässig, ob der Antragsteller mit seinem Antrag vom 23. August 2017 auf Niederschlagung der Gebühr, den die Antragsgegnerin am 31. August 2017 per E-Mail abgelehnt hat, einen Aussetzungsantrag im Sinne des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO gestellt hat (vgl. § 80 Abs. 6 VwGO).

Zu den Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2012 ‑ 9 B 818/12 -, NVwZ-RR 2012, 748, und Beschluss vom 25. August 2014 - 9 B 622/14 -, juris.

c) Der Antrag ist aber unbegründet, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung des Gerichts auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu Lasten des Antragstellers ausfällt.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 Satz 3 VwGO kann das Gericht der Hauptsache bei der Erhebung öffentlicher Abgaben auf Antrag des Abgabepflichtigen die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Abgabebescheides bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen - was hier wegen der Geringfügigkeit des Forderungsbetrags ausscheidet - eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides bestehen, wenn aufgrund einer summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Die hiernach erforderliche Prognose über die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren hat notwendigerweise nur vorläufigen und summarischen Charakter, da sie mit den begrenzten Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu treffen ist. Daraus folgt, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weder komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen noch schwierige Rechtsfragen vertieft oder gar abschließend geklärt werden können. Kann ein Erfolg des Hauptsacheverfahrens nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden und ist keine unbillige Härte i. S. d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO geltend gemacht, bleibt es bei der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO festgelegten gesetzlichen Interessenbewertung, wonach öffentliche Abgaben grundsätzlich vor einer endgültigen Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit zu zahlen sind.

St. Rspr., vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2017 - 9 B 1216/17 -, juris Rn. 9, m.w.N.

Dies zugrunde gelegt begründet der Vortrag des Antragstellers nicht die Annahme, dass die Klage gegen die Gebührenfestsetzung in dem Bescheid vom 22. August 2017 letztlich Erfolg haben wird.

Mit den hier geltend gemachten Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Sachentscheidung in dem Bescheid vom 22. August 2017 sind ernstliche, voraussichtlich zum Erfolg der erhobenen Klage führende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Gebührenfestsetzung schon deshalb nicht dargelegt, weil sich aus dem Vortrag des Antragstellers nicht ergibt, dass er durch die Erteilung der von ihm beantragten Ausnahmegenehmigung nach § 4 Abs. 3 LJagdG im Sinne der § 42 Abs. 2 und § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt sein könnte. Der Vortrag des Antragstellers, er sei als Verwaltungshelfer oder Beliehener tätig geworden (bzw. hätte tätig werden wollen), findet im Sachverhalt keine Stütze. Der Antragsteller hat den gebührenpflichtigen Verwaltungsakt aus eigenem Antrieb und Interesse beantragt, um – wie er in der Begründung des Antrags unter Hinweis auf seinen Hund und den Anbau von bodennahen Früchten und Gemüse im Hausgarten aufgeführt hat – einer Ansteckungsgefahr mit dem Fuchsbandwurm entgegen zu wirken.

Allerdings erweist sich die Begründung der Gebührenfestsetzung in dem angefochtenen Bescheid nicht als fehlerfrei. So rügt der Antragsteller zu Recht, dass die Antragsgegnerin eine ersichtlich hier nicht anwendbare Tarifstelle, nämlich Tarifstelle 8.3.4.4 AGT (Entscheidung über Ausnahmegenehmigungen aufgrund des § 24 Abs. 2 LJG NRW <Schonzeitaufhebungen>; Festgebühr: 60,- Euro) angeführt hat. Hierbei handelt es sich offensichtlich, wie die Antragsgegnerin bereits im Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 im zugehörigen Klageverfahren klargestellt hat, um einen bloßen Schreibfehler. Einschlägig ist vielmehr, und zwar allein, die Tarifstelle 8.3.4.2 AGT (Erlaubnis zur beschränkten Jagdausübung in befriedeten Bezirken), die einen Gebührenrahmen von 30 Euro bis 115 Euro vorsieht und die Bestimmung der konkreten Gebührenhöhe in das – insbesondere unter Berücksichtigung von § 9 GebG NRW auszuübende – Ermessen der Behörde stellt.

Vgl. zur Ausübung des Rahmenermessens OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 - 9 A 2655/13 -, NWVBl. 2017, 338, juris Rn. 89 ff.; Beschluss vom 8. Dezember 2017 - 9 B 1216/17 -, juris Rn. 17 ff., m.w.N.

Die hier festgesetzte Gebühr in Höhe von 50 Euro liegt im unteren Randbereich des Gebührenrahmens.

Fehlerhaft ist allerdings, dass die Gebührenfestsetzung in dem Bescheid vom 22. August 2017 keine Begründung enthält. Denn nach § 121 AO, der gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) KAG NRW i.V.m. § 1 Abs. 3 KAG NRW entsprechend für die hier streitbefangenen Verwaltungsgebühren gilt, ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, soweit dies zu seinem Verständnis erforderlich ist. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 121 Abs. 2 AO, in dem es abweichend von Abs. 1 einer Begründung nicht bedarf, liegt hier ersichtlich nicht vor. Die danach fehlende Begründung kann gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) KAG NRW bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

Dem entspricht, dass die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann und der so ergänzte Bescheid Gegenstand des Verfahrens wird, ohne dass darin eine Klageänderung im prozessualen Sinn zu verstehen ist.

Ob das Nachschieben von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zulässig ist, beantwortet sich letztlich nach Maßgabe des einschlägigen materiellen und Verwaltungsverfahrensrechts. Unzulässig ist das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Prozess danach insbesondere dann, wenn diese den angefochtenen Bescheid in seinem Wesen ändern, wenn Umstände einbezogen werden, die zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt noch nicht vorgelegen haben oder wenn die Rechtsverteidigung des Betroffenen beeinträchtigt wird, etwa dadurch, dass die Behörde nicht hinreichend bestimmt zu erkennen gibt, welche Erwägungen denn nun letztlich maßgeblich und vom Gericht zu prüfen sein sollten.

Zum Ganzen vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253, juris Rn. 9 ff., insbes. Rn. 11 und 18; Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 -, BVerwGE 147, 81, juris Rn. 32 ff.; Beschluss vom 15. Mai 2014 - 9 B 57.13 -, NVwZ-RR 2014, 657, juris Rn. 11.

In der Rechtsprechung ist allerdings auch geklärt, dass § 114 Satz 2 VwGO lediglich die Ergänzung, nicht aber die erstmalige Betätigung des Ermessens im Falle eines zunächst vorliegenden Ermessensausfalls bzw. Ermessensnichtgebrauchs betrifft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 -, NVwZ 2007, 470, juris Rn. 22.

Fehlt einer Entscheidung, die in das Ermessen der Behörde gestellt ist, die nach dem maßgeblichen Verfahrensrecht (vgl. § 39 VwVfG bzw. § 121 AO) erforderliche Begründung, bedarf es einer einzelfallbezogenen Prüfung, ob das Fehlen von Ermessenserwägungen auf einem Ermessensnichtgebrauch beruht. In diesem Fall ist eine während des Klageverfahrens nachgeholte Begründung nicht nach § 114 Satz 2 VwGO zuzulassen.

In diesem Sinne schon OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2017 – 9 E 197/17 -, juris Rn. 8, und vom 12. April 2017 – 9 B 384/17 -, juris Rn. 7.

Ergibt die einzelfallbezogene Prüfung hingegen, dass die Behörde das ihr zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt, aber lediglich die getroffene Entscheidung nicht schriftlich begründet hat, ist die nachgeschobene Begründung unter den oben genannten Voraussetzungen im laufenden Klageverfahren zu berücksichtigen.

Dies zugrunde gelegt spricht im vorliegenden Fall Überwiegendes dafür, dass die Gebührenfestsetzung nicht wegen eines Ermessensfehlers aufzuheben sein wird.

Die mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2018 und 12. Januar 2018 nachgeschobene Begründung dürfte im Klageverfahren zu berücksichtigen sein. Durchgreifende Anhaltspunkte für einen Ermessensnichtgebrauch liegen nicht vor. Die fehlerhafte Bezeichnung der Tarifstelle 8.3.4.4 AGT, bei der es sich um eine Festgebühr handelt, lässt nicht auf einen Ermessensausfall schließen, weil die darin vorgesehene Gebühr eben nicht – wie hier festgesetzt – 50,- Euro, sondern 60,- Euro beträgt. Nichts anderes würde gelten, wenn man der – allerdings fernliegenden – Annahme des Antragstellers folgen wollte, dass eigentlich eine Gebührenfestsetzung in Höhe von 150,- Euro beabsichtigt gewesen sei. Gegen die Annahme eines Ermessensausfalls spricht auch, dass die hier festgesetzte Gebühr innerhalb des nach Tarifstelle 8.3.4.2 AGT vorgesehenen Gebührenrahmens liegt. Ferner hat die Antragsgegnerin mit den genannten Schriftsätzen bestätigt, dass die Gebührenfestsetzung auf einer einzelfallbezogenen Entscheidung des Sachbearbeiters beruht.

Die nunmehr nachgeschobene Ermessensbegründung dürfte aller Voraussicht auch nicht auf einen Ermessensfehlgebrauch führen. Zwar ist es fehlerhaft, eine Rahmengebühr wie eine Zeitgebühr zu behandeln.

Vgl. nochmals OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2017 - 9 A 2655/13 -, NWVBl. 2017, 338, juris Rn. 108.

Vor diesem Hintergrund ist die Begründung in dem Schriftsatz vom 10. Januar 2017 für sich genommen nicht bedenkenfrei. Unter Berücksichtigung des weiteren Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 deutet allerdings einiges darauf hin, dass die Antragsgegnerin den Stundensatz des Sachbearbeiters wohl lediglich als Argumentationshilfe zur wirtschaftlichen Abschätzung des mit der Bearbeitung des Antrags verbundenen, nach § 9 GebG NRW berücksichtigungsfähigen Verwaltungsaufwands angeführt und unter gleichzeitiger Berücksichtigung der nach § 9 GebG NRW ebenfalls berücksichtigungsfähigen Bedeutung der Angelegenheit insgesamt eine niedrige Gebühr festgesetzt hat. Soweit dies mit Blick auf das oben genannte Bestimmtheitserfordernis noch einer Klarstellung bedarf, kann die Antragsgegnerin diesem Erfordernis während des Klageverfahrens Rechnung tragen.

Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die per E-Mail vom 23. August 2017 vom Antragsteller erklärte Antragsrücknahme weder zu einem Wegfall noch zu einer Reduzierung des Gebührenanspruchs geführt hat. Nach Maßgabe von § 15 Abs. 2 GebG NRW kann derjenige, der eine Amtshandlung beantragt hat, längstens bis zur Beendigung der Amtshandlung gebührenbefreiend bzw. –mindernd von dem Antrag Abstand nehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2017 - 9 A 232/15 -, NWVBl. 2017, 428, juris Rn. 6.

Die Amtshandlung war hier zum Zeitpunkt der Antragsrücknahme beendet, weil die Antragsgegnerin die per E-Mail beantragte Ausnahmegenehmigung dem Antragsteller bereits am 22. August 2017 per E-Mail übersandt hatte. Auch darauf, ob der Antragsteller von der Erlaubnis Gebrauch gemacht hat, kommt es nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 9 B 1540/17

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