Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 418/18

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin ist (allein) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, stellt den erstinstanzlichen Beschluss im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage, soweit es um die Anordnung geht, die Taubenabwehrnetze zu entfernen. Soweit die Antragstellerin sich gegen die Zwangsgeldandrohung wendet, hat ihre Beschwerde Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Juni 2017 zur Entfernung von Taubenabwehrnetzen wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgegeben, das horizontal über den Hinterhof der Gebäude L.---straße X bis Y in Duisburg gespannte Netz von ca. 225 m² sowie das vertikal zum Nachbargrundstück M.-------straße X in Duisburg gespannte Netz von ca. 200 m² bis zum 12. Juni 2017 zu entfernen (Nr. I. 1.). Insoweit hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet (Nr. I. 2.). Außerdem hat sie ein Zwangsgeld für den Fall angedroht, dass die Antragstellerin der Anordnung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommt (Nr. II.). Während des erstinstanzlichen Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin durch Schriftsatz vom 12. März 2018 ihre Verfügung unter Nr. I. 1. geändert und der Antragstellerin aufgegeben, die Netze „innerhalb von drei Wochen zu entfernen“. In der Begründung hat sie ausgeführt, die Frist gelte „ab Eilentscheidung“. Das Verwaltungsgericht hat die Ordnungsverfügung als rechtmäßig angesehen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorliege, weil Vögel sich in dem Netz verfangen und verletzen oder sterben könnten. Die geänderte Fristsetzung sei hinreichend bestimmt und beginne „ab dem Datum der Wirksamkeit des vorliegenden Eilbeschlusses im Verfahren 25 L 2894/17“ zu laufen.

Dagegen wendet die Antragstellerin ohne Erfolg ein, die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG könnten nur bejaht werden, wenn sich das Tötungsrisiko signifikant erhöhe, was durch die in Rede stehenden Netze nicht der Fall sei (dazu 1.). Die Rüge, die Zwangsgeldandrohung sei wegen Unbestimmtheit rechtswidrig, führt dagegen zum (Teil‑)Erfolg der Beschwerde (dazu 2.).

1. Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die Anbringung der streitbefangenen Netze gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Nach dieser Vorschrift ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Besonders geschützte Arten sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstabe a und b Doppelbuchstabe bb BNatSchG alle europäischen Vogelarten.

Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und setzt kein zielgerichtetes Handeln voraus. Damit das Tötungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis für Vorhaben wie Straßen, Windenergieanlagen oder Hochspannungsleitungen wird, weil sich die Gefahr von Kollisionen mit Tieren nie vollständig ausschließen lässt, legt das Bundesverwaltungsgericht § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in ständiger Rechtsprechung einschränkend aus: Der Tatbestand des Tötungsverbotes ist dann nicht erfüllt, wenn ein Vorhaben jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, also unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem solchen Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist; ein Nullrisiko ist nicht zu fordern. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht. Dieses ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen, sondern kann auch dann sozialadäquat sein und ist deshalb hinzunehmen, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Diese birgt aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko, das nicht nur mit dem Bau neuer Verkehrswege, sondern z. B. auch mit dem Bau von Windenergieanlagen oder Hochspannungsleitungen verbunden ist. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 - 4 A 16.16 -, juris Rn. 73 ff., vom 9. Februar 2017 - 7 A 2.15 -, juris Rn. 466, vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, juris Rn. 141, vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 -, juris Rn. 99, vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, juris Rn. 55 f., vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 91.

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko ist Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Einzelverluste durch Kollisionen als Folge bestimmter Vorhaben können im Hinblick auf den verfolgten Zweck (z. B. Straßenbau, Windenergieanlage) dann als unvermeidlich hingenommen werden, wenn sie auch durch zumutbare und angemessene Vermeidungsmaßnahmen nicht verhindert werden können. Um Tiere der besonders geschützten Arten gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG individuenbezogen und effektiv zu schützen, spricht bei summarischer Prüfung mehr dafür, diese Rechtsprechung grundsätzlich auf alle Maßnahmen zu übertragen, die Tötungsgefahren für Tiere begründen können. Dieser Übertragung dürfte nicht entgegenstehen, dass der Gesetzgeber die Signifikanzrechtsprechung in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG in der ab dem 29. September 2017 geltenden Fassung von Art. 1 Nr. 6 Buchstabe a des Gesetzes vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) für die dort genannten Vorhaben kodifiziert hat. Es ist weder dem Gesetz zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass die Signifikanzrechtsprechung nur für die in § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG genannten Vorhaben gelten soll. Vielmehr wollte der Gesetzgeber den in der Praxis bewährten Signifikanzansatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bestätigen, konkretisieren und weiterentwickeln.

Vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 17; Lütkes, NuR 2018, 145 (145 ff.); Fielenbach, jurisPR-UmwR 1/2017, unter C. II.

Ausgehend von diesem Ansatz ist nicht isoliert darauf abzustellen, ob sich das Tötungsrisiko für jedes einzelne Tier im Hinblick auf die geschätzte Zahl der wahrscheinlich getöteten Tiere signifikant erhöht, sondern auch zu verlangen, dass aufgrund von zumutbaren und angemessenen Vermeidungs- und/oder Alternativmaßnahmen möglichst kein Tier getötet wird. Dadurch wird ein Ausgleich zwischen verschiedenen Interessen geschaffen: Auf der einen Seite wird der in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Schutz jedes einzelnen Tieres angestrebt; auf der anderen Seite werden die in Betracht kommenden Risikominimierungsmaßnahmen durch die Merkmale der Zumutbarkeit und Angemessenheit begrenzt. In Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hängen die Zumutbarkeit und Angemessenheit der Risikominimierungsmaßnahmen von Art und Umfang des Vorhabens und dem Tötungsrisiko im Einzelfall ab.

Für eine Ausweitung der Signifikanzrechtsprechung auch Fielenbach, jurisPR-UmwR 1/2017, unter C. II.; ebenso Fellenberg, UPR 2012, 321 (326 f.), sowie ders., in: Kerkmann, Naturschutzrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 81 und 85, der Vermeidungsmaßnahmen erst bei einer signifikanten Risikoerhöhung für erforderlich hält.

Auf diese Weise kann einer von der Antragstellerin befürchteten „uferlosen Anwendbarkeit“ des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG „in urbanen Siedlungszusammenhängen" begegnet werden.

Bei Anwendung dieser Vorgaben liegt hier ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vor. Mit den Netzen ist ein Tötungs- und Verletzungsrisiko für Vögel verbunden (dazu a)). Dieses Risiko lässt sich durch zumutbare und angemessene Maßnahmen verringern (dazu b)).

a) Die Netze mit schwarzen, 1 mm dicken Fäden und einer Maschenweite von 5 cm x 5 cm bergen wegen ihrer schlechten Sichtbarkeit, ihrer Größe (insgesamt über 400 m²) und der Höhe, in der sie angebracht sind (unterhalb der Dachtraufe mehrgeschossiger Gebäude), das Risiko, dass sich Vögel in ihnen nach einem Aufprall verfangen. Dass in den Netzen Greifvogelsilhouetten vorhanden sind, wie in der Stellungnahme des Deutschen Schädlingsbekämpfungsverbandes vom 7. Juli 2017 unter Hinweis auf eine Ortsbesichtigung am 17. Mai 2017 genannt, lässt sich nach Aktenlage nicht feststellen. Auf den Fotos der Antragsgegnerin vom 5. und 25. April 2017 sowie des Verwaltungsgerichts während des Ortstermins am 20. Juni 2017 sind solche Silhouetten nicht abgebildet. Sie sind auch sonst nicht dokumentiert oder erwähnt.

Dass das genannte Tötungs- und Verletzungsrisiko für Vögel – wenn auch in geringem Umfang – besteht, ergibt sich aus der E-Mail von Prof. Dr. Haag-Wackernagel (Universität Basel), einem Experten für Stadttauben, vom 19. Juni 2017 und aus der Stellungnahme des LANUV NRW vom 11. Juli 2017, jeweils gerichtet an die Untere Naturschutzbehörde der Antragsgegnerin. Von einem solchen Risiko geht auch der Runderlass des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Niedersachsen vom 18. Mai 2017 – 204.1-42506-14 – (abrufbar bei juris) in Nr. 4.6 aus (betreffend Überspannungen von Teichen zur Abwehr von Fischräubern). Nach dieser Regelung sind Überspannungen mindestens einmal täglich auf lebende Tiere, die sich in der Vergrämungsanlage verfangen haben könnten, zu prüfen.

Vgl. VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 24. März 2009 - 1 L 136/09.NW -, juris Rn. 8, welches angenommen hat, dass sich Fischräuber in Teichüberspannungen aus Netzen beim An- und Abflug verfangen können.

Da sich hier im überspannten Innenhof nach Aktenlage ein Baum, eine Rasenfläche und eine Fütterungsstelle für Vögel befinden, liegt es aufgrund der Attraktivität nahe, dass Vögel gezielt in den Bereich der Netze fliegen.

b) Bei summarischer Prüfung bestehen – unabhängig von der Frage, welche sonstigen Taubenabwehrmaßnahmen wirksam wären – zumutbare und angemessene Risikominimierungsmaßnahmen. Wenn eine andere Netzstruktur bzw. Fadenstärke verwendet wird, die das Netz für Vögel besser erkennbar werden lässt, verringert sich das Risiko, dass Vögel sich darin verfangen, gefangen und/oder getötet werden. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 22. Januar 2018 unter Berufung auf ihre Untere Naturschutzbehörde vorgeschlagen, 5 mm dicke Fäden im Abstand von etwa 50 cm horizontal und vertikal einzuweben. Diese Einschätzung ist unmittelbar nachvollziehbar. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine solche Maßnahme unzumutbar oder unangemessen sein könnte. Dass Netze mit dickeren Fäden auch für die Bewohner der Häuser optisch auffälliger und deswegen eventuell störender sind, lässt sie im Hinblick auf den individuenbezogenen Vogelschutz nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht ohne Weiteres unzumutbar erscheinen. Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass ein solches Netz bzw. eine Netzergänzung übermäßig teuer wäre. Die Kosten hängen im Übrigen auch von der konkret gewählten Ausgestaltung des Netzes durch die Antragstellerin ab.

2. Die Zwangsgeldandrohung der Ordnungsverfügung vom 1. Juni 2017 in der Fassung der Änderung durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. März 2018 erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, weil die darin gesetzte Frist nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist. Ohne eine solche Fristbestimmung ist die Zwangsgeldandrohung – nicht nur die Fristbestimmung – rechtswidrig.

Mit der angefochtenen Ordnungsverfügung hatte die Antragsgegnerin zunächst angeordnet, die Netze bis zum 12. Juni 2017 zu entfernen. Durch Schriftsatz vom 12. März 2018 hat sie diese Frist aufgehoben und der Antragstellerin aufgegeben, die Netze „innerhalb von drei Wochen zu entfernen“. Aus der Begründung ergab sich, dass die Antragsgegnerin „drei Wochen ab Eilentscheidung“ meinte.

Bei dieser Frist sind Beginn und Ablauf zu unbestimmt (dazu a). Die Frist ist auch weder durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. April 2018 erneut geändert worden noch führt die darin gegebene Erläuterung zu einer hinreichend bestimmbaren Fristsetzung (dazu b).

a) Die Frist zur Entfernung der Taubenabwehrnetze innerhalb von „drei Wochen ab Eilentscheidung“ ist nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar.

Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW, der gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVG NRW auch für Zwangsgeldandrohungen gilt, ist dem Betroffenen in der Androhung des Zwangsmittels eine angemessene Frist zur Erfüllung der (Handlungs‑)Verpflichtung zu bestimmen.

Eine solche Frist muss eindeutig bestimmbar sein. Das kann durch ein bestimmtes Kalenderdatum erfolgen. Die Behörde darf den Beginn des Fristenlaufs aber auch an den Eintritt eines bestimmten Ereignisses knüpfen, sofern dieses aus Sicht des Bescheidempfängers hinreichend bestimmbar ist (wie z. B. Zustellung des Bescheides).

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13. Januar 1995 - 10 S 3057/94 -, juris Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 -, juris Rn. 8.

Ist der Regelungsinhalt einer Ordnungsverfügung zum Beginn einer Frist nicht eindeutig, gehen Zweifel am objektiven Erklärungswert zu Lasten der Behörde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 1993 ‑ 20 B 3082/92 -, juris Rn. 9.

Gemessen an diesen Vorgaben ist der Beginn der Frist von „drei Wochen ab Eilentscheidung“ nicht hinreichend bestimmbar. Es ist unklar, welche Eilentscheidung zu welchem Zeitpunkt gemeint ist. Der Begriff „Eilentscheidung“ kann vom Wortlaut her sowohl eine erst- als auch eine zweitinstanzliche Eilentscheidung sein. Als die Antragsgegnerin unter dem 12. März 2018 die Frist in ihrer Ordnungsverfügung geändert hat, gab es noch keinen erstinstanzlichen Eilbeschluss. Daher wäre es aus Sicht der Antragstellerin als Empfängerin dieses Schriftsatzes denkbar, dass die erstinstanzliche Eilentscheidung gemeint sein könnte. In diesem Fall könnte die Antragsgegnerin sowohl das (frühere) Datum der Zustellung als auch das (spätere) der Rechtskraft gemeint haben. Letzteres wäre entweder das Datum, in dem die Beschwerdefrist abläuft, oder das Datum der Zustellung einer Beschwerdeentscheidung. Konkrete Anhaltspunkte dafür, welche Eilentscheidung mit welchem Zeitpunkt gemeint sein sollte, ergeben sich weder aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. März 2018 noch aus sonstigen, der Antragstellerin als Empfängerin der Verfügung bekannten Umständen. Sachliche Argumente gibt es für beide Zeitpunkte: Für einen früheren Zeitpunkt der Zustellung der erstinstanzlichen Eilentscheidung könnte der Umstand sprechen, dass die Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung deutlich gemacht hat, dass die Netze zum Schutz der Vögel möglichst schnell entfernt werden sollten, und zunächst eine sehr kurze Frist gesetzt hat. Die Fristverlängerung beruht auf dem Einwand der Antragstellerin, binnen so kurzer Zeit kein Gerüst aufbauen zu können, das für das Entfernen der Netze notwendig sei. Vor diesem Hintergrund wäre es denkbar, dass die Antragsgegnerin schon nach dem Abschluss einer gerichtlichen Instanz ihre Verfügung durchsetzen will. Für einen späteren Fristbeginn (Rechtskraft des erstinstanzlichen Beschlusses) könnte sprechen, zur Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes den Abschluss des gesamten gerichtlichen Eilverfahrens abzuwarten.

Gegen eine hinreichende Bestimmbarkeit der Frist spricht hier im Übrigen, dass das Verwaltungsgericht und die Antragsgegnerin die neue Fristsetzung unterschiedlich verstehen. Das Verwaltungsgericht hat auf das Datum der Wirksamkeit des Beschlusses im erstinstanzlichen Eilverfahren abgestellt und damit wohl auf die Zustellung seines Beschlusses. Denn wirksam im Sinne von wirksam erlassen und Rechtswirkungen auslösend (z. B. Beginn der Rechtsmittelfrist) wird ein gerichtlicher erstinstanzlicher Beschluss grundsätzlich mit der Zustellung an die Beteiligten. Die Antragsgegnerin setzt ihre Formulierung „ab Eilentscheidung“ dagegen mit dem (späteren) Datum der Rechtskraft der erstinstanzlichen Eilentscheidung gleich. In der Beschwerdeerwiderung vom 19. April 2018 hat sie die Frist so ausgelegt, dass sich die drei Wochen „ab Wirksamkeit des OVG-Beschlusses“, also „ab Zustellung an die Antragstellerin, vertreten durch deren Prozessbevollmächtigten“, bestimmten.

b) Die Antragsgegnerin hat durch ihre Beschwerdeerwiderung vom 19. April 2018 die angefochtene Ordnungsverfügung nicht in dem Sinne geändert, dass sie der Antragstellerin eine hinreichend bestimmte Frist zur Entfernung der Netze gesetzt hätte. Die Ausführungen zum Fristbeginn sind lediglich rechtliche Interpretationsversuche („Weiter ist darauf hinzuweisen, …“; „Dies bedeutet dann also im vorliegenden Fall, …“), ohne die Verfügung zu konkretisieren bzw. zu ändern.

Die rechtlichen Erläuterungen in der Beschwerdeerwiderung vom 19. April 2018 genügen nicht, um die unklare Frist nachträglich hinreichend bestimmbar zu machen.

Eine Frist zur Durchführung einer bestimmten Handlung im Rahmen einer Zwangsmittelandrohung muss aus rechtsstaatlichen Gründen von Fristbeginn an für den Adressaten bestimmbar sein, damit er sein Verhalten daran orientieren kann und genau weiß, bis wann er gehandelt haben muss, um Zwangsmittel zu vermeiden.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13. Januar 1995 - 10 S 3057/94 -, juris Rn. 9 f.; Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 13 Rn. 3.

Gemessen daran ändert der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. April 2018 nichts an der unbestimmten Fristsetzung. Wie oben erläutert, war unklar, ob die Frist bereits mit der Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses (hier am 19. März 2018 beim Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin) zu laufen begann. Wenn die Antragsgegnerin eine unbestimmte Frist „klarstellen“ will, muss sie ihre Verfügung (erneut) ändern und eine hinreichend bestimmte Frist setzen, nicht jedoch lediglich ihre Rechtsauffassung zum Verständnis der unbestimmten Frist dartun.

Es kann offen bleiben, inwieweit die erstmals im Beschwerdeverfahren gestellten Feststellunganträge zu 2. a) (Erledigung von Nr. II der Ordnungsverfügung) und b) (keine wirksame Fristsetzung durch den Schriftsatz vom 12. März 2018) zulässig sind. Der Sache nach geht es der Antragstellerin mit diesen Anträgen und dem Hilfsantrag (Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage) um die Frage, ob die Antragsgegnerin ihr eine wirksame Frist zur Entfernung der Taubennetze gesetzt hat und ggf. welche. Die Antwort ergibt sich aus dem Vorstehenden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei bewertet der Senat das Unterliegen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung mit 10 % des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin am gesamten Streitgegenstand.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der sich daraus ergebende Streitwert von 5.000,- Euro wird wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung halbiert (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Das angedrohte Zwangsgeld bleibt bei der Berechnung des Streitwertes außer Betracht (vgl. Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).