Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 557/18

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, die mit A 14 LBesO besoldete Stelle „Vertretungsplan“ am G.gymnasium A. mit einem anderen Bewerber, insbesondere dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch die Auswahlentscheidung nicht verletzt. Diese halte einer formellen Überprüfung stand. Der Antragsgegner habe die Gründe, auf die sich seine Auswahlentscheidung stütze, hinreichend schriftlich dokumentiert; die Gestaltung der Konkurrentenmitteilung sei rechtlich fehlerfrei. In materieller Hinsicht sei die Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Antragsteller habe insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass seine Auswahl anstelle des Beigeladenen möglich erscheine. Der Antragsteller habe die Gesamtbeurteilung „entspricht den Anforderungen“ erreicht; der Beigeladene sei dagegen mit der Gesamtbeurteilung „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ um zwei Stufen besser beurteilt worden. Anhaltspunkte für die Rechtsfehlerhaftigkeit der auch in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbaren Beurteilungen seien nicht ersichtlich. Insbesondere seien die Beurteilungsgrundlagen und -kriterien nicht zu beanstanden. Es sei nichts dagegen zu erinnern, dass sich die in den Beurteilungen genannten Beurteilungsanlässe unterschieden.

Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehle es nicht an der Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes (gemeint: Anordnungsanspruchs); denn der Antragsgegner habe im streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren sowohl Fehler in formeller als auch in materieller Hinsicht zum Nachteil des Antragstellers gemacht.

I. Mit dem Einwand, die Dokumentation der Auswahlentscheidung sei entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht ordnungsgemäß, dringt die Beschwerde nicht durch (1.). Ob der Antragsteller dagegen zu Recht rügt, dass die sog. Konkurrentenmitteilung vom 18. Januar 2018 die an sie zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt, kann der Senat hier offen lassen. Denn dieser Fehler ist auswirkungslos geblieben (2.).

Aus der Verfahrensabhängigkeit des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 17, mit weiteren Nachweisen.

Dies wäre aber etwa der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O., Rn. 17, und vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501.

Sie dient dazu, den Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gegeben sind und er deshalb gegen die Entscheidung des Dienstherrn um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen will. Es genügt hierfür nicht, dem Betroffenen überhaupt irgendeine Mitteilung zum Verfahrensergebnis zukommen zu lassen. Diese muss vielmehr inhaltlich so gefasst sein, dass sie ihren Zweck hinreichend erfüllen kann, also die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen. Ist das im Kern der Fall, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, NJW 2016, 309 = juris, Rn. 14, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O., Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016 - 6 B 1357/15 -, juris, Rn. 7, vom 10. Februar 2016 - 6 B 33/16 -, NVwZ 2016, 868 = juris, Rn. 8, sowie vom 22. Dezember 2015 - 1 B 1026/15 -, juris, Rn. 6 m.w.N.; Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2014 - 5 LB 7/14 -, juris, Rn. 44; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage 2013, § 3, Rn. 81.

Damit im Zusammenhang steht die - ebenfalls der Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes dienende - Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. November 2015 -, a.a.O., und vom 9. Juli 2007, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016 - 6 B 1357/15 -, a.a.O., Rn. 7, vom 10. Februar 2016 - 6 B 33/16 -, a.a.O., Rn. 8, und vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 -, a.a.O., Rn. 34.

1. Der Antragsgegner ist u.a. mit seinem Auswahlvermerk vom 18. Dezember 2017 seiner Dokumentationspflicht noch hinreichend nachgekommen. Danach waren der Antragsteller und der Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die einzigen im Auswahlverfahren um die streitgegenständliche Stelle verbliebenen Bewerber. Weiter lässt sich diesem Schriftstück entnehmen, dass der Beigeladene aufgrund der besseren Gesamtnote („Bestnote“) in der Beurteilung ausgewählt worden ist. Weitere Ausführungen, etwa zur Ausschöpfung der aktuellen (Anlass-)Beurtei-lungen, zur Auswertung früherer Beurteilungen oder etwaigen Hilfskriterien waren hier entbehrlich, da der Beigeladene bereits eine um zwei Noten bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung aufwies. Der von der Beschwerde weiter gerügte Umstand, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nicht im Auswahlvorgang abgeheftet worden sind, führt nicht zu einem Verstoß gegen die Dokumentationspflicht. Es ist insoweit vielmehr ausreichend, dass die entsprechenden Beurteilungsergebnisse in der Bewerberübersicht aufgeführt sind.

2. Zweifelhaft ist dagegen, ob die Konkurrentenmitteilung des Antragsgegners vom 18. Januar 2018 den oben dargestellten Anforderungen noch hinreichend gerecht wird. Darin wird lediglich ausgeführt, dass die Bewerbung des Antragstellers keinen Erfolg gehabt habe, da Herr I. (der Beigeladene) nach der Beurteilung für die Stelle besser geeignet sei. Dieser Formulierung lässt sich lediglich entnehmen, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung offenbar auf der Grundlage der (aktuellen) Beurteilungen getroffen hat. Inhaltliche Ausführungen, weshalb der Beigeladene hiernach als besser geeignet eingeschätzt bzw. als vorzugswürdig angesehen wurde, lassen sich dem nicht ansatzweise entnehmen. Der Senat hat daher Bedenken, ob diese Mitteilung ausreichend war, den ihr zukommenden Zweck zu erfüllen, nämlich den Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gegeben sind und er deshalb gegen die Entscheidung des Dienstherrn um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen will.

Dies bedarf hier indessen keiner abschließenden Entscheidung. Denn der in einer - unterstellt - unzureichenden Konkurrentenmitteilung liegende Fehler ist jedenfalls auswirkungslos geblieben. Die begehrte einstweilige Anordnung auf Freihaltung der Stelle kann im Konkurrentenstreit nur dann ergehen, wenn ein Verfahrensfehler von potentieller Relevanz für das Ergebnis der Auswahlentscheidung ist.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, DÖD 2014, 97 = juris, Rn. 6.

Der Zweck der Konkurrentenmitteilung, der - wie oben ausgeführt - darin liegt, den Mitbewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob er Anhaltspunkte für eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sieht und daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will, ist hier erfüllt. Denn der Antragsteller hat die Mitteilung zum Anlass genommen, fristgerecht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, diesen näher zu begründen und Akteneinsicht zu nehmen; im Anschluss hat er an dem Antrag festgehalten und ihn nochmals weitergehend begründet. Er hat die ihm offenstehenden Rechtschutzmöglichkeiten damit umfassend genutzt.

Aus dem Vorstehenden ist im Übrigen nicht zu schließen, dass eine unzureichende Konkurrentenmitteilung stets ohne Auswirkungen bleibt. Ist diese so defizitär oder gar irreführend, dass der Antragsteller aufgrund falscher Annahmen einen Eilantrag stellt, und nimmt er diesen nach Mitteilung der als tatsächlich maßgeblich dokumentierten Gründe für die Auswahlentscheidung zurück, können der Behörde gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Verfahrenskosten aufzuerlegen sein.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, a.a.O., Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 18. Februar 2016 - 5 ME

2/16 -, juris, Rn. 12; Schnellenbach, a.a.O., Rn. 82.

Nimmt der Antragsteller aufgrund der Defizite der Konkurrentenmitteilung sogar davon Abstand, Rechtsschutz zu suchen, kann einem etwaigen Schadensersatzbegehren nicht entgegengehalten werden, der Beamte habe es schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Zu einer derartigen Fallgestaltung Nds. OVG, Urteil vom 25. November 2014 - 5 LB 7/14 -, a.a.O.

Unter Umständen kann darüber hinaus ein Fall der Rechtsschutzvereitelung vorliegen, in dem der Mitbewerber die nachträgliche Aufhebung der erfolgten Ernennung eines Konkurrenten erreichen kann.

BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a.a.O. Rn. 36 ff., und Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2012 - 6 A 51/12 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 215 = juris, Rn. 3; Schnellenbach, a.a.O., Rn. 82.

II. Die gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung erhobenen Bedenken führen ebenfalls nicht zum Erfolg des Antrags.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedurfte es in der Stellenausschreibung keiner Aufstellung eines weitergehenden Anforderungsprofils. Die mit der Wahrnehmung der Stelle verbundenen Anforderungen sind mit der Beschreibung „Oberstudienrat/-rätin“ der „Besoldungsgruppe A 14 LBesG“ sowie „Mitarbeit in der Schulverwaltung: Vertretungsplan (Vertretungsplan)“ ausreichend dargetan.

Steht - wie hier - die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens in Streit, ist zu berücksichtigen, dass es nicht allein um die Besetzung dieser konkreten Stelle, sondern um die Auswahl für eine Beförderung in ein höheres Statusamt geht. Daher ist - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt - Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig das angestrebte Statusamt und nicht der Dienstposten mit seinen konkreten Anforderungen. Die Vergabe eines Statusamts soll deshalb nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Dafür sind Kenntnisse oder Erfahrungen, die etwa die Einarbeitung in die Aufgaben der streitbefangenen Stelle erleichtern können, nicht generell bedeutsam. Es kann erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben des ihm übertragenen Dienstpostens einzuarbeiten, der sich im Übrigen jederzeit ändern kann. Ein Ausnahmefall, in dem die Wahrnehmung des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, liegt hier nicht vor. Die Stellenausschreibung enthält dementsprechend auch kein (konstitutives) Anforderungsprofil. Der Dienstherr hat zwar nach der Senatsrechtsprechung bei einem Qualifikationsgleichstand die Möglichkeit, dem Umstand, dass ein Bewerber in einem bestimmten Bereich bereits Erfahrungen gewonnen hat, bei der Auswahl entscheidende Bedeutung zukommen zu lassen. Eine entsprechende Verpflichtung des Dienstherrn zur Berücksichtigung von besonderen Kenntnissen, Fähigkeiten oder Erfahrungen in Bezug auf einen konkreten Dienstposten besteht angesichts seines weiten Ermessens aber nicht.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2018 - 6 B 1325/17 -, juris, Rn. 13 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Senats sowie des Bundesverwaltungsgerichts.

Schließlich greifen auch die von der Beschwerde geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Vergleichbarkeit der zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemachten Anlassbeurteilungen des Antragstellers (Beurteilung vom 5. Juli 2017) und des Beigeladenen (Beurteilung vom 6. Oktober 2017) nicht durch. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass den Beurteilungen unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe zu Grunde liegen, die einer Heranziehung zum Qualifikationsvergleich im streitgegenständlichen Auswahlverfahren entgegenstünden. Beide Beurteilungen sind im statusrechtlichen Amt eines Studienrats der Besoldungsgruppe A 13 in Anwendung derselben Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW S. 7) erstellt worden.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde zieht der Umstand, dass Anlass für die Beurteilung des Antragstellers die „Bewerbung auf mehrere A 14-Beförderungs-stellen an Gymnasien“ war und für die Beurteilung des Beigeladenen nur die „Bewerbung auf eine A 14-Stelle im Bereich der Schulverwaltung“, keine unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe nach sich. Weshalb in solchen Fällen, in denen Beurteilungsanlass nicht eine, sondern mehrere Bewerbungen sind, unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe zur Anwendung kommen sollten, macht die Beschwerde nicht nachvollziehbar. Soweit sie möglicherweise meint, mit Blick auf unterschiedliche Anforderungen der im Rahmen der verschiedenen Stellenausschreibungen zu besetzenden konkreten (Beförderungs-)Dienstposten bzw. der künftig auszuübenden Funktionen seien dies berücksichtigende unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe anzulegen, verkennt sie den sog. Statusamtsbezug der Beurteilung. Bezugspunkt auch der dienstlichen Beurteilung bleibt unabhängig vom Beurteilungsanlass das ausgeübte statusrechtliche Amt. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.12 -, juris, Rn. 18 ff., sowie die ständige Senatsrechtsprechung OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, NWVBl. 2018, 110 = Rn.14, vom 17. April 2014 - 6 B 47/14 -, juris, Rn. 14 ff., vom 24. Oktober 2013 - 6 B 983/13 -, RiA 2014, 35 = juris, Rn. 7 ff., vom 14. Februar 2012 - 6 A 50/12 -, juris, Rn. 5, und Urteil vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139 = juris, Rn. 6 ff.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).