Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin in das Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 1. September 2018 weiterhin einzubeziehen und über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die in der einstweiligen Anordnung liegende (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache sei zulässig, da der Antragstellerin andernfalls unzumutbare Nachteile drohten und sie im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen werde. Sie habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Ablehnung der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst durch Bescheid vom 2. November 2017, mit dem zugleich die weitere Einbeziehung in das aktuelle Auswahlverfahren versagt werde, sei aller Voraussicht nach rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Die im Rahmen der Einstellungsentscheidung vorzunehmende Beurteilung der Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) sei ein Akt wertender Erkenntnis und könne vom Gericht nur beschränkt, u.a. darauf überprüft werden, ob die Verwaltung den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt habe. Das sei hier der Fall, da es an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss der Antragstellerin wegen ihrer teilweise großflächigen Tätowierungen fehle. Der ermessensbindende Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales (MIK) vom 29. Mai 2013

- Az.: 403 - 26.00.07 A - genüge den vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 - aufgezeigten Anforderungen nicht, wonach die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis einer hinreichend bestimmten Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedürfe. Dass die Tätowierungen einen gewaltverherrlichenden, sexistischen oder allgemein die Würde des Menschen verletzenden Inhalt hätten und damit die charakterliche Nichteignung begründen könnten, sei nicht ersichtlich. Der Antragstellerin stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite, da am 1. September 2018 die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II beginne und in der Folgezeit ein Jahr lang keine Gelegenheit zum Ausbildungsbeginn bestehe. Die Auswirkungen für den Antragsgegner seien hingegen überschaubar. Selbst wenn es nach der Neubescheidung zur Einstellung kommen sollte, stehe es ihm offen, das Beamtenverhältnis auf Widerruf wieder zu lösen, wenn die Antragstellerin künftigen gesetzlichen Maßgaben, die die Zulässigkeit von Tätowierungen in rechtmäßiger Weise beschränkten, nicht genügen sollte.

Mit der Beschwerde werden keine durchgreifenden Einwendungen gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhoben.

Der Antragsgegner macht ohne Erfolg geltend, das Verwaltungsgericht habe den bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen anzulegenden Maßstab nicht beachtet, weil er weder einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, noch allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, oder sachwidrige Erwägungen angestellt habe. Mit der Forderung nach einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage greife das Verwaltungsgericht in unzulässiger Weise in den dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraum ein, was mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung bedenklich sei.

Mit diesem Vorbringen beachtet die Beschwerde zunächst nicht hinreichend, dass Entscheidungen, bei denen dem Dienstherrn - wie hier bei der Einschätzung der Eignung des Beamtenbewerbers - ein Spielraum eröffnet ist, zwar nur beschränkt, gleichwohl aber u.a. darauf zu überprüfen sind, ob die Verwaltung den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat. Dies hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Senats zutreffend zugrunde gelegt. Dazu zählt auch die rechtliche Kontrolle durch das Gericht, ob eine hinreichend bestimmte (gesetzliche) Ermächtigungsgrundlage für das Verwaltungshandeln existiert.

Beschränkt sich das Gericht auf die Überprüfung der Einhaltung dieses Rahmens und nimmt gerade nicht anstelle der Verwaltung eine eigene Ermessensentscheidung vor, liegt darin kein Eingriff in die Gewaltenteilung.

Vgl. dazu W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 24. Auflage 2018, § 114 Rn. 1 ff.

Nicht im Widerspruch dazu steht es, dass das Verwaltungsgericht hier - jedenfalls in Bezug auf die weitere Einbeziehung in das Auswahlverfahren - bereits die begehrte Maßnahme angeordnet hat. Denn es kann angesichts des Gebots der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch bei noch offenem Ermessen ausnahmsweise zulässig und geboten sein, eine einstweilige Anordnung auf Verpflichtung der Behörde zu einer bestimmten Maßnahme zu treffen.

Vgl. dazu W.-R. Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 12.

Der Antragsgegner wendet sich ohne Erfolg gegen die erstinstanzliche Feststellung, es fehle an einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis, die hier lediglich durch die interne Verwaltungsrichtlinien bzw. den Erlass des MIK vom 29. Mai 2013 erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht hat seine Annahme, damit verkenne der Antragsgegner den rechtlichen Rahmen seines Beurteilungsspielraums, im Wesentlichen auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gestützt, die sich ausdrücklich mit dieser Frage befasst.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, NJW 2018, 1185 = juris, Rn. 33 ff., ausgeführt:

Auch wenn die Reglementierung des Erscheinungsbildes von Beamten während ihrer Dienstausübung auf eine behördeninterne Wirkung gerichtet ist, nämlich auf die Art und Weise, in der der Beamte seinen Dienstpflichten nachzukommen hat, ist ihre Wirkung nicht auf die Zeiten der Dienstausübung beschränkt. Anders als die Vorgabe, eine bestimmte Dienstkleidung zu tragen

Anderes könnte nur angenommen werden, wenn man von der Möglichkeit einer Abdeckung der Tätowierungen im Dienst ausginge. Dies dürfte jedoch keinesfalls immer möglich oder praktikabel sein (vgl. zum "Störfaktor" eines Langarmhemds Schmidt, Das äußere Erscheinungsbild von Beamtenbewerbern, 2017, S. 218 ff.). Eine Einstellung betroffener Bewerber wird in der Praxis jedenfalls abgelehnt. Die Vorgabe bewirkt damit nicht nur eine Berufsausübungsregelung, sondern ein Berufswahl- und -ausübungsverbot.

Die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis bedarf folglich einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung. Auch im Falle der Verordnungsermächtigung muss dabei schon aus der parlamentarischen Leitentscheidung der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 55).“

Der Senat sieht keinen Anlass, von diesen Grundsätzen in Fallkonstellationen wie der hier streitgegenständlichen abzuweichen. Weder weist das nordrhein-westfälische Landesrecht dies fordernde Besonderheiten auf noch verlangen sonstige abweichende Gegebenheiten - namentlich der Umstand, dass hier die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf und keine Disziplinarmaßnahme im Streit steht - eine unterschiedliche Behandlung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seine Ausführungen im zitierten Urteil ausdrücklich auch die Einstellung in das Beamtenverhältnis mit einbezogen und zum Ausdruck gebracht, dass die angestellten Erwägungen dafür im Wesentlichen ebenso gelten wie für andere Maßnahmen bzw. Regelungen mit statusbildendem oder statusberührendem Charakter wie Entlassungen oder Weisungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, a.a.O., Rn. 38 f.

Die nach Vorstehendem erforderliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten ist nicht gegeben. Die allein in Erwägung zu ziehende Regelung des § 45 LBG NRW betrifft schon ihrem Wortlaut nach nicht die Regelung von Tätowierungen; sie ermächtigt die Landesregierung - bzw. bei Übertragung der Ausübung dieser Befugnis auch andere Stellen - lediglich zum Erlass von Bestimmungen über die Dienstkleidung, die bei Ausübung des Amtes üblich oder erforderlich ist. Die Formulierung „Dienstkleidung“ weist von Ausmaß und Intensität der Regelungsmöglichkeit eine gänzlich andere Zielrichtung und Intensität auf als eine Ermächtigung, die Dienstausübung für Beamte mit bestimmten Tätowierungen zu verbieten. Während die Dienstkleidung nur während der Dienstausübung getragen und anschließend wieder abgelegt werden kann, ist eine Tätowierung untrennbarer Bestandteil des Körpers. Auch weist die Ermächtigung keinen hinreichend bereichsspezifischen Bezug zum Verbot von Tätowierungen auf. Dem Gesetz sind keinerlei Maßstäbe für Inhalt, Art und Ausmaß einer derartigen Regelungsbefugnis zu entnehmen. Insbesondere fehlt es an einer erkennbaren parlamentarischen Leitentscheidung für die Grenzen einer zulässigen Reglementierung - etwa auf den bei Tragen einer Uniform noch „sichtbaren“ Bereich.

So zu der entsprechenden bundesrechtlichen Regelung des § 74 BBG sowie den landesrechtlichen Regelungen in Berlin in § 70 LBG BE bzw. § 39 LBG BE a.F. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, a.a.O., Rn. 44 ff.

Der Antragsgegner macht mit der Beschwerde geltend, entgegen den Annahmen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bedürfe es keiner gesetzlichen oder verordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage. Die dazu vorgetragenen Einwände greifen nicht durch.

Zunächst liegt der von der Beschwerde ausgemachte Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu sogenannten normkonkretisierenden oder normsetzenden Verwaltungsvorschriften (etwa TA Lärm und TA Luft) nicht vor. Damit hat sich das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung bereits befasst und darauf hingewiesen, dass die Regelungen durch die Exekutive - wie sie auch hier streitgegenständlich sind - nicht eine technische Norm beträfen, deren Ausgestaltung maßgeblich durch die Nachführung veränderter wissenschaftlicher Erkenntnisse geprägt sei. Die Einschränkung von Tätowierungen für Beamte hänge vielmehr von gesellschaftspolitischen Fragestellungen ab, die in öffentlicher Debatte zu klären seien. Die Entscheidung über die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Neutralitätsfunktion der Uniform beeinträchtigt sei - davon hänge die Zulässigkeit der Untersagung bestimmter äußerlicher Erscheinungsformen ab -, werde maßgeblich von allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen bestimmt. Die normative Leitentscheidung dazu müsse daher durch das Parlament und aufgrund aktueller Erkenntnislage erfolgen.

Vgl. ausführlich BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, a.a.O., Rn. 47 f., 51.

Ebenfalls nicht durchgreifend ist der Einwand des Antragsgegners, das Bundesverwaltungsgericht führe für seine Auffassung keine verfassungsrechtlichen Argumente an, sondern beziehe sich (lediglich) auf die - insoweit nicht ergiebige - neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Höchstaltersgrenzen. Wie sich den oben zitierten Ausführungen entnehmen lässt, begründet das Bundesverwaltungsgericht das Erfordernis einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage maßgeblich mit dem durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Beamten bzw. Beamtenbewerbers, das bei Annahme der Nichteignung bei bestimmten Tätowierungen berührt ist. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in den Entscheidungen zur Höchstaltersgrenze,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 und 1989/12 -, BVerfGE 139, 19 = juris,

nicht in jeder Hinsicht auf die streitgegenständliche Fallkonstellation übertragbar sind; insbesondere werden mit der Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen - anders als mit der Einstellungshöchstaltersgrenze - gerade keine eignungsfremden Zwecke verfolgt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts indessen nur (allgemein) zum Beleg eines in Bezug auf die Frage der Wesentlichkeit (einer Entscheidung für die Verwirklichung von Grundrechten) „zwischenzeitlich aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkels“ herangezogen, der eine Stärkung des Parlamentsvorbehalts zur Folge hat, nachdem zuvor lange Zeit gerade für Beamte mit weitgehenden Einschränkungen verbundene Regelungen durch Verwaltungsvorschriften gebilligt worden waren. Weiter hat es auf die verfassungsgerichtliche Entscheidung zum Erfordernis verwiesen, gesellschaftspolitische Fragestellungen „in öffentlicher Debatte zu klären“.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, a.a.O., Rn. 36 f., 47.

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht als wesentlich für die Verwirklichung von Grundrechten und damit eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erfordernd die hier streitgegenständliche Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen angesehen, weil damit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eingriffen wird. In diesen Fällen ist - auch wenn es um die Bestimmungen von Eignungsanforderungen geht - die Austarierung widerstreitender Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen erforderlich, bei der es zudem einer Klärung gesellschaftspolitischer Fragestellungen, nämlich der  gesellschaftlichen Anschauungen zur Beeinträchtigung der Neutralität durch sichtbare Tätowierungen, bedarf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 -, a.a.O., Rn. 33 ff., 47.

Diese Sichtweise hat sich der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 28. Juni 2018 zu eigen gemacht.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. Juni 2018 - 6 A 2016/17 -, juris, Rn. 71 f., 75.

Darin liegt - anders als von der Beschwerde gerügt - kein Systembruch, auch wenn die Festlegung von Mindestgrößen für den Polizeivollzugsdienst nach der Senatsrechtsprechung ebenso wie für die Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit (nach der PDV 300) gerade keiner Regelung durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung bedürfen. Zwar geht es in sämtlichen Fallgruppen um die Bestimmung von Eignungsanforderungen und damit (lediglich) um die Konkretisierung der sich bereits aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Zugangserfordernisse. Bei der hier streitgegenständlichen Regelung der Zulässigkeit von Tätowierungen bedarf es aber - wie eben dargestellt - darüber hinaus einer mit der Bestimmung der rechtlichen Bedeutung gesellschaftspolitischer Anschauungen verwobenen Austarierung widerstreitender Grundrechte bzw. kollidierender Verfassungspositionen.

Der Einwand, Tätowierungen könnten - anders als etwa das Alter in den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen - vom Bewerber beeinflusst werden, weshalb es sich nicht um eine wesentliche, durch den Parlamentsgesetzgeber zu regelnde Materie handele, trägt nicht. Denn diese Entscheidungsfreiheit ist gerade der Schutzgegenstand der in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten allgemeinen Handlungsfreiheit.

Auch der Umstand, dass der Neutralitätspflicht - wie von der Beschwerde geltend gemacht - als allgemeiner Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) Verfassungsrang zukommt, stellt das Erfordernis einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage nicht in Frage, sondern bedeutet nur, dass eine (weitere) Verfassungsposition in die Abwägung einzustellen ist.

Die Beschwerde meint weiter, es sei verfehlt, eine Regelung aller möglichen Ablehnungsgründe im Rahmen der Eignungsbeurteilung auf Verordnungs- und Gesetzesebene zu verlangen; die zahlreichen zu treffenden Detailregelungen seien im Vorhinein kaum absehbar und könnten nicht abschließend formuliert werden. Außerdem liefe dies im Ergebnis auf einen mit dem Beurteilungsspielraum nicht zu vereinbarenden Einstellungsanspruch hinaus. Mit diesem Vorbringen verkennt die Beschwerde den Gehalt der Wesentlichkeitstheorie und die daraus vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an den Regelungsinhalt der Ermächtigung durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Zunächst sind - wie oben dargestellt - gerade nicht sämtliche Eignungsanforderungen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zu treffen. Außerdem hat das Bundesverwaltungsgericht nur das Fehlen einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage zur Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten bemängelt. Es bedarf (lediglich) einer hinreichend bestimmten parlamentarische Leit-entscheidung hinsichtlich der Maßstäbe für Inhalt, Art und Ausmaß der Regelungsbefugnis (durch Verwaltungsvorschrift). Eine gesetzliche Regelung sämtlicher Details ist damit nicht zwingend geboten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, a.a.O., Rn. 42, 46.

Der Einwand der Beschwerde, das Bundesverwaltungsgericht gebe mit den im Urteil vom 17. November 2017 aufgestellten Anforderungen seine bisherige Rechtsprechung auf und setze sich in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des OVG NRW, stellt die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht in Frage. Es besteht keine zwingende Verpflichtung, an einer früher geäußerten Rechtsauffassung zeitlich unbegrenzt festzuhalten. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie oben dargestellt - gewandelte gesellschaftliche Anschauungen und aktualisierte verfassungsrechtliche Anforderungen eine neue, ggf. abweichende Beurteilung verlangen.

Ohne Erfolg bleibt schließlich der Einwand der Beschwerde, bei den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage handele es sich um ein „obiter dictum“, das „keine weitere Bindungskraft entfalten würde“. Der Antragsgegner übersieht bereits, dass die Bindungswirkung eines Urteils auch des Bundesverwaltungsgerichts stets nur „inter partes“, also zwischen den beteiligten Prozessparteien besteht. Unabhängig davon ist der Senat aber nicht gehindert, einer solchen Rechtsauffassung zu folgen; vielmehr wird dies zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit regelmäßig tunlich sein. Ebenso wenig unterliegt es rechtlichen Bedenken, sich eine nicht entscheidungstragende Rechtsauffassung („obiter dictum“) zu eigen zu machen.

Hat nach alldem das Verwaltungsgericht dem Antrag bereits zu Recht wegen des Fehlens einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage stattgegeben, kommt es nicht mehr darauf an, ob die im Erlass des MIK vom 29. Mai 2013 enthaltenen Vorgaben zum zulässigen Ausmaß von Tätowierungen - wie von der Beschwerde geltend gemacht - verhältnismäßig sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).