Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 444/18

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, den Antragsgegner zu verpflichten, dem von der Hochschulwahlversammlung der Beigeladenen zu 1. gewählten Kanzler (Beigeladener zu 2.) die Ernennungsurkunde nicht auszuhändigen, bis über die diesbezügliche Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Eine Verletzung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin könne nicht festgestellt werden. Für die geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder der von der Antragstellerin so bezeichneten „Hochschulwahlkommission“ fehle es an der Glaubhaftmachung eines tragfähigen Grundes. Ein formeller oder materiell-rechtlicher Fehler sei auch nicht darin zu sehen, dass die Findungskommission die Antragstellerin nicht (allein) wegen ihrer Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen bzw. der Hochschulwahlversammlung zur Wahl vorgeschlagen habe. Denn bei der streitgegenständlichen Stelle handele es sich nicht um einen Arbeitsplatz im Sinne des § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 (Zeitpunkt der Entscheidung der Findungskommission) geltenden Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1046 (a.F.), weil der Kanzler gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 HG NRW in seine Stelle gewählt werde (vgl. § 73 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX a.F.). Hinsichtlich des weiter gerügten Verstoßes gegen § 4 Satz 4 LBG NRW, wonach über die Berufung frühestens sechs Monate vor Freiwerden der Stelle entschieden werden dürfe, sei nicht ersichtlich, dass sich ein möglicher Verstoß zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die Antragstellerin habe ferner nicht glaubhaft gemacht, dass die Findungskommission gegen die ihr obliegenden Dokumentations- und Begründungspflichten verstoßen haben könnte. Insbesondere sei die maßgebliche Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin in der 2. Sitzung am 18. Mai 2017 in ausreichendem Maße protokolliert worden. Darin sei die Informationsgrundlage der Entscheidung hinreichend festgehalten. Die Findungskommission sei auch nicht zur Durchführung von (strukturierten) Auswahlgesprächen mit der Antragstellerin verpflichtet gewesen. Die Informationsvermittlung zwischen Findungskommission und Hochschulwahlversammlung sei ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Anhaltspunkte für ein unzureichendes Erkenntnisfundament der Mitglieder der Hochschulwahlversammlung bestünden nicht; diese hätten im Vorfeld der Wahl die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber und die Protokolle der Findungskommission einschließlich weiterer Unterlagen zum Auswahlverfahren einsehen können. Rechtliche Bedenken folgten schließlich nicht daraus, dass die Antragstellerin erst durch das Schreiben des Antragsgegners vom 7. März 2018 verbindlich über den Ausgang des Verfahrens informiert worden sei.

Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags.

1. Die Beschwerde wendet sich gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, bei der streitgegenständlichen Stelle handele es sich nicht um einen Arbeitsplatz im Sinne des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. mit der Folge, dass die Antragstellerin nicht nach dieser Vorschrift zu einem Vorstellungsgespräch hätte eingeladen werden müssen. Sie trägt hierzu vor, die Ausnahmeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX a.F. greife nicht ein, weil die Wahl durch die Hochschulversammlung lediglich ein Vorbereitungsakt sei; maßgeblich sei in diesem Zusammenhang vielmehr die beamtenrechtliche Ernennung durch das Ministerium.

Damit dringt die Antragstellerin nicht durch. § 73 SGB IX a.F. definiert ausweislich seines Abs. 1 den Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des Teil 2 des Gesetzes und damit auch im Sinne von § 82 SGB IX a.F., der wiederum auf § 73 SGB IX a.F. Bezug nimmt. Nach § 73 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX a.F. (= § 156 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX i.d.F. d. Gesetzes vom 23. Dezember 2016, BGBl. I S. 3234) gelten als Arbeitsplätze nicht die Stellen, auf denen Personen beschäftigt werden, die nach ständiger Übung in ihre Stelle gewählt werden. Das ist - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt - in Bezug auf die streitgegenständliche Stelle des Kanzlers der Universität E. der Fall. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 HG NRW werden die Mitglieder des Rektorats, zu denen gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 HG NRW auch der Kanzler zählt, von der Hochschulwahlversammlung gewählt. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass es für die eigentliche Stellenbesetzung noch der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Zeit gemäß §§ 6, 8 BeamtStG, § 4 LBG NRW durch Ernennung bedarf (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 HG NRW). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die beamtenrechtliche Ernennung lediglich den Wahlakt vollzieht und das Dienstverhältnis des gewählten Bewerbers regelt.

Allein der Umstand, dass es nach der Wahlentscheidung noch eines Umsetzungsaktes bedarf, stellt nicht in Frage, dass der Kanzler „in seine Stelle gewählt wird“. Das folgt schon daraus, dass es regelmäßig eines solchen Umsetzungsaktes - vgl. etwa § 119 Abs. 2 LBG NRW für kommunale Wahlbeamte oder § 1 Abs. 1 Richterwahlgesetz für Bundesrichter - bedarf, der Regelungsbereich des § 73 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX a.F. anderenfalls also für Beamte und Richter leer liefe. Dies widerspräche indessen dem Regelungsgehalt der Norm, der sich gemäß § 73 Abs. 1 SGB IX a.F. ausdrücklich auch auf Stellen bezieht, auf denen Beamte und Richter beschäftigt sind.

Vgl. Goebel, in: Schlegel/Voelzke, juris-PK-SGB IX, 3. Auflage 2018, § 156, Rn. 31, der ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 156 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX n.F. (= § 73 Abs. 1 SGB IX a.F.) auf Wahlbeamte und oberste Bundesrichter bejaht.

Dass der Annahme einer „Wahl“ im Sinne des § 73 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX a.F. der nachfolgende Umsetzungsakt nicht entgegensteht, bestätigt der Blick auf Fallgestaltungen, in denen kein Beamten- oder Richterverhältnis begründet wird. Auch dann bedarf die Wahlentscheidung noch der Umsetzung, etwa durch Abschluss eines (befristeten) privatrechtlichen Dienstverhältnisses (vgl. etwa § 20 Abs. 1 Satz 1 HG NRW).

Zu keiner abweichenden Einschätzung führt der von der Beschwerde angeführte Umstand, dass der Antragsgegner als Aufsichtsbehörde die Ernennung vornimmt und nicht die beigeladene Hochschule, obwohl diese eine eigene Personalhoheit besitze. Denn dies ändert nichts daran, dass die maßgebliche (inhaltliche) Entscheidung, mit wem die Stelle besetzt wird, durch die Wahl der Hochschulwahlversammlung getroffen wird. Die Antragstellerin irrt, wenn sie meint, die Aufsichtsbehörde nehme vor der Ernennung eine selbständige Auswahlentscheidung vor und die Wahl sei lediglich ein Vorbereitungsakt. Vielmehr zeigt die rechtliche Konstruktion im Hochschulgesetz NRW, dass die maßgebliche Auswahlentscheidung durch die Wahlentscheidung der Hochschulversammlung getroffen wird, die - wie bereits ausgeführt - nach § 17 Abs. 1 Satz 1 HG NRW den Kanzler wählt. Das Ministerium nimmt nach § 18 Abs. 3 Satz 1 HG NRW lediglich die Ernennung des (gewählten) Bewerbers vor. Eine Einschränkung der Bindung an die Wahlentscheidung der Hochschulwahlversammlung oder sogar ein eigenständiges Auswahlrecht sieht das Hochschulgesetz NRW - anders als etwa § 9 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 4 des Gesetzes über die Fachhochschulen für den öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen, wonach dem Senat für den Leiter der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung lediglich ein Vorschlagsrecht gegenüber dem für das Auswahlverfahren zuständigen Ministerium zugebilligt wird - gerade nicht vor.

Damit wird - wie das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt hat - der herausgehobenen Stellung des Kanzlers Rechnung getragen, der neben dem Rektor die wichtigste Leitungsfunktion in der Hochschule innehat, so dass ein erhebliches Interesse der Hochschule daran besteht, die Stelle mit einer Person ihres Vertrauens zu besetzen.

Vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Hochschulzukunftsgesetz (§ 17 Abs. 1 Satz 1 HG NRW), in der der erforderliche Rückhalt des Kanzlers in der Hochschule betont wird, LT-Drs. 16/5410, S. 320.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, auch der Antragsgegner gehe von einem ihm zustehenden selbständigen Prüfungsrecht aus, und sich zum Beleg auf die im laufenden Verfahren übersandte Konkurrentenmitteilung des Ministeriums für Kultur und Wissenschaft vom 7. März 2018 beruft, überzeugt dies nicht. Denn darin wird lediglich der Ablauf des Auswahlverfahrens an der Hochschule beschrieben; auch die Erwägungen der Findungskommission werden nur referiert bzw. zusammengefasst. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner eine eigene Auswahlentscheidung getroffen haben könnte, finden sich in diesem Schreiben nicht.

2. Soweit sich die Antragstellerin auf einen Verstoß gegen § 4 Satz 4 LBG NRW beruft, wonach über die Berufung auf Zeit frühestens sechs Monate vor Freiwerden der Stelle entschieden werden darf, hat sie auch im Beschwerdeverfahren nicht aufgezeigt, dass sich ein möglicher Verstoß zu ihren Lasten ausgewirkt haben könnte. Sie weist darauf hin, dass der Hochschulrat, der insgesamt Mitglied der Hochschulwahlversammlung ist, zum Zeitpunkt der Wahl die in § 21 Abs. 3 Satz 3 HG NRW in der Fassung vom 16. September 2014 vorgesehene Besetzung zu 40 % mit Frauen nicht erfüllt habe. Die neuen, unter Beachtung der 40 %-Quote gewählten Mitglieder des Hochschulrats hätten Mitte Dezember 2017 ihr Amt angetreten. Es sei nicht auszuschließen, dass eine in der neuen Zusammensetzung des Hochschulrats und damit auch der Hochschulwahlversammlung getroffene Wahlentscheidung anders ausgefallen wäre. Mit diesem Vorbringen übersieht die Beschwerde, dass bei Einhaltung der zeitlichen Vorgaben des § 4 Satz 4 LBG NRW die Wahl für die zum 1. Mai 2018 frei werdende Kanzlerstelle bereits ab dem 1. November 2017 und damit hinsichtlich der dem Hochschulrat entstammenden Mitglieder in derselben Besetzung wie die streitgegenständliche Wahlentscheidung hätte erfolgen können. Es kann daher offen bleiben, ob in der Wahl bereits die Entscheidung im Sinne von § 4 Satz 4 LBG NRW liegt.

3. Dem Beschwerdevorbringen lässt sich weiter nicht entnehmen, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Einhaltung der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 - ergebenden prozeduralen Anforderungen angenommen hat. Es ist nicht erkennbar, dass die Hochschulwahlversammlung ihre Entscheidung auf der Grundlage unzureichend vermittelter Erkenntnisse getroffen hat. Soweit die Antragstellerin eine unzulängliche Information der Hochschulwahlversammlung damit begründet, dass ihre Bewerbungsunterlagen bereits nach der Entscheidung der Findungskommission zurückgesandt worden seien, führt dies auf keinen Rechtsfehler. Denn ausweislich des Auswahlvorgangs, den die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren erster Instanz auch eingesehen hat (vgl. Blatt 64 der Gerichtsakte), hat die Beigeladene zu 1. die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber jedenfalls in Form von Kopien zurückbehalten; sie befinden sich nach wie vor in dem entsprechenden Verwaltungsvorgang. Allein die möglicherweise frühzeitig erfolgte Rücksendung der (Original-)Unterlagen der Klägerin - ein entsprechender Vermerk über die Rücksendung befindet sich in der Mitteilung des Vorsitzenden der Findungskommission vom 21. Juni 2017 an die Antragstellerin über die Entscheidung der Findungskommission, sie nicht der Hochschulversammlung zur Wahl vorzuschlagen - bietet daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt für eine defizitäre Information der Hochschulwahlversammlung.

Entgegen dem Vortrag der Beschwerde ist ebenso nicht erkennbar, dass den Mitgliedern der Hochschulwahlversammlung die Bewerbungen der einzelnen Bewerber nicht hinreichend zugänglich gemacht worden sind und diese daher den Bericht des Vorsitzenden der Findungskommission über die Bewertung der Bewerber nicht hätten nachvollziehen können. Nach dem von der Beschwerde in Bezug genommenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts erfordert es der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) bei der Wahl der Bundesrichter, dass der Richterwahlausschuss sich einen Eindruck verschaffen kann von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Kandidaten durch Zusammenstellung (unter anderem) ihrer Zeugnisse, dienstlichen Beurteilungen und der sie betreffenden Präsidialratsstellungnahmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, BVerwGE 143, 22 = juris, Rn. 33.

Das Verwaltungsgericht hat dazu zutreffend festgestellt, dass sich die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts darauf beschränken, der Richterwahlausschuss müsse sich einen Eindruck von den Bewerbern verschaffen können, d.h. seinen Mitgliedern müssten die einschlägigen (Bewerbungs-)Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Dafür, dass diese Anforderungen - wie die Beschwerde meint - nur dann erfüllt sind, wenn „allen Mitgliedern der Hochschulwahlversammlung alle Bewerbungen vor Durchführung der Wahl vorliegen“, also die Unterlagen bzw. entsprechende Ablichtungen jedem einzelnen Mitglied übergeben bzw. übersandt werden müssen, gibt der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nichts her und ist auch sonst nichts ersichtlich.

Es ist vielmehr nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht zu der Einschätzung gelangt, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sei genügt, wenn für alle Mitglieder der Hochschulwahlversammlung im Vorfeld der Wahl die - auch in zeitlicher Hinsicht ausreichende - Möglichkeit bestand, die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber und die Protokolle der Findungskommission „im Raum 303, HG I, Campus Süd“ (Rektoratsgebäude) einzusehen. Darauf hatte der Vorsitzende der Findungskommission in seinem Schreiben an den Vorsitzenden der Hochschulwahlversammlung vom 28. August 2017 (letzter Absatz), das nach den unwidersprochenen Angaben der Beigeladenen zu 1. an die Mitglieder der Hochschulwahlversammlung weitergeleitet worden ist (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes der Beigeladenen zu 1. vom 5. Februar 2018), ausdrücklich hingewiesen. Anhaltspunkte dafür, dass den Mitgliedern der Hochschulwahlversammlung aufgrund dieser Vorgehensweise oder aus sonstigen Gründen die Information über die Bewerbungsunterlagen unzumutbar erschwert gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Die seitens der Antragstellerin offenbar favorisierte Übersendung sämtlicher (Bewerbungs-)Unterlagen an alle Mitglieder der Hochschulwahlversammlung ist demnach nicht zwingend geboten, zumal selbst dann eine ausnahmslose Kenntnisnahme durch alle Adressaten nicht sichergestellt wäre.

Die pauschale Behauptung der Beschwerde, es sei in keiner Weise belegt, „ob und in welchem Umfang die Mitglieder der Hochschulwahlversammlung informiert worden“ seien, ist nicht nachvollziehbar. Ausweislich des Protokolls über die Sitzung der Hochschulwahlversammlung vom 6. Oktober 2017 zur Wahl des Kanzlers hat der Vorsitzende der Findungskommission über das Auswahlverfahren und die Entscheidung der Findungskommission berichtet.

4. Der Beschwerde lässt sich weiter nicht entnehmen, dass der Beigeladene zu 2. gezielte Maßnahmen ergriffen hat, um die Antragstellerin zu benachteiligen, und die Findungskommission (deswegen) ihre Entscheidung auf sachwidrige Informationen gestützt haben könnte. Die Antragstellerin macht geltend, der Beigeladene zu 2. habe ihr mit sofortiger Wirkung seine ständige Vertretung entzogen und sie von ihrer Dezernentenstelle auf eine Referentenstelle ohne Personalverantwortung umgesetzt. Allein der Umstand, dass der Beigeladene zu 2. damit die Ursache für eine geminderte Personalverantwortung der Antragstellerin gesetzt hat, ist nicht ausreichend, auch wenn die geringere Personalverantwortung bei der Bewertung zahlreicher Auswahlkriterien von Bedeutung gewesen ist.

Zunächst ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass diese Personalentscheidungen des Beigeladenen zu 2. nicht in seinem (des Kanzlers) Zuständigkeitsbereich gelegen hätten. Aber auch sonst bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine sachwidrige bzw. willkürliche Vorgehensweise mit der von der Antragstellerin behaupteten Zielrichtung, sie „kaltzustellen“. In diesem Zusammenhang hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend auf den zeitlichen Ablauf verwiesen. Dass die Umsetzung bereits im September 2016 und damit vor der Senatssitzung am 27. Oktober 2016 (Einladung am 13. Oktober 2016) erfolgte, mit der das Verfahren zur Kanzlerwahl eingeleitet wurde, trägt auch die Antragstellerin selbst vor. Soweit die Antragstellerin allerdings meint, der Beigeladene zu 2. hätte schon zu diesem Zeitpunkt gewusst, dass sie die Kanzlerstelle anstrebe, weil sie bereits als Mitkonkurrentin bei der ersten Wahl des Kanzlers (2013/14) angetreten und in der Zeit danach an einer anderen Hochschule zur Kanzlerin gewählt worden sei, ist dieser Schluss nicht überzeugend, sondern stellt letztlich eine reine Mutmaßung dar. Es wäre insbesondere mit Blick auf den seitdem verstrichenen Zeitraum ebenso denkbar, dass die Antragstellerin das Amt einer Kanzlerin nicht mehr anstrebt oder dies (nur) noch an einer anderen Hochschule weiter verfolgt.

Hinzu tritt, dass Anlass für die Umsetzung der Antragstellerin letztlich ein Initiativantrag des Personalrats (wegen Beschwerden gegen ihr Führungsverhalten war. Auch deswegen lässt sich daraus ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht auf ein gezieltes sachwidriges Vorgehen des Beigeladenen zu 2. gegen die Antragstellerin schließen, auch wenn sich die gegen diese erhobenen Vorwürfe letztlich nicht erhärten lassen sollten. Angesichts dessen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Findungskommission und die Hochschulwahlversammlung über diese Hintergründe nicht ausdrücklich unterrichtet worden sind.

5. Die Beschwerde kritisiert schließlich ohne Erfolg, die Bewertungstabelle berücksichtige nicht die Kenntnisse und Erfahrungen der Antragstellerin als Gruppenleiterin bei der Allianz sowie als Dezernentin für Studium und Lehre und die unterschiedlichen Dezernatszuschnitte, die sie in zahlreichen Zeugnissen nachgewiesen habe. Die verschiedenen Dezernatszuschnitte in der Vergangenheit sind in der Bewertungstabelle in der Spalte „ausgewiesene Kompetenz in Personalführung“ ausdrücklich vermerkt, so dass es bereits an hinreichenden Anhaltspunkten für eine unterbliebene Berücksichtigung fehlt. Soweit sich in der Tabelle kein Hinweis auf die Tätigkeit als Gruppenleiterin bei der Allianz findet, führt allein dieser Umstand nicht zwingend zu dem Schluss, dies habe im Auswahlverfahren überhaupt keine Berücksichtigung gefunden. Unabhängig davon stellt es keine Überschreitung des Auswahlermessens dar, wenn dieser bereits im Jahr 2001 beendeten Tätigkeit keine maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der Qualifikation zugemessen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. aufzuerlegen, weil diese jeweils die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).