Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 166/18

Gründe:

Dem Vorschlag liegen folgende Überlegungen zugrunde:

Wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, hält die streitgegenständliche Entscheidung über die Vergabe der Beförderungsstellen an die Beigeladenen der Rechtskontrolle nicht Stand, weil die zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers an einer Reihe von Fehlern leidet (dazu II.). Gleichzeitig erscheint es in hohem Maß unwahrscheinlich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Vermeidung jener Fehler für eine Beförderung ausgewählt wird (dazu I.). Der vorgeschlagene Vergleich trägt diesen Überlegungen Rechnung und erscheint daher sach- und interessengerecht.

I. Es ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Vermeidung der dem Antragsgegner unterlaufenen Fehler für eine Beförderung ausgewählt würde; erst recht ist dies nicht aus Rechtsgründen geboten. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, kann der unterlegene Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung (nur) dann beanspruchen, wenn seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.

Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, IÖD 2016, 86 = juris Rn. 83, und vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, IÖD 2016, 14 = juris Rn. 19; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Dezember 2017 - 6 B 1135/17 -, juris Rn. 18, vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31, und vom 24. Oktober 2017 - 1 B 1007/17 -, IÖD 2017, 272 = juris Rn. 10; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 4 S 1733/15 -, juris Rn. 77 ff.

Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich oder ausgeschlossen erscheint, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - "theoretischen Chance" des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris Rn. 17 ff. m.w.N.

Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, NVwZ 2017, 46 = juris Rn. 78, BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23; auch § 2 Sätze 2, 3 LVO NRW.

Die für die Beförderung ausgewählten Beigeladenen sind in der Gesamtnote ihrer - nicht angegriffenen - aktuellen dienstlichen Beurteilungen jeweils mit der Bestnote von 5 Punkten bewertet, während dem Antragsteller in der - allerdings rechtswidrigen, s. u. - dienstlichen Beurteilung vom 3. Februar 2017 eine Gesamtnote von nur 3 Punkten erteilt worden ist. Damit letzterer bei einer erneuten Entscheidung auch nur eine ernsthafte Auswahlchance hätte, müsste er also in der rechtsfehlerfrei zu erstellenden Beurteilung ebenfalls die Bestnote erhalten. Diese Möglichkeit dürfte realistischerweise auszuschließen sein. Das beruht auf Folgendem:

Zunächst hat die Erstbeurteilerin Frau T. dem Antragsteller in der Erstbeurteilung eine Gesamtnote von 4 Punkten erteilt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verfügte sie dabei allerdings für die ersten beiden Jahre des Beurteilungszeitraums nicht über hinreichende Kenntnisse über die Leistungen des Antragstellers. Insoweit erscheint es allerdings noch möglich, dass eine rechtsfehlerfreie Neubeurteilung zu einer gehobenen Erstbeurteilung führt, wenn auch den im letzten Jahr gezeigten Leistungen besonderes Gewicht für das Gesamtnote zukommen dürfte und beim Antragsgegner aufgrund der entsprechenden Beanstandung durch den beschließenden Senat in dieser Beurteilungsrunde Wert auf die Beachtung der Richtsätze gelegt worden ist, wonach im Grundsatz nur 10 % einer Vergleichsgruppe mit der Bestnote bewertet werden dürfen.

Allerdings hat die höhere Vorgesetzte Frau A.-O. der Erstbeurteilung ein abweichendes Votum beigefügt, mit dem sie die Absenkung des Gesamturteils auf 3 Punkte vorgeschlagen hat. Dies ist geschehen, nachdem sie sich über die gezeigten Leistungen des Antragstellers ausgerechnet durch ein Gespräch mit ebenjener Person informiert hatte, die aufgrund der Erkrankung der Frau C. auch für die Erstbeurteilerin in erster Linie als Erkenntnisquelle hinsichtlich der ersten beiden Jahre des Beurteilungszeitraums in Betracht gekommen wäre, nämlich durch den zwischenzeitlich zum 1. November 2015 in Ruhestand getretenen früheren Leiters der Abteilung 8, Herrn K.. Dem abweichenden Votum der höheren Vorgesetzten hat sich der Endbeurteiler angeschlossen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die - gegenüber der Erstbeurteilerin weitergehend unterrichtete - höhere Vorgesetzte und der Endbeurteiler einen auf 5 Punkte angehobenen Beurteilungsvorschlag akzeptieren würden.

Gegen die Möglichkeit der Bestbewertung des Antragstellers im Falle einer Neubeurteilung spricht schließlich, dass der Antragsteller im gesamten Verfahren und auch im zugehörigen Klageverfahren 1 K 7041/17 (VG Gelsenkirchen) nichts dafür vorgetragen hat, aus welchen Gründen in seinem Fall nicht lediglich eine Bewertung mit 3 (oder 4) Punkten, sondern mit der Bestnote von 5 Punkten in Betracht kommt. Zwar ist es rechtlich grundsätzlich ohne Relevanz, wie der betroffene Beamte selbst seine gezeigten Leistungen bewertet. Dies schließt es aber nicht aus, dass dieser auf besondere Leistungen im Beurteilungszeitraum oder besondere Befähigungen verweist, die Grundlage einer herausgehobenen Bewertung sein könnten. Namentlich kommt das hinsichtlich solcher Einzelmerkmale in Betracht, die stärker als andere der Quantifizierbarkeit und Substantiierung zugänglich sind, so etwa hinsichtlich der Kriterien "Arbeitserfolg" oder "Verständnis für Informations- und Kommunikationstechnik".

II. Allerdings ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Februar 2017 von Rechtsfehlern gekennzeichnet, weshalb ihre Aufhebung und die Neuerstellung unter Beachtung der nachfolgend dargelegten Rechtsauffassung des Gerichts angezeigt ist.

1. Die genannte dienstliche Beurteilung ist rechtswidrig, weil die Erstbeurteilerin Frau T. für die ersten beiden Jahre des Beurteilungszeitraums nicht über hinreichende Kenntnisse über das Leistungsbild des Antragstellers verfügte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden, die durch das Beschwerdevorbringen nicht in Zweifel gezogen werden. Soweit der Antragsgegner geltend macht, die ehemalige Vorgesetzte des Antragstellers Frau Dr. C. sei zu schwer erkrankt gewesen, um nach dessen Leistungen befragt zu werden, lässt er es an jeder Auseinandersetzung mit der weiteren Erwägung des Verwaltungsgerichts fehlen, die Erstbeurteilerin hätte in diesem Fall versuchen müssen, sich über das Leistungs- und Befähigungsbild des Antragstellers auf andere Weise Kenntnisse zu verschaffen, wofür es Möglichkeiten gegeben habe.

2. Das Gesamtergebnis der dem Antragsteller erteilten dienstlichen Beurteilung hätte begründet werden müssen. Das entsprechende Erfordernis für - wie hier - im Ankreuzverfahren erstellte Bewertungen entspricht bereits seit mehreren Jahren der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, BVerwGE 157, 366 = juris Rn. 58, und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff.; auch OVG NRW, Beschlüsse vom 15. September 2017 - 6 B 639/17 -, juris Rn. 8, und vom 21. Juni 2017 - 1 B 232/17 -, juris Rn. 32, 37:

Angesichts dieser auf die verfassungsrechtliche Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Rechtsprechung ist es unbeachtlich, dass - worauf der Antragsgegner verwiesen hat - weder dem LBG NRW noch - erst recht - den Beurteilungsrichtlinien

- Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, Rd.Erl. vom 4. Juli 2012 (SMBl. NRW 203034), im Folgenden: BRL -

eine solche Anforderung zu entnehmen ist (im Gegenteil ist nach Ziff. 8 Satz 2 BRL auf eine verbale Bewertung des Gesamturteils zu verzichten). Einer Begründung des Gesamturteils bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn insoweit muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wird. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt.

BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a.a.O. Rn. 30 ff.

Danach ist schon deshalb daran zu denken, dass im Streitfall eine Begründung des Gesamturteils erforderlich war, weil unterschiedliche Bewertungsskalen zwar nicht für die Leistungsbeurteilung und das Gesamturteil vorgesehen sind, wohl aber für die Befähigungsbeurteilung und das Gesamturteil. Denn anders als Leistungsbeurteilung und Gesamturteil, für die jeweils eine fünfstufige Notenskala zur Verfügung steht (Ziff. 6.3.1, 6.3.2 BRL), erfolgt die Befähigungsbeurteilung in vier mit Buchstaben bezeichneten Ausprägungsgraden (Ziff. 7.2 BRL).

3. Frau A.-O. durfte zwar als höhere Vorgesetzte ein abweichendes Votum hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers abgeben (a), die Begründung ihres abweichenden Votums ist aber Bedenken ausgesetzt (b).

a) Frau A.-O. konnte als höhere Vorgesetzte ein abweichendes Votum abgeben. Nach Ziffer 14.5.2 BRL machen höhere Vorgesetzte einen Vorschlag für das Gesamturteil, indem sie dem Vorschlag der oder des Erstbeurteilenden für ein Gesamturteil uneingeschränkt zustimmen oder ein abweichendes Votum abgeben, das für die zu beurteilende Person nachvollziehbar schriftlich zu begründen ist. Der Antragsteller stellt nicht in Frage, dass zum Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 3. September 2017 Frau A.-O. die höhere Vorgesetzte war, nachdem der vormalige Abteilungsleiter Herr K. zum 1. November 2015 in den Ruhestand getreten war. Soweit diese nicht aus eigener Anschauung über hinreichende Kenntnisse über im Beurteilungszeitraum gezeigte Leistungen und Befähigungen verfügte, war sie gehalten, sich diese in geeigneter Weise zu verschaffen. Dies hat Frau A.-O. im Wege eines Gesprächs mit Herrn K. getan, in dem sie sich ihrer eidesstattlichen Versicherung zufolge mit diesem zu den Beurteilungsergebnissen der zu beurteilenden Beamten der Abteilung 8 ausgetauscht hat. Mit der Beanstandung der Beschwerde, der Inhalt dieses Gesprächs sei nicht im Einzelnen bekannt, wird das nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.

b) Das abweichende Votum dürfte aber der erforderlichen nachvollziehbaren Abweichungsbegründung entbehren. Frau A.-O. hat zur Begründung ihres Votums auf eine Maßstabsverkennung hingewiesen, die Bewertung der Einzelmerkmale aber nicht durchgängig, sondern nur teilweise als zu hoch angesehen. Das ist nicht aus sich heraus plausibel und wäre zu erläutern. Gleichfalls rechtsfehlerhaft dürfte es sein, dass Frau A.-O. auf die "Berücksichtigung der an den Arbeitsplatz zu stellenden Anforderungen" hingewiesen hat. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist bekanntlich auf das Statusamt des Beamten zu beziehen, d. h. die im Beurteilungszeitraum auf dem oder den jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen.

BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 22, und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris Rn. 15 m.w.N.

Dies gilt, wenn es auch nahe liegt, dass die Erstbeurteilerin bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 3. Februar 2017 tatsächlich einen zu milden Maßstab angelegt hat. Der Antragsgegner hat unwidersprochen vorgetragen, nachdem bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen für den Regelbeurteilungszeitraum September 2012 bis September 2015 nach den Feststellungen des beschließenden Senats Rechtsfehler unterlaufen seien, seien jene Beurteilungen aufgehoben und neu erstellt worden. Dabei sei entschieden worden, den sich aus der Anwendung der Richtsätze gemäß § 8 Abs. 3 LVO NRW, Ziff. 9 BRL ergebenden (strengen) Maßstab zu beachten. Infolgedessen sei bei sämtlichen anderen dienstlichen Beurteilungen der Angehörigen der Vergleichsgruppe ein niedriges Gesamturteil vergeben worden. Allein im Falle des Antragstellers sei die neu erstellte Erstbeurteilung nicht nur im Gesamturteil, sondern auch in der Bewertung jedes Einzelmerkmals exakt so ausgefallen wie die zuvor erteilte. Es ist indessen unplausibel, wenn eine dienstliche Beurteilung nach Anlegung eines strengeren Maßstabs, der in allen anderen Fällen sogar zu einem niedrigeren Gesamturteil führt, in sämtlichen Einzelbewertungen unverändert bleibt.

4. Wenn der Endbeurteiler sich dem abweichenden Votum anschließen will, setzt das voraus, dass ihm Erkenntnisse über das Leistungsbild des zu Beurteilenden vermittelt werden, die die Annahme einer Maßstabsverkennung - hier nur in bestimmten Bereichen - zulassen. Dies kann, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, zwar durch die Erstbeurteilung und das abweichende Votum selbst geschehen; hier allerdings schlägt die Substanzlosigkeit bzw. Implausibilität des abweichenden Votums auf das des Endbeurteilers durch.

5. Hingegen ist nicht davon auszugehen, dass Herr K. dem Antragsteller gegenüber befangen war bzw. ist. Soweit dieser darauf verweist, Herr K. habe ihm gegenüber im Beurteilungsgespräch am 13. Oktober 2015 erklärt, er habe noch nie ein Personalratsmitglied gesehen, dass die Interessen der Beschäftigten so effektiv wie der Antragsteller vertrete; er habe bei Personalgesprächen Angst gehabt, wenn der Antragsteller dabei gewesen sei; er sei dann davon ausgegangen, seine Strategie könne nicht mehr durchzuhalten sein, ist schon unerfindlich, inwieweit diese - eher wertschätzend klingende - Einschätzung belegen sollte, dass Herr K. zu einer unvoreingenommenen Information über die Leistungen und Befähigung des Antragstellers nicht bereit oder in der Lage gewesen wäre. Die Bemerkung ist auch kein Beleg dafür, dass Herr K. die dienstliche und die Personalratstätigkeit des Antragstellers nicht voneinander trennen konnte. Denn die Äußerung ist gefallen, nachdem der Antragsteller selbst vor dem Hintergrund, dass es sich praktisch um den letzten dienstlichen Kontakt zwischen ihm Herrn K. handeln würde, erklärt hatte, wenn letzterer ihm schon immer etwas habe sagen wollen, könne er das jetzt tun. Damit hat er selbst das Beurteilungsgespräch in einer Weise thematisch erweitert, die den genannten Vorwurf nicht zulässt. Hinreichender Anhalt für eine Befangenheit des Herrn K. folgt auch nicht aus einer weiteren Bemerkung, die nach Angaben des Antragstellers bereits im Jahr 2013 (richtig wohl 2012) gefallen sein soll. Herr K. soll seinerzeit geäußert haben, er wünsche sich, dass der Antragsteller auch in dienstlichen Obliegenheiten ein solches Engagement an den Tag lege wie bei seiner Personalratstätigkeit. Dies belegt ebenfalls nicht, dass Herr K. die dienstliche mit der Personalratstätigkeit des Antragstellers vermengt hat. Die Bemerkung zeigt im Gegenteil, dass Herr K. zwischen diesen Tätigkeitsbereichen zu differenzieren wusste. Eine kritische Einstellung belegt noch nicht die mangelnde Bereitschaft oder Fähigkeit zur unvoreingenommenen Beurteilung.

6. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führt es ferner nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung, wenn der Antragsgegner eine Maßstabsverschärfung nicht in allen Vergleichsgruppen vorgenommen haben sollte. Diese Maßstabsverschärfung beruht - wie erwähnt - darauf, dass der Antragsgegner entschieden hatte, bei der (Neu-)Erstellung der Beurteilungen nunmehr den sich aus der Anwendung der Richtsätze gemäß § 8 Abs. 3 LVO NRW, Ziff. 9 BRL ergebenden (strengen) Maßstab zu beachten. Soweit dies nur für die Vergleichsgruppe geschehen ist, zu der der Antragsteller und die Beigeladenen gehören, mögen die in seinem Bereich ansonsten erstellten dienstlichen Beurteilungen (weiterhin) rechtswidrig sein. Das ist jedoch für die Frage der Rechtmäßigkeit der dem Antragsteller erteilten Beurteilung ebenso belanglos wie die Existenz rechtswidriger Beurteilungen in einem beliebigen anderen Bereich.

III. Daneben gibt das im Verfahren wiederholt vorgetragene Vorbringen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen Anlass zu der Feststellung, dass die Zusage des Antragsgegners, für den Antragsteller eine weitere - nicht streitbefangene - Beförderungsstelle frei zu halten und mit ihm zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte, dem Erfolg des Antrags nicht entgegen stünde.

Die seitens des Antragsgegners mehrfach vorgetragene Auffassung, das Gericht könne aufgrund dessen die Beförderung der Beigeladenen "freigeben", ist abwegig. Sie offenbart ein grundlegendes Fehlverständnis der Struktur des Verwaltungsprozesses. Eine solche "Freigabe" würde voraussetzen, dass das Gericht über den Streitgegenstand des Verfahrens disponieren kann. Das ist nicht der Fall. Den Gegenstand des Verfahrens bestimmen allein die Beteiligten.

Durch eine Zusage des oben genannten Inhalts entfallen auch nicht der Anordnungsgrund und das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, denn auch diese Stelle darf erst nach einem Vergabeverfahren besetzt werden, das den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Maßgaben genügt.

BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 B 1104/15 -, juris Rn. 6; Hess. VGH, Beschluss vom 23. April 2012 - 1 B 2284/11 -, ZBR 2013, 56 = juris Rn. 3.

Der Dienstherr ist aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Besetzt er sie gleichwohl, erledigt sich das auf Untersagung der entsprechenden Stellenbesetzung gerichtete Verfahren; insoweit geht auch die Vorstellung des Antragsgegners fehl, das Gericht könne in einer solchen Situation noch eine Sachentscheidung treffen.

Hiervon abzuweichen gibt die Entscheidung des Bay. VGH,

Beschluss vom 12. September 2017 - 6 CE 17.1220 -, RiA 2018, 29 = juris Rn. 17,

keinen Anlass. Dieser hat entschieden, die - rechtmäßige - exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber führe zum Wegfall des Anordnungsgrundes, da sie diesem insoweit eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittele und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitige. Eine rechtmäßige Zusicherung liege vor, wenn die weitere Stelle bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens verfügbar geworden ist und bereits in dieses Auswahlverfahren einbezogen worden war. Eine solche rechtmäßige Freihaltung von Stellen, die bereits in das Auswahlverfahren einbezogen sind, steht hier nicht in Rede. Die vom Antragsgegner als besetzbar bezeichnete Stelle soll vielmehr dem Antragsteller gegebenenfalls gerade ohne Durchführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens übertragen werden.